ECLI:NL:GHARL:2022:2245

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.278.981/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 165443)

arrest van 22 maart 2022

in de zaak van

[appellant] ,

hierna: [appellant]

2. [appellante],

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

hierna tezamen: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. J. Doornbos te Groningen,

tegen

de besloten vennootschap

IJsvogel Retail B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

hierna: IJsvogel Retail,

advocaat: mr. D.F.P. van Arkel te Rotterdam.

De verdere procedure in hoger beroep

1.1Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 november 2020 hier over.

1.2In deze zaak is een mondelinge behandeling gelast, die op 27 januari 2022 heeft plaatsgevonden. Van de mondelinge behandeling is een verslag (proces-verbaal) gemaakt, dat aan de processtukken is toegevoegd.

1.3Vervolgens is arrest gevraagd en zijn daartoe de stukken aan het hof overgelegd, waarna het hof een datum voor arrest heeft bepaald.

Waar gaat deze procedure over?

2.1Deze zaak betreft een geschil tussen een voormalig franchisenemer ( [appellanten] c.s.) en een franchisegever (IJsvogel Retail) over de afwikkeling van hun franchiserelatie.

2.2Het hof vindt net als de rechtbank dat er geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen over de afwikkeling van hun franchiserelatie en dat die relatie daarom moest worden afgewikkeld conform de tussen hen bestaande franchise-overeenkomst. Het hof zal dit na de bespreking van de feiten en de beslissing van de rechtbank toelichten.

De vaststaande feiten

3.1De (rechtsvoorgangster van) van IJsvogel Retail en [appellanten] c.s. hebben – als respectievelijk franchisegever en franchisenemer – in 1998 een franchiseovereenkomst met elkaar gesloten. [appellanten] c.s. hebben op grond van deze franchiseovereenkomst onder de franchiseformule “Pet’s Place” een detailhandel in kleine dieren en dierbenodigdheden geëxploiteerd in het winkelpand aan de [adres] te [plaats] (hierna: de winkel). [appellanten] c.s. (onder)huurde dit winkelpand van IJsvogel Retail.

3.2Partijen zijn een rekening-courantverhouding aangegaan met betrekking tot de over en weer bestaande geldvorderingen uit hoofde van voornoemde overeenkomsten.

3.3In de franchiseovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

ARTIKEL 7 GELDELIJKE VERGOEDINGEN FRANCHISE-NEMER

1. Als vergoeding voor de aan franchise-nemer bij deze overeenkomst toegekende rechten en toegezegde prestaties zal franchise-nemer aan PET’S PLACE de navolgende vergoedingen

betalen:

a. Een éénmalig entreegeld ad f 5.000,=, VERVALLEN.

b. De franchise-fee bedraagt 3% van de jaaromzet en wordt per vestiging per periode doorbelast.

Onder omzet wordt verstaan de som van de voor levering van artikelen en het verrichten van diensten in het kader van de onderneming aan derden in rekening gebrachte bedragen, inclusief omzetbelasting.

De franchise-fee zal o.a. worden berekend aan de hand van de door PET’S PLACE en/of de door haar aangewezen leveranciers geleverde goederen en kassaweekstaten.

c. Als bijdrage in reklame en promotie zal 0,5% over de jaaromzet verkoopwaarde incl. BTW in rekening worden gebracht. De besteding van deze bijdrage zal steeds middels een open begroting aan de franchisenemer worden gepresenteerd.

Mocht blijken dat de kosten van reklame en promotie niet worden gedekt door de bijdrage van 0,5%, dan.is.PET’S PLACE gerechtigd de franchise-nemer te belasten voor een bijdrage in de meerkosten.

Deze bijdrage zal in overleg, middels een open begroting, worden vastgesteld en zal gebaseerd zijn op de werkelijk gemaakte kosten.

d. De door de franchise-nemer aan PET’S PLACE verschuldigde vergoedingen, als onder sub b. en sub c. vermeld, worden per 4 weken gefaktureerd.

2. a. Betalingen van de onder lid 1 genoemde vergoedingen dienen te geschieden binnen acht dagen na faktuurdatum, zonder enige korting of schuldvergelijking. Indien niet binnen de gestelde betalingstermijn volledig aan de betalingsverplichting is voldaan, is de franchise-nemer

ingebreke zonder dat daartoe een nadere ingebrekestelling is vereist.

b. Zodra de franchise-nemer ingebreke is, is hij tevens een vertragingsrente van 1% per maand (een gedeelte van een maand als maand gerekend) over het totaal opeisbare bedrag verschuldigd.

c. PET’S PLACE is gerechtigd, zodra franchise-nemer ingebreke is, haar vordering ter incasso uit handen te geven. In dat geval komen alle aan de inning van de vordering verbonden

kosten, zowel gerechtelijk als buitengerechtelijk, voor rekening van de franchise-nemer.

Deze kosten bedragen tenminste 15% van het totaal opeisbare bedrag, met een minimum van ƒ 150,=, alsmede de daarover verschuldigde omzetbelasting.

ARTIKEL, 18 EXPLOITATIEKOSTEN.

1. Franchise-nemer zal periodiek, dat wil zeggen, éénmaal per 4 weken worden belast voor de franchise-fee als omschreven in artikel 7, lid 1, sub b en c, zijnde de verschuldigde vergoeding voor de in deze overeenkomst genoemde en bedoelde diensten en de bijdrage in de kosten voor reklame en

promotie.

2, PET’S PLACE of de door haar aangewezen besloten vennootschap VENDEX FOOD GROEP B.V. zal franchise-nemer in rekeningcourant onder meer belasten voor:

– de eindbedragen van de wekelijkse verzamelfakturen;

– de waarde van de geleverde niet handelsgoederen;

– alle overige bedragen welke uit hoofde van de overeenkomst aan PET’S PLACE zijn verschuldigd,

en te crediteren voor:

– de waarde van de met instemming van PET’S PLACE retour gezonden goederen;

– de à conto-stortingen/overmakingen door franchise-nemer op de bankrekening van PET’S PLACE;

eventuele vorderingen van franchise-nemer op PET’S PLACE.

3. De betalingstermijn wegens geleverde goederen, diensten en andere zaken is steeds uiterlijk 8 dagen na de datum van de verzamelfaktuur als bedoeld in artikel 17, lid 2. Voor de bepaling van het tijdstip waarbinnen tijdig is betaald is de vervaldatum, waarop de betalingen op de bankrekening van

PET’S PLACE en/of VENDEX FOOD GROEP B.V. zijn bij geschreven, maatgevend. Na de gestelde vervaldatum is de franchise-nemer ingebreke, zonder dat een nadere ingebrekestelling is

vereist. Alsdan is hij tevens gehouden tot betaling van vertragingrente en verhaalskosten als bedoeld in artikel 7, lid 2 sub b en c.

4. Alle kosten voortvloeiende uit of verband houdende met de in deze overeenkomst bedoelde detailhandels-exploitatie door franchise-nemer komen, voorzover niet anders is bepaald, voor

zijn rekening.

ARTIKEL 28 VERPLICHTINGEN PET’S PLACE BIJ BEËINDIGING

1. In geval van beëindiging van de franchise-overeenkomst zal PET’S PLACE -indien franchisenemer zulks wenst- de dan aanwezige goederenvoorraad van franchise-nemer overnemen tegen een

prijs, gelijk aan de door de franchise-nemer betaalde inkoopprijzen, exclusief B.T.W., onder aftrek van 10%, met dien verstande dat beschadigde, defecte of gebruikte goederen of goederen die niet meer tot de collectie van PET’S PLACE behoren, niet door PET’S PLACE worden overgenomen, dan wel met een hogere korting dan 10%.

2. Voorts zal PET’S PLACE -indien franchisenemer zulks wenst de winkelinventaris, voorzover deze zich – behoudens normale slijtage – in goede staat bevindt, en duidelijk betrekking heeft op de geëxploiteerde formule, overnemen tegen een prijs door franchisenemer betaald minus de afschrijving van 20% per jaar.

De andere inventarisstukken kan PET’S PLACE overnemen, voor zover in goede staat – behoudens normale slijtage -, tegen een prijs door franchise-nemer betaald minus de afschrijving

van 20% per jaar.

3.4Op initiatief van [appellanten] c.s. zijn partijen medio april 2013 in onderhandeling getreden over de beëindiging van de franchise- en (onder)huurovereenkomst en de afwikkeling daarvan.

3.5Bij brief van 25 september 2013 heeft IJsvogel Retail, in de persoon van de heer [de directeur] (hierna: [de directeur] ), directeur Franchise, [appellanten] c.s. een voorstel gedaan voor overname van de winkel tegen betaling van de (waarde van de) voorraad en materiële activa en een eenmalig bedrag aan [appellanten] c.s. van € 45.000,00. Daarbij heeft [de directeur] vermeld dat “(…) waarbij we uitgaan van een overdracht van de winkel op korte termijn”. Ter afsluiting van zijn mail heeft [de directeur] opgemerkt dat “De op deze wijze berekende totaalsom, welke pas op het moment van overdracht definitief kan worden bepaald, zal worden verrekend met eventuele vorderingen over en weer.”

3.6In reactie hierop hebben [appellanten] c.s. bij e-mailbericht van 19 oktober 2013 het volgende aan [de directeur] laten weten: “(…) zou het bedrag dat we na beëindiging van de winkel overhouden minimaal € 75.000 euro moeten zijn.”

3.7Bij e-mailbericht van 11 november 2013 hebben [appellanten] c.s. aan [de directeur] vervolgens een tegenvoorstel gedaan, onder andere inhoudende dat “(…) jullie onze winkel aan de [adres] overnemen voor een bedrag gelijk aan de rekening-courant vordering op ons vermeerderd met een bedrag van € 75.000,00 (in plaats van /inclusief het door jullie genoemde bedrag van € 45.000).”

3.8Bij e-mailbericht van 25 november 2013 heeft [de directeur] aan [appellanten] c.s. geantwoord “(…) dat wij niet onwelwillend zijn om aan dit voorstel gehoor te geven. Zoals jullie zelf al aangeven, kan e.e.a. bij definitief akkoord onzerzijds pas worden afgewikkeld nadat de belastingdienst akkoord is gegaan.”

3.9Op 14 januari 2014 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden over de beëindiging en afwikkeling van hun franchise- en huurrelatie.

3.10Bij e-mailbericht van 23 januari 2014 heeft [de directeur] aan de advocaat van [appellanten] c.s. een (concept-)koopovereenkomst gestuurd. [de directeur] heeft daarbij het volgende opgemerkt: “Hierbij stuur ik je het concept voor de vaststellingsovereenkomst [appellanten] /DIJG op basis van de overeenkomst die we vorige week tijdens onze bespreking hebben bereikt. Ik verneem graag je consent danwel eventuele op/aanmerkingen.”

3.11In de (concept-)koopovereenkomst is opgenomen dat [appellanten] c.s. de winkel “op 1 maart 2014 (streefdatum)” levert aan IJsvogel Retail. Verder zijn in de overeenkomst de volgende bepalingen opgenomen (hof: waarbij ‘Verkoper’ [appellanten] c.s. is en ‘Koper’ IJsvogel Retail):

Financiële afwikkeling

11. Partijen zijn overeengekomen, dat Koper als gesteld in artikel 3 een bedrag groot

€ 50.000,– (…) voldoet voor overname materiële vaste activa. Partijen zijn in de onderhandelingen uitgegaan van een waarde van de voorraad van € 60.000,– (…), welke waarde op basis van de telling bij overname definitief zal worden vastgesteld, (…). Tot slot zal Koper aan Verkoper een bedrag groot € 75.000,– (…) voldoen voor goodwill. Partijen verwachten een totale rekening courant van Verkoper bij Koper op het moment van overdracht van € 110.000,– (…). Op basis van deze bedragen levert een voorcalculatorische eindafrekening een batig saldo op voor Verkoper van € 75.000,– (…).

12. Na overeenstemming over de werkelijke (getelde) voorraadwaarde en facturering door Verkoper van de overnamesom voor materiële vaste activa en goodwill zoals vermeld in artikel 11 zal verrekening met de eindstand van de rekening courant van Verkoper bij Koper plaatsvinden. In de eindstand zullen eventuele belastingen en crediteringen van kosten naar rato op basis van de feitelijke overnamedatum plaatsvinden.

13. Indien na alle verrekeningen in de rekening-courant een creditsaldo resteert, zal de Koper dit saldo binnen 2 maanden na verrekening overmaken aan Verkoper op een nader te benoemen bankrekening. Bij een eventueel debetsaldo zal Verkoper dit saldo binnen 2 maanden na opgave van het resterende saldo door Koper aan Verkoper overmaken naar de rekening-courant van op de voor Verkoper bekende wijze.

3.12In reactie hierop heeft de advocaat van [appellanten] c.s. bij brief van 6 februari 2014 een aantal op- en aanmerkingen gemaakt op de concept-koopovereenkomst. Onder meer heeft hij over artikel 11 van het concept de volgende vraag gesteld: “Als voorraad hoger is dan € 60.000 en/of RC lager dan € 110.000; dan nader afrekenen of ‘fixeren’ op deze waarden en hoe dan ook € 75.000 toebetalen?”

3.13
[de directeur] heeft in reactie hierop geantwoord: “Zoals gesteld zal er een eindafrekening plaatsvinden op basis van de feitelijke waarden.”

3.14Bij e-mailbericht van 16 februari 2014 heeft [de directeur] de advocaat van [appellanten] c.s. verzocht om de concept-koopovereenkomst definitief goed te keuren. Op dit verzoek hebben [appellanten] c.s. niet gereageerd.

3.15Bij e-mailbericht van 24 februari 2014 heeft [de directeur] de advocaat van [appellanten] c.s. opnieuw verzocht om de concept-koopovereenkomst definitief goed te keuren. Hij heeft voorts het volgende opgemerkt: “Inmiddels is er een kandidaat franchisenemer beschikbaar (…). Hij is druk doende om de noodzakelijke investeringen in kaart te brengen en de financiering daarvoor rond te krijgen. Dhr. en mevrouw [appellanten] bleken uit te gaan van overdracht van de winkel per 3 maart a.s., doch zoals eerder aangegeven is dat een streefdatum. Pas indien en zodra de financiering rond is, kan overdracht plaatsvinden.”

3.16De advocaat van [appellanten] c.s. heeft in reactie hierop een aantal aanvullende opmerkingen aangaande de concept-koopovereenkomst gemaakt. Op deze opmerkingen heeft [de directeur] bij e-mailbericht van 10 maart 2014 gereageerd en daarbij opgemerkt: “Contractueel zijn we er nu wel uit denk ik.” Een reactie op dit e-mailbericht zijdens [appellanten] c.s. is uitgebleven.

3.17Bij e-mailbericht van 3 april 2014 heeft de advocaat van [appellanten] c.s. aan [de directeur] geschreven: “Is er al iets meer te melden over de overnamedatum; inmiddels is het april en cliënten beginnen zich wat zorgen te maken.”

3.18Bij e-mailbericht van 25 juni 2014 heeft de advocaat van [appellanten] c.s. onder meer het volgende aan [de directeur] geschreven: “In januari van dit jaar hebben wij een regeling getroffen met betrekking tot de beëindiging van de franchiseovereenkomst c.a. van de V.O.F. [appellanten] in [plaats] . Uitgangspunt daarbij was dat per 1 maart 2014 de winkel zou worden overgedragen; op basis van dat uitgangspunt zijn ook de financiële afspraken gemaakt. Inmiddels zijn we bijna 4 maanden over de streefdatum heen en ook per 1 juli as. lijkt er (op dit moment althans) nog geen overname gerealiseerd te worden. Gelet hierop zullen ook de financiële afspraken herijkt moeten worden, omdat [appellanten] veel langer dan besproken de te hoge kosten heeft moeten maken (…).”

3.19Bij e-mailbericht van 4 juli 2014 heeft [de directeur] opnieuw een (concept-) koopovereenkomst aan de advocaat van [appellanten] c.s. gezonden en verzocht om deze ondertekend retour te zenden. Dit concept is gelijkluidend aan het eerdere concept, met dien verstande dat de overnamedatum is gewijzigd in 4 augustus 2014. Daarbij heeft [de directeur] het volgende opgemerkt: “(…) Ondanks dat de overdracht later plaatsvindt, fam. [appellanten] nog privé onttrekkingen heeft gedaan en de te overbruggen periode korter is geworden, hebben wij uit coulance besloten om de oorspronkelijke bedragen te handhaven.”

3.20In reactie hierop heeft de advocaat van [appellanten] c.s. bij e-mailbericht van 4 juli 2014 het volgende geschreven: “Vraag mijnerzijds wat je precies bedoelt met ‘uit coulance de oorspronkelijke bedragen handhaven’; betekent dit dat [appellant] hoe dan ook/in ieder geval een bedrag van € 75.000,– als batig saldo tegemoet kan zien?”

3.21Bij e-mailbericht van 4 juli 2014 heeft [de directeur] het volgende geantwoord: “Om misverstanden te voorkomen: de oorspronkelijke regeling behelst een voorgecalculeerde, waarbij na vaststelling van de definitieve bedragen natuurlijk ook de definitieve opbrengst voor fam. [appellanten] wordt vastgesteld. Welk bedrag daar nu uit gaat komen weet ik niet.”

3.22
[appellanten] c.s. hebben de aangepaste concept-koopovereenkomst niet getekend. Voorts hebben zij aangegeven de winkel niet te zullen verlaten.

3.23Bij brief van 16 juli 2014 heeft de advocaat van IJsvogel Retail [appellanten] c.s. gesommeerd om vóór 4 augustus 2014 de concept-koopovereenkomst te ondertekenen dan wel medewerking te verlenen aan de overdracht van de winkel.

3.24Bij brief van 18 juli 2014 heeft de advocaat van [appellanten] c.s. meegedeeld dat [appellanten] c.s. niet aan de sommaties zullen voldoen. Daarbij heeft hij opgemerkt:

“In februari van dit jaar is er tussen uw cliënte als franchisegever enerzijds en mijn cliënten, de V.O.F. [appellanten] en haar vennoten als franchisenemer overeenstemming bereikt over de beëindiging van de franchiseovereenkomst en de afwikkeling daarvan. Uitgangspunt daarbij was dat een en ander begin maart 2014 geëffectueerd zou worden. Op basis van dat uitgangspunt is een berekening gemaakt die resulteerde in een per saldo door mijn cliënten te ontvangen bedrag van € 75.000. Als gevolg van niet aan mijn cliënten toe te rekenen omstandigheden is tot op heden geen uitvoering gegeven aan de overeenkomst. Cliënten hebben, zoals u in uw schrijven van 16 juli 2014 ook aangeeft, bij herhaling aangedrongen op nakoming zijdens uw cliënte. Zij heeft de datum steeds opgeschoven en nu zou overname c.a. per 4 augustus aanstaande moeten plaatsvinden. Uw cliënte heeft aangegeven dat een en ander conform de overeenkomst van februari zou moeten worden uitgevoerd, zij het, dat volgens haar de berekening aangepast zou moeten worden aan de situatie per heden. Cliënten kunnen daarmee niet instemmen. De rekening-courant schuld van cliënten is, vooral als gevolg van het feit dat de (veel te hoge) huur langer is doorgelopen en de omzetten zijn gedaald inmiddels toegenomen tot € 157.000; veel hoger dan begin maart, toen deze ongeveer € 110.000 bedroeg. De voorraad bedraagt thans nog € 70.000 (verkoopwaarde). Dat zou er toe leiden dat cliënten per saldo (vrijwel) niets meer ontvangen in plaats van de overeengekomen € 75.000. Daar kan geen sprake van zijn.”

3.25Vervolgens heeft IJsvogel Retail in kort geding ontruiming van de winkel gevorderd. Tijdens de zitting van 31 juli 2014 is tussen partijen een schikking bereikt. Onder meer is afgesproken dat [appellanten] c.s. de winkel op 4 augustus 2014 zal ontruimen.

3.26Begin augustus 2014 heeft de overdracht van de winkel plaatsgevonden en is de voorraad aan IJsvogel Retail overgedragen.

3.27IJsvogel Retail heeft voor de overgenomen voorraad op 26 augustus 2014 een creditnota gezonden ter hoogte van € 25.297,65 aan [appellanten] c.s. Dit bedrag heeft IJsvogel Retail in mindering gebracht op de rekening-courantschuld van [appellanten] c.s.

3.28
[appellanten] c.s. hebben IJsvogel Retail geen factuur gestuurd voor de overnameprijs van de inventaris van de winkel.

3.29Bij brief van 24 februari 2017 heeft de advocaat van IJsvogel Retail [appellanten] c.s. gesommeerd het bestaande debetsaldo op de rekening-courant te betalen. [appellanten] c.s. hebben hieraan geen gehoor gegeven.

De vordering en de beslissing van de rechtbank

4.1Bij de rechtbank heeft IJsvogel Retail – kort gezegd – gevorderd om [appellanten] c.s. bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 129.871,84, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf de dag der dagvaarding en buitengerechtelijke incassokosten, althans tot betaling van een in goede justitie te betalen bedrag, althans tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en vermeerderd met wettelijke rente. Ook heeft IJsvogel Retail gevorderd dat [appellanten] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten, nakosten daaronder mede begrepen.

4.2In reconventie hebben [appellanten] c.s. betaling gevorderd van primair € 75.000,-, subsidiair € 60.000,- en meer subsidiair € 24.425,81, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van IJsvogel Retail tot betaling van de proceskosten, nakosten daaronder mede begrepen.

4.3De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen en die van IJsvogel Retail grotendeels toegewezen. Ook heeft de rechtbank [appellanten] c.s. hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie.

De beoordeling van de grieven en de vorderingen in hoger beroep

De vorderingen in hoger beroep

5.1
[appellanten] c.s. hebben in hoger beroep gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank van 26 februari 2020 (hierna: het vonnis) zal vernietigen en zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden de vorderingen van IJsvogel Retail alsnog zal afwijzen, dan wel zal beperken en die van henzelf alsnog toe zal wijzen, met veroordeling van IJsvogel Retail in de proceskosten, nakosten daaronder mede begrepen.

5.2
[appellanten] c.s. hebben in hoger beroep tien genummerde grieven (bezwaren) tegen het vonnis geformuleerd, die hierna zo veel mogelijk in onderlinge samenhang alsmede thematisch zullen worden besproken.

Is tussen partijen een overeenkomst over de afwikkeling van de franchiserelatie gesloten?

5.3Kern van het aan [appellant] vorderingen ten grondslag gelegde betoog is dat zij in november 2013 een overeenkomst met IJsvogel Retail hebben gesloten ter afwikkeling van de franchiserelatie, die – kort gezegd – inhield dat [appellanten] c.s. aan de afwikkeling van de franchiserelatie een bedrag van € 75.000,- zouden overhouden. IJsvogel Retail betwist dat toen een dergelijke overeenkomst tussen partijen is gesloten.

5.4De vraag of op zeker moment al dan niet een overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen moet worden beantwoord met behulp van de in het arrest Bunde/Erckens ontwikkelde maatstaf.n

HR 17 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5835.

Dat betekent dat moet worden bezien wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Met inachtneming van die maatstaf kan het hof op basis van de gedingstukken en het ter mondelinge behandeling besprokene niet anders dan concluderen dat de door [appellanten] c.s. gestelde overeenkomst tussen partijen niet is gesloten. Uit de correspondentie die in 2013 en 2014 door partijen is gevoerd laat zich veeleer afleiden dat zij gedurende een lange periode met elkaar hebben onderhandeld over de wijze waarop hun relatie zou worden afgewikkeld en elkaar ook op bepaalde momenten en aspecten dicht zijn genaderd. Het ‘springende punt’ dat het bereiken van (algehele) overeenstemming steeds heeft verhinderd is de wens van [appellanten] c.s. geweest om aan het einde van de samenwerking in franchiseverband ‘onder de streep’ een bedrag van € 75.000,- over te houden. Die eis is – anders dan door [appellant] ter mondelinge behandeling is betoogd – niet in november 2013 door IJsvogel Retail ingewilligd. De in dit kader door [appellanten] c.s. aangehaalde e-mail van 25 november 2013 is daarvoor te weinig concreet en andere concrete feiten of omstandigheden waaruit die inwilliging zou volgen zijn gesteld noch gebleken. Bovendien is na november 2013 door partijen nog lang en vruchteloos verder onderhandeld, waaruit temeer kan worden afgeleid dat partijen verschillende inzichten hadden (en hielden) over de voorwaarden voor financiële afwikkeling van de samenwerking en kennelijk niet in staat waren die te overbruggen. Dat het door [appellanten] c.s. gewenste, na afwikkeling over te houden bedrag van € 75.000,-, steeds de twistappel bij de onderhandelingen is geweest, blijkt ook uit het feit dat de in januari 2014 aan [appellanten] c.s. toegezonden concept-overeenkomst door geen van partijen is getekend en daar evenmin uitvoering aan is gegeven. Nu uit de verklaringen van partijen op dit punt redelijkerwijs geen wilsovereenstemming kan worden afgeleid – en van een ondergeschikt aspect van de overeenkomst niet kan worden gesproken – is het tussen partijen dus niet tot een definitieve overeenkomst gekomen over de voorwaarden waaronder tussen hen zou worden afgewikkeld (vgl. de artt. 6:217 en 221 BW). Gevolg daarvan is dat, zoals IJsvogel Retail terecht heeft betoogd, de wijze van afwikkelen tussen partijen, bij gebrek aan een andere overeenkomst, wordt beheerst door hetgeen daarover in de franchise-overeenkomst is bepaald. De grieven 1-5 falen derhalve. Hetzelfde geldt voor grief 8 voor zover deze eveneens op de gestelde overeenkomst betrekking heeft.

Aangezien de stelling dat in november 2013 de betreffende overeenkomst wel tot stand is gekomen niet voldoende feitelijk is onderbouwd wordt aan bewijslevering door [appellanten] c.s. niet toegekomen, nog daargelaten dat het bewijsaanbod van [appellanten] c.s. naar het oordeel van het hof onvoldoende gespecificeerd is in het licht van de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.

Hebben [appellanten] c.s. recht op een vergoeding van € 50.000,- voor de materiële vaste activa van de winkel?

5.6Met hun zevende en achtste grief stellen [appellanten] c.s. de vraag aan de orde of zij recht hebben op een vergoeding van € 50.000,- voor de materiële vaste activa van de winkel. Anders dan [appellanten] c.s. lijken te menen heeft IJsvogel Retail deze vordering gemotiveerd betwist. Zij heeft er onder meer op gewezen dat die vergoeding niet aan de orde kan zijn, nu de concept-overeenkomst uit januari 2014 – waarin dit bedrag als vergoeding voor de materiële vaste activa is opgenomen – nooit door [appellanten] c.s. is geaccepteerd. Het hof is het daarmee eens. Uit de stellingen van partijen en het ter mondelinge behandeling besprokene leidt het hof af dat de tussen partijen besproken vergoeding van € 50.000,- voor de materiële vaste activa van de winkel onderdeel was van een totaalpakket aan te maken afspraken, maar dat deze vergoeding (net als de hierna te bespreken vergoeding voor goodwill) ‘van tafel is gegaan’ omdat partijen over dit totaalpakket nu eenmaal geen overeenstemming hebben bereikt. [appellanten] c.s. hebben op vragen van het hof ter mondelinge behandeling wat – bij gebreke van bereikte overeenstemming over de voorwaarden voor financiële afwikkeling van de samenwerking – de grondslag van het recht op betaling van genoemd bedrag zou moeten zijn, aangegeven geen andere grondslag daarvoor te kunnen aanvoeren. Zij hebben in dit kader ook niet verwezen naar art. 28 van de franchise-overeenkomst en/of betoogd dat en hoe partijen aan het in dat artikel bepaalde uitvoering zouden hebben gegeven. Dat de materiële vaste activa van de winkel door IJsvogel Retail zouden zijn overgenomen is overigens door laatstgenoemde betwist, waarbij zij er onder meer op heeft gewezen dat [appellanten] c.s. hierover – anders dan ten aanzien van de wel overgenomen en betaalde winkelvoorraad – geen afspraken met IJsvogel Retail hebben gemaakt en ook geen factuur inzake die overname aan haar hebben gestuurd. Op vragen van het hof heeft [appellant] ter mondelinge behandeling aangegeven dat dit laatste kwam omdat hij ervan uitging dat de vergoeding van € 50.000,- voor de materiële vaste activa van de winkel was inbegrepen in de zijns inziens al tot stand gekomen overeenkomst tot afwikkeling van de franchiserelatie. Nu die overeenkomst blijkens het voorgaande (juist) niet tot stand is gekomen, mist ook de in dat verband door [appellanten] c.s. ingestelde vordering tot betaling van € 50.000,- een deugdelijke feitelijke grondslag. Gelet hierop kan hetgeen partijen overigens in dit kader hebben aangevoerd (inzake verrekening en verjaring) verder buiten beschouwing blijven. Grief 7 treft dus geen doel. Hetzelfde geldt voor grief 8 voor zover deze eveneens op het gestelde vergoedingsrecht betrekking heeft.

Hebben [appellanten] c.s. recht op een vergoeding van € 75.000,- voor goodwill?

5.7De zesde grief van [appellanten] c.s. stelt de vraag aan de orde of zij recht hebben op een vergoeding van € 75.000,- voor goodwill. Die vraag beantwoordt het hof evenals de rechtbank ontkennend en wel om dezelfde reden waarom ook de tussen partijen besproken vergoeding van € 50.000,- voor de materiële vaste activa niet toewijsbaar is. Weliswaar was een dergelijke vergoeding voor goodwill onderdeel van de gesprekken tussen partijen, maar die hebben niet tot overeenstemming geleid. Bij gebreke daarvan is, als gezegd, de franchise-overeenkomst leidend voor het antwoord op de vraag hoe de relatie van partijen moet worden afgewikkeld. Nu die franchise-overeenkomst niet rept over een vergoeding voor goodwill, moet de conclusie luiden dat [appellanten] c.s. daar geen aanspraak op kunnen maken.

Contractuele rente verschuldigd?

5.8Grief 8 heeft mede tot onderwerp de vraag of de rechtbank terecht de vorderingen van IJsvogel Retail vermeerderd met contractuele rente heeft toegewezen. Deze grief faalt in zoverre. Evenals IJsvogel Retail leidt het hof uit de franchise-overeenkomst af dat op grond daarvan (zie art. 7 lid 2 sub b) contractuele vertragingsrente verschuldigd is over betalingen die [appellanten] c.s. aan IJsvogel Retail dienen te voldoen. Nu de door [appellanten] c.s. gestelde overeenkomst tot financiële afwikkeling van de samenwerking in franchiseverband niet is gesloten, is de franchise-overeenkomst nog steeds (mede) op de financiële verplichtingen tussen partijen van toepassing, voor zover die hun grondslag vinden in die overeenkomst. Gesteld noch gebleken is dat de bedragen die door de rechtbank zijn toegewezen een andere grondslag hebben dan die overeenkomst.

Overige grieven

5.9Grief 9 en 10 missen zelfstandige betekenis. Nu de overige grieven in het voorgaande zijn verworpen, delen de grieven 9 en 10 in hun lot.

De slotsom

De slotsom is dat de geen van de grieven doel treft en het hoger beroep niet slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, zij het onder verbetering van gronden. [appellanten] c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld (tariefgroep VI, 2 punten).

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep en onder verbetering van gronden:

– bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 26 februari 2020;

– veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van IJsvogel Retail vastgesteld op € 5.517,- voor verschotten en op € 8.128,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

– verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

– wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.S. Bakker, M. Aksu en M.M. Lorist en is door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2022.