ECLI:NL:GHARL:2022:2395

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.302.249

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn 9422983)

arrest in kort geding van 29 maart 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Van Mossel Land Rover B.V.

gevestigd te Waalwijk,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Van Mossel,

advocaat: mr. T.P.M.D. Jansen,

tegen:

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats1] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.H.G. Evers.

Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof verwijst naar het tussenarrest van 21 december 2021. In dit arrest heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald. Deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op

19 januari 2022. Partijen zijn bij deze zitting aanwezig geweest, vergezeld van hun advocaten die beiden een toelichting hebben gegeven aan de hand van spreekaantekeningen. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Aan het eind van de zitting heeft het hof arrest bepaald.

De beoordeling in hoger beroep

Inleiding

2.1.Kernvraag in deze zaak is of Van Mossel [geïntimeerde] aan het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding kan houden. Van Mossel is officiële dealer van de automerken Jaguar en Land Rover. [geïntimeerde] is daar in 2014 in dienst getreden als aftersales manager op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Per 1 april 2016 zijn partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan. In die arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen. [geïntimeerde] heeft zijn arbeidsovereenkomst met Van Mossel op 31 mei 2021 opgezegd tegen 1 september 2021 omdat hij bij Klaas & Terlouw B.V. (hierna Klaas & Terlouw) in dienst wilde treden. Toen Van Mossel van dit voornemen op de hoogte is geraakt, heeft zij [geïntimeerde] gewezen op het concurrentiebeding en het standpunt ingenomen dat [geïntimeerde] het concurrentiebeding overtreedt als hij per 1 september 2021 bij Klaas & Terlouw in dienst treedt.

2.2.
[geïntimeerde] is daarop een kortgedingprocedure begonnen, waarin hij primair schorsing van het concurrentiebeding heeft gevorderd. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen. Daartegen is Van Mossel in hoger beroep gekomen. Zij heeft daarbij gevorderd dat het hof de vordering tot schorsing van [geïntimeerde] alsnog afwijst en dat het hof [geïntimeerde] veroordeelt om een voorschot van € 12.150,- aan verbeurde boetes aan Van Mossel te betalen. [geïntimeerde] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld, namelijk voor het geval het hof het vonnis van de kantonrechter (gedeeltelijk) zal vernietigen. In dat geval verzoekt [geïntimeerde] het hof Van Mossel te veroordelen tot betaling van een voorschot op een (schade)vergoeding vanwege de handhaving van het concurrentiebeding.

Procedurele vragen en toetsingskader kort geding

2.3.Het gaat hier om een voorlopige voorziening in kort geding. Dat betekent dat het hof moet beoordelen of [geïntimeerde] , als oorspronkelijk eiser, ten tijde van dit arrest van het hof bij die voorziening nog steeds een voldoende spoedeisend belang heeft. Volgens het hof is dat het geval. Dat spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering van [geïntimeerde] tot schorsing van het non-concurrentiebeding.

2.4.Dat het een procedure in kort geding betreft, betekent verder dat het hof zich dient te richten naar een te verwachten uitspraak in een bodemzaak tussen partijen met betrekking tot het concurrentiebeding. Daarbij geldt bovendien als uitgangspunt dat, gelet op de aard van het kort geding, in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor (uitgebreide) bewijslevering.

Beslissing van het hof en de motivering daarvan

2.5.Om de vordering van [geïntimeerde] tot schorsing van het concurrentiebeding toe te kunnen wijzen, moet gelet op bovenstaand toetsingskader voorshands voldoende aannemelijk zijn dat een bodemrechter zal oordelen dat het concurrentiebeding niet aan indiensttreding bij Klaas & Terlouw in de weg staat dan wel dit buiten werking stelt. Volgens het hof is dat het geval. Het hof licht deze beslissing hierna toe, waarbij het hof de feiten die de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 heeft vastgesteld tot uitgangspunt neemt en die waar nodig, al dat niet gelet op de daartegen gerichte grieven, wijzigt en/of aanvult.

2.6.Het concurrentiebeding, zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die partijen op 2 februari 2016 (hierna: de arbeidsovereenkomst) hebben ondertekend, luidt als volgt:

Artikel 12. Non-concurrentiebeding

Het is de werknemer verboden binnen een tijdvak van een jaar na beëindiging der

dienstbetrekking binnen een straal van 25 kilometer rondom Enschede in enigerlei vorm

werkzaam te zijn bij een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van werkgever,

hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet. of daarin aandeel van welke aard dam ook te hebben,

tenzij de werknemer daartoe vooraf schriftelijk toestemming van werkgever heeft gekregen,

aan welke toestemming werkgever voorwaarden kan verbinden.

Indien de werknemer deze bepaling overtreedt, verbeurt hij/zij ten gunste van de werkgever

een direct opeisbare boete van € 450,00 per overtreding en voor iedere dag of gedeelte

daarvan waarop de overtreding voortduurt.

2.7.Niet in geschil is dat het concurrentiebeding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer (artikel 7:653 lid 1 BW) en dus rechtsgeldig is. Ook staat als onvoldoende betwist vast dat Klaas & Terlouw kan worden aangemerkt als een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van Van Mossel. Partijen verschillen echter van mening over het geografisch bereik van het concurrentiebeding. Ook twisten zij over de vraag – kort gezegd – wiens belangen in deze zaak het zwaarst wegen.

Uitleg reikwijdte van het concurrentiebeding

2.8.De tekst van artikel 12 beperkt toepassing van het concurrentiebeding tot een straal van 25 kilometer rondom Enschede. Toen partijen de arbeidsovereenkomst zijn aangegaan met daarin dit concurrentiebeding, werkte [geïntimeerde] vanuit de bedrijfsvestiging van Van Mossel in Enschede. Kort daarna is deze vestiging gesloten en is Van Mossel verhuisd naar Apeldoorn. Vanaf de sluiting van de vestiging in Enschede tot het einde van zijn dienstverband is [geïntimeerde] werkzaam geweest vanuit de vestiging in Apeldoorn.

2.9.Partijen zijn het oneens over de vraag hoe de verwijzing in het concurrentiebeding naar Enschede – gelet op de verhuizing van de bedrijfsvestiging waar [geïntimeerde] werkte naar Apeldoorn – moet worden uitgelegd. Volgens Van Mossel was bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst duidelijk dat de vestiging in Enschede zou sluiten en dat [geïntimeerde] mee zou verhuizen naar Apeldoorn, maar is er toch bewust voor gekozen om in het concurrentiebeding te verwijzen naar Enschede. Indiensttreding bij Klaas & Terlouw leidt dan ook tot overtreding van het concurrentiebeding, omdat dat bedrijf is gevestigd binnen een straal van 25 kilometer van Enschede, aldus Van Mossel. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist en het standpunt ingenomen dat de plaats Enschede alleen is opgenomen omdat dat op het moment van het aangaan van de arbeidsovereenkomst de plaats was van waaruit hij werkte. Volgens hem is het niet de bedoeling van partijen geweest het concurrentiebeding ook na de verhuizing in stand te laten voor de regio Enschede. Het hof is voorshands van oordeel dat Van Mossel haar stelling dat partijen de bedoeling hebben gehad het toepassingsgebied van het concurrentiebeding ook na de verhuizing te koppelen aan Enschede onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt en dat zij [geïntimeerde] niet aan die verwijzing naar Enschede kan houden. Dat motiveert het hof als volgt.

2.10.Het meningsverschil tussen partijen leidt ertoe dat het hof het concurrentiebeding moet uitleggen. Volgens vaste rechtspraak gaat het bij de uitleg van een schriftelijke bepaling in een overeenkomst niet uitsluitend om een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg heeft de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval.n

Onder meer HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 en HR 20 februari 2014, ECLI:NL:HR:2004:AO1427.

Het hof voegt daaraan toe dat een concurrentiebeding naar zijn aard bezwarend is voor een werknemer omdat het hem treft in een zwaarwegend belang, namelijk de mogelijkheid om in zijn levensonderhoud te voorzien. Dit maakt dat het aan de werkgever is om ervoor te zorgen dat de omvang van een concurrentiebeding duidelijk is voor de werknemer en dat bij onduidelijkheid over de inhoud daarvan het beding in het algemeen in het voordeel van de werknemer moet worden uitgelegd.

Van Mossel heeft haar stelling dat er, ondanks de verhuizing naar Apeldoorn, bewust voor Enschede is gekozen, onderbouwd door erop te wijzen dat zij op die manier haar klantenbestand uit die regio wilde beschermen. De nieuwe vestiging in Apeldoorn had volgens haar geen enkel klantenbestand en [geïntimeerde] zou zich na de verhuizing voornamelijk met de klantenkring uit de regio Enschede bezig blijven houden. [geïntimeerde] heeft daartegen ingebracht dat ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet vaststond dat Van Mossel naar Apeldoorn zou verhuizen. Voor zover dat wel het geval was, is daar volgens [geïntimeerde] niet bewust rekening mee gehouden bij het opstellen van de arbeidsovereenkomst. Zo noemt de arbeidsovereenkomst als standplaats Enschede, zonder dat er melding van wordt gemaakt dat deze standplaats op korte termijn zal wijzigen.

Het hof is van oordeel dat het inderdaad voor de hand had gelegen bij deze bepaling aandacht te besteden aan de verhuizing naar Apeldoorn, als op dat moment al duidelijk was dat die aanstaande was. Van Mossel heeft geen verklaring gegeven waarom dit niet is gebeurd. [geïntimeerde] heeft verder weersproken dat hij zich in Apeldoorn alleen of in hoofdzaak met het klantenbestand uit de regio Enschede bezig zou houden en aangevoerd dat hij verantwoordelijk was voor het gehele klantenbestand van Van Mossel. Dat heeft Van Mossel niet nader weerlegd. Van Mossel kon en moest daarom voorzien dat [geïntimeerde] ook in Apeldoorn relevante klantencontacten zou opbouwen. Daarnaast heeft Van Mossel zelf aangevoerd dat klanten die het type auto rijden waar Van Mossel in handelt doorgaans bereid zijn om verder voor hun garage te rijden. Ook als [geïntimeerde] naar een concurrent binnen een straal van 25 kilometer van Apeldoorn zou overstappen, bestond dus een risico dat een klant uit de regio Enschede met hem mee zou gaan. Als het Van Mossel er om ging haar klantenbestand te beschermen, had het in geval van een bewuste keuze dan ook voor de hand gelegen dat het concurrentiebeding ook had verwezen naar Apeldoorn. Ook het gegeven dat er – anders dan in de eerdere tijdelijke arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] met Van Mossel – geen relatiebeding is opgenomen, doet af aan de geloofwaardigheid van de stelling van Van Mossel dat bij het opstellen van de arbeidsovereenkomst bewust is nagedacht over hoe zij haar klantenbestand het beste kon beschermen.

Gelet op deze omstandigheden heeft Van Mossel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat partijen er bewust voor hebben gekozen het concurrentiebeding na de verhuizing naar Apeldoorn van toepassing te laten zijn voor de regio Enschede. Voor zover Van Mossel – eenzijdig – bewust Enschede heeft opgenomen in het concurrentiebeding, geldt dat zij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar bedoeling en de gevolgen daarvan voor [geïntimeerde] kenbaar waren. Tot de verhuizing gold als uitgangspunt dat het concurrentiebeding – zoals doorgaans ook gebruikelijk – was gekoppeld aan de bedrijfsvestiging van waaruit [geïntimeerde] werkzaam was. Op het moment dat Van Mossel na de verhuizing van dit uitgangspunt had willen afwijken, had het op haar weg gelegen dit expliciet mede te delen aan [geïntimeerde] en hem op de gevolgen daarvan te wijzen. Bij gebreke hiervan hoefde [geïntimeerde] het beding niet zo op te vatten dat dit na de verhuizing bleef gelden voor de regio Enschede. Het is namelijk niet logisch om in een concurrentiebeding aan te sluiten bij een vestigingsplaats die gesloten is. Ook Van Mossel zelf heeft het concurrentiebeding in eerste instantie zo uitgelegd dat het geografisch bereik beperkt was tot een straal van 25 kilometer vanaf de vestiging waar [geïntimeerde] regulier werkzaam was, Apeldoorn dus. Dit blijkt uit haar brief aan [geïntimeerde] van 18 juni 2021 waarin zij zijn opzegging bevestigt. Onder deze omstandigheden is het hof voorshands van oordeel dat de onduidelijkheid over het toepassingsgebied van het concurrentiebeding na de verhuizing voor rekening en risico van Van Mossel moet komen. Dat betekent dat Van Mossel [geïntimeerde] niet kan houden aan de verwijzing naar Enschede en daarmee niet aan het concurrentiebeding.

Belangenafweging

2.12.Voor zover toch wordt aangenomen dat het toepassingsgebied van het concurrentiebeding beperkt is tot een straal van 25 kilometer rondom Enschede, ziet het hof om een andere reden aanleiding het beding te schorsen. Op grond van artikel 7:653 lid 3 onder b BW kan de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen (in dit kort geding: schorsen totdat in de bodemprocedure uitspraak is gedaan) op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Het hof heeft daarom in kaart gebracht wat de belangen aan beide kanten zijn en deze belangen tegen elkaar afgewogen. De uitkomst van die belangenafweging moet naar het voorlopig oordeel van het hof uitvallen in het voordeel van [geïntimeerde] . Dat licht het hof als volgt toe.

2.13.Van Mossel heeft gesteld dat haar belang bij handhaving van het concurrentiebeding is gelegen in bescherming van haar bedrijfsdebiet. Dat bedrijfsdebiet bestaat volgens haar uit essentiële bedrijfsinformatie en haar klantenbestand. Nu [geïntimeerde] over kennis van beide beschikt, wordt zij in haar bedrijfsdebiet aangetast als hij deze kennis aanwendt ten behoeve van Klaas & Terlouw, aldus Van Mossel. Zoals dit hof eerder heeft overwogenn

ECLI:NL:GHARL:2018:6776.

, is een concurrentiebeding bedoeld om het bedrijfsdebiet van de werkgever – de opgebouwde knowhow en goodwill – te beschermen. Het enkele feit dat een werknemer in de uitoefening van zijn functie kennis en ervaring heeft opgedaan, betekent nog niet dat de werkgever bij het vertrek van die werknemer, en ook niet bij het vertrek van die werknemer naar een concurrent, in zijn bedrijfsdebiet is aangetast. Dat een werknemer bij zijn vertrek kennis en ervaring die is opgedaan bij zijn werkgever ‘meeneemt’ is inherent aan zijn vertrek. Dat de nieuwe werkgever profijt heeft van de kennis en ervaring van de werknemer is inherent aan het in dienst nemen van een werknemer met kennis en ervaring. Het concurrentiebeding biedt geen bescherming tegen het vertrek van een ervaren werknemer en tegen de indiensttreding van die werknemer bij een concurrent van de oude werkgever, maar alleen tegen de aantasting van het bedrijfsdebiet door zo’n overstap. Van zo’n aantasting zal bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de betrokken werknemer door zijn functie op de hoogte is van essentiële relevante (commerciële en technische) informatie of van unieke werkprocessen en strategieën en hij deze kennis ten behoeve van zijn nieuwe werkgever kan gebruiken, waardoor de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de oude werkgever in het voordeel is, of bijvoorbeeld doordat de werknemer zo intensief samenwerkt met bepaalde klanten van de oude werkgever dat deze klanten overstappen naar zijn nieuwe werkgever. Van Mossel heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een situatie zoals hiervoor omschreven zich hier voordoet en heeft ook geen andere feiten of omstandigheden gesteld, die tot de conclusie kunnen leiden dat zij door het overstappen van Van Mossel naar Klaas & Terlouw in haar bedrijfsdebiet is geschaad.

2.14.Het is weliswaar zo dat [geïntimeerde] bij Klaas & Terlouw dezelfde functie uitoefent als die hij bij Van Mossel uitoefende en dat beide ondernemingen een specifieke klantenkring bedienen, maar onvoldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] zodanig specifieke kennis bij Van Mossel heeft opgedaan dat hij daarmee Klaas & Terlouw daadwerkelijk een concurrentievoordeel kan bezorgen. Van Mossel heeft gesteld dat het gevaar met name zit in de kennis die [geïntimeerde] heeft van in- en verkoopprijzen, marges, prijsberekeningsmethodes en kortingspercentages. Met die kennis is [geïntimeerde] in staat om werkzaamheden namens een concurrent net onder de prijs van Van Mossel aan te bieden, aldus Van Mossel. [geïntimeerde] heeft dat weersproken door erop te wijzen dat prijzen voor onderdelen en losse onderhoudswerkzaamheden verschillen per model, modeljaar en type motor en dat voor een kostenindicatie altijd een computer moet worden geraadpleegd. Het is volgens hem onmogelijk dit allemaal te onthouden en het is dan ook geen parate kennis die hij kon meenemen en inzetten bij Klaas & Terlouw. In dat licht bezien heeft Van Mossel onvoldoende concreet uitgewerkt dat en op welke manier er binnen Van Mossel wordt gewerkt met vastomlijnde prijsberekeningmethodes, marges en kortingen. Zij heeft bijvoorbeeld niet toegelicht of het gaat om productspecifieke of algemeen toepasselijke berekeningsmethoden, marges en kortingen en of een en ander schriftelijk is vastgelegd en te raadplegen is voor de desbetreffende werknemers die ermee te maken hebben. Ook ten aanzien van de productspecifieke kennis waarover [geïntimeerde] volgens Van Mossel beschikt, zoals kennis over de zwakke plek van een model en de garantievoorwaarden van de fabrikant, heeft zij onvoldoende onderbouwd dat het hier gaat om voor Van Mossel bedrijfsspecifieke informatie. De kennis die [geïntimeerde] volgens Van Mossel heeft opgedaan van de “Van Mossel werkwijze”, waaronder in projecten, is ongetwijfeld van waarde voor hem. Maar Van Mossel heeft onvoldoende onderbouwd dat deze werkwijze zodanig uniek en onderscheidend is dat [geïntimeerde] met zijn kennis daarvan een concurrentievoordeel kan behalen als hij deze bij een nieuwe werkgever inzet. Van Mossel heeft verder nog aangevoerd dat [geïntimeerde] ook inzicht heeft gehad in data die Van Mossel verzamelt en analyseert, evenals in de bedrijfsvoering en resultaten van Van Mossel. Zij heeft echter niet toegelicht op welke manier [geïntimeerde] met die kennis een voordeel zou kunnen behalen in de concurrentiestrijd.

2.15.Hierbij komt dat Klaas & Terlouw mede is opgericht door dhr. [naam1] (hierna: [naam1] ), voormalig [functie] van Van Mossel. [naam1] is bij Van Mossel uit dienst getreden met een vaststellingsovereenkomst. Daarbij is afgesproken dat zijn relatie- en concurrentiebeding kwamen te vervallen. [naam1] is dus, binnen de grenzen van het redelijke, vrij in zijn handelen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de informatie die Van Mossel heeft aangemerkt als vertrouwelijke bedrijfsinformatie bekend was bij [naam1] . Ook om die reden heeft Van Mossel volgens [geïntimeerde] geen belang meer bij handhaving van het concurrentiebeding van [geïntimeerde] ter bescherming van deze informatie. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin. Als al gezegd kan worden dat [geïntimeerde] kennis had van essentiële commerciële informatie in de vorm van prijsberekeningsmethodes, marges en kortingen die Van Mossel hanteerde, dan lijkt het het hof niet aannemelijk dat een operationeel en commercieel directeur daarvan niet op de hoogte was. Dit betekent dat, voor zover al moet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] beschikte over essentiële bedrijfsspecifieke informatie, Van Mossel deze informatie al “kwijt” was en bescherming van deze informatie in dit geval geen rechtens te beschermen belang bij handhaving van het concurrentiebeding meer voor haar oplevert.

2.16.Naast de bedrijfsspecifieke informatie omvat het bedrijfsdebiet volgens Van Mossel ook haar klantenbestand. [geïntimeerde] was het gezicht voor de klanten van Van Mossel en hij kan met weinig moeite klanten bewegen over te stappen. Dat geldt eens te meer voor klanten uit de regio Enschede nu [geïntimeerde] daar lange tijd heeft gewerkt en daar woont. Het klantenbestand van mensen en bedrijven uit de regio Enschede is ondanks de verhuizing op dit moment nog steeds aanzienlijk volgens Van Mossel zodat zij een zwaarwegend belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. Vast staat dat [geïntimeerde] kennis van en contact met de klanten van Van Mossel had. Van Mossel heeft op zichzelf dan ook een gerechtvaardigd belang bij bescherming van haar klantenbestand. Naar het oordeel van het hof heeft Van Mossel echter onvoldoende concreet onderbouwd dat dit gezien de omvang en belangrijkheid van haar klantenbestand rondom Enschede een zwaarwegend belang is. Van Mossel heeft overzichten overgelegd op basis waarvan zij concludeert dat Van Mossel 184 klanten bediende binnen een straal van 25 kilometer rondom Enschede en hiermee een omzet gemoeid is van in totaal € 195.062,07. Sommige klanten zijn volgens het overzicht in 2019 voor het laatst voor onderhoud bij Van Mossel langs geweest. In het licht van de door Van Mossel zelf ingenomen stelling dat klanten doorgaans meerdere keren per jaar langskomen voor onderhoud, is onvoldoende aannemelijk dat deze personen/bedrijven ook in 2022 nog kunnen worden aangemerkt als klant. Daarbij komt dat Van Mossel het vermeende aantal klanten uit de regio Enschede niet heeft afgezet tegen haar totale aantal (aftersales) klanten zodat niet kan worden vastgesteld wat het relatieve belang is van deze klantengroep uit Enschede. Ten aanzien van de gestelde omzet geldt dat dit bedrag de optelsom is van onderhoudsinkomsten over de jaren 2019, 2020 en 2021. Wat de omzet per jaar is (en of deze in de loop van de jaren is afgenomen, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd) en hoe deze omzet zich verhoudt tot de totale aftersales-omzet en/of hoe de winst op aftersales zich verhoudt tot de totale winst van Van Mossel, heeft Van Mossel niet feitelijk onderbouwd. Dat klanten uit de regio Enschede in relatieve zin een belangrijke waarde vertegenwoordigen voor Van Mossel is dan ook niet komen vast te staan.

2.17.Daarbij komt dat Van Mossel ook onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat en hoeveel schade zij tot op heden aan haar klantenbestand uit de regio Enschede heeft geleden. Zij heeft gesteld dat zij klanten is verloren maar heeft dat op geen enkele manier nader onderbouwd. Daarbij komt dat, voor zover klanten zijn overgestapt, [geïntimeerde] heeft betwist dat hij het gezicht van Mossel was voor klanten en dat hij de reden is dat klanten van Van Mossel de overstap maken naar Klaas & Terlouw. Als klanten overstappen is dat volgens [geïntimeerde] niet vanwege hem maar vanwege [naam1] . Hij heeft dat onder andere onderbouwd door erop te wijzen dat [naam1] [functie] bij Van Mossel was, woonachtig is in Twente, een veel groter commercieel netwerk heeft dan hijzelf en veel contacten onderhoudt in de branche. Nog tijdens [geïntimeerde] dienstverband bij Van Mossel hebben klanten van Van Mossel zich al aangemeld als potentiële klant van Klaas & Terlouw, zo meent [geïntimeerde] . In het licht van het voorgaande heeft Van Mossel, zo er al klanten zijn overgestapt, onvoldoende aannemelijk weten te maken dat deze klanten vanwege [geïntimeerde] zijn overgestapt naar Klaas & Terlouw en niet vanwege [naam1] , die zij zelf heeft vrijgesteld van zijn verplichtingen uit het concurrentie- en relatiebeding, met alle risico’s van dien.

2.18.Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat Van Mossel onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de overstap van [geïntimeerde] naar Klaas & Terlouw wordt geraakt in haar bedrijfsdebiet en zodoende een (zwaarwegend) belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding rondom Enschede. Bij de belangenafweging laat het hof het door Van Mossel gestelde belang bij het voorkomen van precedentwerking verder buiten beschouwing. Dit is geen element dat rechtstreeks het bedrijfsdebiet van Van Mossel raakt en maakt geen onderdeel uit van het met het concurrentiebeding rechtens te beschermen belang van Van Mossel.

2.19.Hiertegenover staat het belang van [geïntimeerde] . Zijn belang is er in elk geval in gelegen om onbelemmerd gebruik te kunnen maken van het in artikel 19 lid 3 van de Grondwet neergelegde recht op vrijheid van arbeidskeuze; in dit geval het belang om direct na het einde van zijn dienstbetrekking bij Van Mossel werkzaam te kunnen zijn voor Klaas & Terlouw. Voor zover het al klopt dat [geïntimeerde] , zoals Van Mossel heeft aangevoerd, buiten een straal van 25 kilometer van Enschede met gemak een andere baan kan vinden, doet dat aan het belang van [geïntimeerde] bij eerbieding van dit grondrecht niet af. Hierbij komt dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij door zijn indiensttreding bij Klaas & Terlouw een positieverbetering realiseert. Zo staat vast dat werken bij Klaas & Terlouw een aanzienlijke vermindering van zijn reistijd oplevert, namelijk ruim anderhalf uur per dag. Daarnaast zorgt de baan bij Klaas & Terlouw volgens [geïntimeerde] voor een betere werk/privé-balans: het aantal arbeidsuren per week is minder (38 tegenover 40 bij Van Mossel) en hij hoeft niet over te werken. Dat [geïntimeerde] niet regelmatig overwerkte en dat, als daar sprake van was, alleen deed op vrijwillige basis en dat Van Mossel ook ruimte heeft geboden aan [geïntimeerde] om werk en zorg thuis te combineren en gehoor heeft gegeven aan verzoeken van [geïntimeerde] om te komen tot structurele oplossingen, heeft Van Mossel gelet op de gemotiveerde weerlegging daarvan door [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het hof gaat dan ook uit van een betere werk/privé-balans. Het hof acht het begrijpelijk dat de verminderde reis- en arbeidstijd voor [geïntimeerde] zwaar weegt, gelet op het gegeven dat hij de volledige zorg draagt voor zijn drie kinderen. Van Mossel heeft ten slotte nog aangevoerd dat [geïntimeerde] er wat betreft zijn arbeidsvoorwaardenpakket op achteruit is gegaan. [geïntimeerde] heeft daarover ter zitting verklaard dat hij nu netto per maand meer overhoudt, omdat hij geen bijtelling meer heeft, terwijl hij minder uren werkt en dat dit hem de ruimte en rust geeft om te doen wat hij wil. Daarmee heeft [geïntimeerde] voldoende aannemelijk gemaakt dat de overstap voor hem ook in financieel opzicht een verbetering oplevert.

2.20.Gelet op wat het hof hiervoor heeft overwogen, komt het hof, voorlopig oordelend, tot de slotsom dat [geïntimeerde] , in verhouding tot het belang van Van Mossel, onbillijk wordt benadeeld door het concurrentiebeding. Dit betekent dat het hof, evenals de kantonrechter, oordeelt dat voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het concurrentiebeding zal vernietigen, zodat de kantonrechter het concurrentiebeding terecht heeft geschorst. Omdat de voorwaarde waaronder door [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep is ingesteld niet is vervuld, zal het hof het incidenteel hoger beroep niet verder inhoudelijk behandelen en niet meenemen in de kostenveroordeling.

2.21.Aan het (algemene) bewijsaanbod van Van Mossel wordt niet toegekomen alleen al omdat deze kortgedingprocedure zich niet leent voor (uitgebreide) bewijslevering.

De slotsom

3.1.Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep faalt, zodat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen.

3.2.Van Mossel wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 338,- aan griffierecht en € 2.228,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief II).

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis in kort geding van 4 oktober 2021 (aangevuld d.d. 15 oktober 2021) van de kantonrechter bij de Rechtbank Gelderland (zittingsplaats Apeldoorn);

veroordeelt Van Mossel in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 338,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.W.J.M. Kemperink, A.A. van Rossum en P.L.R Wefers Bettink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2022.