ECLI:NL:GHARL:2022:2595

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.291.943

(zaaknummer rechtbank 8282973)

arrest van 5 april 2022

in de zaak van

[appellant] h.o.d.n. [naam1],

wonende te [woonplaats1] ,

appellant in het hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. M.H.G. Plieger,

tegen:

[geïntimeerde]
,

wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerde in het hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder,

hierna: [geïntimeerde] ,

niet verschenen.

De procedure bij de kantonrechter

Voor het geding bij de kantonrechter verwijst het hof naar de inhoud de vonnissen van 22 mei 2020 en 13 november 2020 die de kantonrechter (rechtbank Gelderland, sector kanton, locatie Nijmegen) heeft gewezen.

De procedure in hoger beroep

2.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

– de dagvaarding in hoger beroep van 12 februari 2021;

– het herstelexploot van 23 februari 2020;

– de verstekverlening jegens [geïntimeerde] ;

– de memorie van grieven (met producties).

2.2.Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vaststaande feiten

3.1.Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.5 van het tussenvonnis van 22 mei 2020 (hierna: het tussenvonnis) en vult deze aan met wat [appellant] in hoger beroep aan nieuwe feiten heeft gesteld en (door het verstek van [geïntimeerde] ) onweersproken is gebleven.

3.2.
[appellant] exploiteert onder de naam [naam1] een groothandel in vlees en vleeswaren en in wild en gevogelte (niet levend).

3.3.De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Derman B.V. (hierna: Derman) dreef een groothandel in voedings- en genotmiddelen. Daarbij werd ‘Mert-Derman’ als handelsnaam gevoerd. [naam2] (hierna: [naam2] ) was de enig aandeelhouder en bestuurder van Derman.

3.4.
[geïntimeerde] is werkzaam geweest binnen Derman.

3.5.In de periode van december 2017 tot en met maart 2018 heeft [appellant] vlees- en gevogelteproducten verkocht en geleverd. [geïntimeerde] heeft deze vleesproducten opgehaald en te kennen gegeven dat de facturen op naam van Derman moesten worden gesteld en naar het privé-emailadres van [geïntimeerde] moesten worden verzonden. [geïntimeerde] heeft daarbij meerdere keren contante betalingen gedaan. Op 22 januari 2022 is door Derman onder vermelding ‘Factuur nummer deel betaling’ per bank € 1.500,- aan [naam1] betaald. Dertien facturen met een totaalbedrag van € 24.814,02 zijn onbetaald gebleven.

3.6.Met ingang van 20 april 2018 is Derman opgeheven wegens gebrek aan baten.

3.7.Een door [naam2] op 27 september 2021 ondertekende schriftelijke verklaring houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“(…) [geïntimeerde] was niet bevoegd noch heeft [geïntimeerde] ooit opdracht/toestemming van Mert Derman BV/ [naam2] gehad om goederen namens Mert Derman BV/ [naam2] in te kopen/bestellen dan wel contacten met derden te onderhouden dan wel Mert Derman BV op enigerlei wijze te vertegenwoordigen. Dit geldt in het algemeen doch in ieder geval dus ook voor [naam1] .

Mert Derman BV/ [naam2] heeft op geen enkele wijze bemoeienis gehad met bestelling(en) bij [naam1] die klaarblijkelijk door [geïntimeerde] op eigen initiatief, in eigen beheer en voor eigen rekening zijn gedaan (…).

(…)

De overschrijving van €1.500,– via de bankrekening van Mert Derman BV met als omschrijving ‘Factuur nummer deel betaling’ is door Mert Derman BV ( [naam2] ) uitgevoerd. De overboeking is op zijn uitdrukkelijk verzoek als volgt tot stand gekomen. Kort voor 12 januari 2018 ontving ik van [geïntimeerde] € 1.500,– cash. Ik was toen bezig met het bijwerken van betalingen via mijn zakelijke rekening van Mert Derman BV. Achteraf denk ik dat [geïntimeerde] bewust van die gelegenheid gebruik heeft gemaakt om een betaling via mijn zakelijke rekening aan [naam1] te laten lopen.

[geïntimeerde] gaf aan dat hij geld moest betalen aan [naam1] omdat hij daar een schuld had. Ik heb na ontvangst van €1.500,– -ik was zoals gezegd al bezig met het doen van zakelijke overboekingen -dit bedrag direct per bankrekening ten name van Mert Derman BV overgemaakt op het rekeningnummer van [naam1] , dat [geïntimeerde] mij gaf. [geïntimeerde] verzocht mij als omschrijving te vermelden ‘Factuur nummer deel betaling’. [geïntimeerde] heeft mij toen alleen het banknummer van [naam1] en de omschrijving van de overboeking doorgegeven. Ik heb toen geen nota van [naam1] gezien. Zoals tijdens de comparitie na enquête al aangegeven heb ik de nota’s (inleidende dagvaarding) niet eerder gezien.”

3.8.Een aan de advocaat van [naam2] gerichte e-mail van 23 september 2021 van de boekhouder van Derman, dhr. [de boekhouder] van Kaya & OK Adviesgroep, houdt -kort gezegd- in dat de dertien onbetaald gebleven facturen van [naam1] niet in de administratie van Derman zijn verwerkt.

3.9.
[geïntimeerde] heeft op 4 april 2018 de besloten vennootschap Kral B.V. (hierna: Kral) opgericht voor groothandel in vlees en vleeswaren en wild en gevogelte (niet levend). [geïntimeerde] was enig aandeelhouder en bestuurder. Hij is voor Kral zaken blijven doen met [appellant] .

3.10.
[appellant] heeft [geïntimeerde] gezegd dat hij voor de openstaande facturen van Derman een betalingsregeling van € 200,- per week moest treffen. Tot de processtukken behoren twee exemplaren van een ‘VERKLARING/SCHULDBEKENTENIS’ van 26 april 2019 voorzien van een handtekening onder de woorden ‘Handtekening [geïntimeerde] ’. Voor zover hier van belang, is daarin het volgende opgenomen:

“Hierbij verklaar ik, [geïntimeerde] . (…) persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk en verantwoordelijk te zijn, voor de volgende onderstaande schuld en die ook volledig privé overneem/accepteer, (ivm dat ik in deze periode ook mede of volledig eigenaar was van de Firma Mert Derman bv, althans zo heb ik [naam1] (dhr [appellant] ) voorgehouden/geinformeerd etc) voor de volgende schuld.

betreft: Mert Derman bv, nog te betalen 25.414.02euro. zie bijlage

Zoals besproken zal ik met onmiddellijke ingang zorg dragen voor wekelijkse betalingen van minimaal 200euro of meer per week. 1e betaling te voldoen in week 18 van 2019.

Bij het niet voldoen van bovenstaande zal [appellant] de vordering uit handen geven en op dat moment zal ook de wettelijke rente erbij komen alsmede de ev incassokosten ect.”

Bij een van de exemplaren van dit document zit een bijlage ‘Openstaande posten: Debiteuren’, met een afwijkende handtekening.

3.11.In een door [appellant] op 9 december 2021 ondertekende verklaring is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“(…) Op een gegeven moment is [geïntimeerde] bij mij binnen komen lopen, ik heb niet meer scherp welke dag precies, bij mij op mijn kantoor om te vertellen dat Mert-Derman failliet was. Dat was voor mij op dat moment nog niet bekend. Er stonden nog verschillende rekeningen open die op zijn verzoek op naam van Mert-Derman waren gezet. [geïntimeerde] beloofde mij dat hij deze bedragen ging terugbetalen omdat hij daar verantwoordelijk voor was en zich daar vervelend over voelde. Hij gaf ook aan dat het faillissement geheel te verwijten was aan zijn partner, [naam2] . [geïntimeerde] ging zelf Kral B.V. opstarten gaf hij aan, en via deze BV wilde hij mij gaan terugbetalen. Ik moest dus Kral B.V. gaan leveren en dan zou hij er ook voor zorgen, op welke manier dan ook (prive of niet) dat de de oude rekeningen ‘van’ Mert-Derman zouden worden voldaan. Ik gaf toen aan dat ik erover na ging denken, en dat ik een document ging maken waarin hij dus zwart op wit zet dat hij de openstaande schulden aan mij betaald. Hij gaf direct aan dat hij dit zeker wilde ondertekenen omdat hij zijn klanten wilde blijven leveren en het voor hem dus erg belangrijk was dat ik bleef leveren. Hij wist dus goed wat de achterliggende reden van dit document was en waarvoor hij deze ondertekende.

[geïntimeerde] is toen op de dag dat de verklaring is ondertekend wederom bij mij geweest. Ik denk dat hier ongeveer een week tijd tussen zat. De verklaring heb ik 2 maal uitgeprint, een voor mezelf en een zodat hij deze kon meenemen. Bij mij op kantoor heeft hij de verklaring getekend, dit kan ik met zekerheid zeggen omdat dit in mijn bijzijn was. Dit document gaf voor mij een stuk zekerheid (dacht ik) en daardoor leverde ik aan Kral. Zowel op de dag dat [geïntimeerde] kwam vertellen dat Mert-Derman failliet was als de dag dat hij de verklaring ondertekende was [naam3] aanwezig bij mij op kantoor. (…)”

3.12.Een door [naam3] (hierna: [naam3] ) op 17 november 2021 ondertekende verklaring houdt het volgende in:

“(…) Ik heb een bureau waarmee ik werk aanneem in de vleessector. Ik lever al een aantal jaren personeel aan [appellant] voor het uitbenen van het pootvlees. Om deze reden ben ik vaak bij [appellant] op kantoor om verschillende dingen door te spreken. Ik heb [geïntimeerde] meerdere keren bij [appellant] op kantoor gezien. Persoonlijk kende ik [geïntimeerde] ook al omdat ik zelf bekend ben in de wereld waar hij werkzaam is.

Ik heb [geïntimeerde] bij [appellant] op kantoor gezien, op dat moment zat ik op een stoel aan de tafel die grenst aan [appellant] ‘s bureau. [appellant] stond aan de desk met [geïntimeerde] te praten en ze hadden het over dat Mert-Derman failliet was gegaan en dat hij een nieuw bedrijf ging opstarten welke [appellant] moest leveren. Ze spraken ook af dat [geïntimeerde] ging betalen. [appellant] zei dat hij een document ging opstellen waar de afspraken op kwamen te staan. Ook de keer daarna was ik bij [appellant] op kantoor, omdat ik daar meerdere dagen per week ben. Ik heb gezien dat [geïntimeerde] binnenkwam en het document van [appellant] ondertekende.”

3.13.In een aan zijn advocaat gerichte e-mail van 17 oktober 2019 heeft [geïntimeerde] onder meer geschreven: “ik heb [appellant] givest mij snap niet 1 paper teken maken ik nederlend praten hel veijneeg”. In een e-mail van 28 oktober 2019 schrijft hij aan zijn advocaat: “ma [appellant] mij papaer tekinen maken ma ik snap niet ik heb snap niet vaarom tekenen sory”.

3.14.Kral is op 24 augustus 2021 failliet verklaard. Uit het faillissementsverslag van 23 september 2021 volgt dat het de curator op die datum nog niet was gelukt met [geïntimeerde] in contact te komen.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd dat [naam2] en [geïntimeerde] hoofdelijk zullen worden veroordeeld om aan hem tegen kwijting € 25.000,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 24.814,02 en te vermeerderen met de proceskosten.

De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 13 november 2020 (hierna: het eindvonnis) – kort gezegd – de vorderingen ten aanzien van [naam2] bij verstek toegewezen en de vorderingen voor zover gericht tegen [geïntimeerde] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] .

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.Dit hoger beroep betreft uitsluitend [geïntimeerde] . [appellant] komt op tegen het eindvonnis en vordert dat de vordering ten aanzien van [geïntimeerde] alsnog wordt toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de reeds betaalde proceskostenvergoeding (met wettelijke rente) en tot betaling van de proceskosten in beide instanties en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend. Ook [naam2] heeft hoger beroep ingesteld van het tussenvonnis en eindvonnis (zaaknummer 200.292.065). Deze procedure is inmiddels doorgehaald, zodat de vonnissen in die verhouding onherroepelijk zijn geworden.

5.2.Bij memorie van grieven heeft [appellant] de gronden van zijn eis vermeerderd. Nu [geïntimeerde] niet in hoger beroep is verschenen, is een dergelijk vermeerdering van eis volgens artikel 130 lid 3 Rv in verband met artikel 353 lid 1 Rv uitgesloten, tenzij [appellant] de vermeerdering van eis tijdig bij exploot aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt. Daarvan is niet gebleken. Daarom zal het hof bij de beoordeling van de vorderingen alleen acht slaan op de gronden zoals die ook bij de kantonrechter zijn aangevoerd. Concreet betekent dit dat het eerst in hoger beroep door [appellant] betrokken primaire standpunt dat [geïntimeerde] als contractspartij, althans onbevoegd vertegenwoordiger van Derman de koopovereenkomst moet nakomen en het beroep op bestuurdersaansprakelijkheid, dan wel een zelfstandige onrechtmatige daad van [geïntimeerde] , onbesproken zullen blijven. Ter beoordeling ligt slechts voor het in eerste aanleg ingenomen (en in hoger beroep subsidiair gehandhaafde) standpunt dat [geïntimeerde] zich op 26 april 2019 hoofdelijk heeft verbonden voor de vordering. In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep, moet het hof daarbij mede acht slaan op wat [geïntimeerde] bij de kantonrechter als verweer daartegen heeft aangevoerd.

5.3.
[appellant] stelt dat hij gaandeweg zijn leveranties merkte dat betalingen steeds lastiger te verkrijgen waren. [geïntimeerde] was de directe contactpersoon. Op enig moment heeft [appellant] het naar eigen zeggen raadzaam geacht ter meerdere zekerheid voor de nog openstaande posten [geïntimeerde] persoonlijk voor de vordering te verbinden. Om die reden heeft hij de ‘VERKLARING/SCHULDBEKENTENIS’ van 26 april 2019 opgesteld en door [geïntimeerde] laten tekenen.

5.4.
[geïntimeerde] heeft erkend dat is gesproken over ondertekening van een schuldbekentenis en een betalingsregeling, maar stelt dat hij heeft aangegeven dat hij niets zal ondertekenen en niet verantwoordelijk is voor de vordering op Derman. De op de schuldbekentenis geplaatste handtekening is volgens [geïntimeerde] niet van hem. Daarbij wijst hij erop dat de handtekening daaronder niet overeenkomt met de handtekening onder de bijlage ‘openstaande posten: Debiteuren’, terwijl zij ook afwijkt van zijn handtekening onder de arbeidsovereenkomst met Derman.

5.5.Tegenover deze betwisting door [geïntimeerde] staat de inhoud van zijn e-mails van 17 oktober 2019 en 28 oktober 2019. Het hof leest daarin niet dat hij de verklaring niet heeft getekend – zoals [geïntimeerde] in deze procedure stelt – maar dat hij niet heeft begrepen waarvoor hij tekende, omdat hij de Nederlandse taal onvoldoende machtig was. Het verweer in de procedure (‘ik heb niet getekend’) is dus tegenstrijdig met het verweer buiten de procedure (‘ik wist niet wat ik tekende’). Het verweer in de procedure wordt daarmee minder geloofwaardig. Het buiten rechte gevoerde verweer is in de procedure niet (subsidiair) aangevoerd en kan het hof dus niet in de beoordeling meenemen.

5.6.Dat [geïntimeerde] de schuldbekentenis heeft getekend wordt ook bevestigd door de onbetwiste schriftelijke verklaring van [naam3] van 17 november 2021 die verklaart op dat moment bij [appellant] op kantoor aanwezig te zijn geweest. Haar omschrijving van de gang van zaken over de totstandkoming en ondertekening van de schuldbekentenis, komt overeen met wat [appellant] daarover in zijn schriftelijke verklaring van 9 december 2021 heeft verklaard. Dat er twee exemplaren van de schuldbekentenis zijn overgelegd heeft [appellant] in zijn verklaring uitgelegd: hij heeft verklaard dat hij de verklaring tweemaal heeft uitgeprint, zodat [geïntimeerde] er een zou kunnen meenemen. Dat de handtekeningen onder de schuldbekentenissen niet overeenkomen met de handtekening onder de bijlage die bij een van die schuldbekentenissen is gevoegd en evenmin met een handtekening op een door [geïntimeerde] verstrekte arbeidsovereenkomst met Derman, vormt tegen deze achtergrond voor hof geen reden om te betwijfelen dat [appellant] en [geïntimeerde] op het kantoor van [appellant] hebben afgesproken dat [geïntimeerde] de openstaande schulden zou gaan betalen en dat [geïntimeerde] bij een volgende gelegenheid de door [appellant] opgestelde verklaringen heeft ondertekend.

5.7.Dat [geïntimeerde] zich hoofdelijk jegens [appellant] heeft verbonden, is ook goed te begrijpen tegen de achtergrond van de door [geïntimeerde] niet betwiste voorgeschiedenis. Niet weersproken is dat de vleesproducten door [geïntimeerde] zijn besteld en in ontvangst genomen, dat de facturen op zijn verzoek op naam van Derman zijn gesteld en naar zijn privé e-mailadres zijn verzonden en dat hij meermalen contant betaald heeft voor de leveringen. In het kader van deze verstekprocedure houdt het hof het er verder voor dat de verklaring van [naam2] juist is, omdat die niet is bestreden. Daaruit volgt dat [geïntimeerde] niet namens Derman heeft gehandeld, dat de facturen door [geïntimeerde] niet zijn doorgezonden aan Derman en dat de betaling van € 1.500,- per bank op 22 januari 2020 door [naam2] is gedaan op verzoek van [geïntimeerde] met van [geïntimeerde] afkomstig geld. De e-mail van 23 september 2021 van de boekhouder van Derman biedt ook steun aan de verklaring van [naam2] dat de facturen niet door Derman zijn ontvangen. Volgens [appellant] heeft [naam2] verder gesteld dat hij de vleesproducten nooit heeft ontvangen.

5.8.Bij deze stand van zaken moet het ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] zich hoofdelijk heeft verbonden voor de in de verklaring/schuldbekentenis van 26 april 2019 genoemde schuld. Het hof zal het gevorderde daarom toewijzen.

5.9.
[geïntimeerde] heeft in de procedure bij de kantonrechter nog bewijs aangeboden van zijn stellingen. Gelet op het tegen hem verleende verstek, komt het hof daaraan niet toe.

De slotsom

6.1.Het hoger beroep slaagt. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en het gevorderde zal (alsnog) worden toegewezen. Met betrekking tot de hoofdvordering en de kosten van de procedure in eerste aanleg geldt dat [geïntimeerde] en [naam2] (de medegedaagde die in het vonnis van 13 november 2020 tot betaling werd veroordeeld) tegenover [appellant] hoofdelijk verbonden zijn.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

– explootkosten € 96,07

– griffierecht € 499,00

totaal verschotten € 595,07

– salaris gemachtigde € 720,00 (1,5 punten x tarief € 480,00)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

– explootkosten € 106,01

– griffierecht € 772,00

totaal verschotten € 878,01

– salaris advocaat € 1.442,00 (1 punt x tarief € 1.442,00)

6.3.Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen van 22 mei 2020 en 13 november 2020 en doet opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde] hoofdelijk naast [naam2] – in die zin dat als de een betaalt, de ander zal zijn bevrijd – tot betaling aan [appellant] van € 25.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 24.815,02 te rekenen vanaf de dag van dagvaarding (8 januari 2021) tot aan die van algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis van 13 november 2020 heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot en met de dag van terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, hoofdelijk naast [naam2] wat de eerste aanleg betreft, vastgesteld tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] op € 595,07 voor verschotten en op € 720,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 878,01 voor verschotten en op € 1.442,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, M.B. Beekhoven van den Boezem en G.D. Hoekstra en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 april 2022.