Overeenkomsten in strijd met het Didam-arrest zijn vernietigbaar

Wat is er gebeurd?

In 2019 verkocht de gemeente Montferland de voormalige gemeentehuislocatie aan Groenstaete. De gemeentehuislocatie maakte deel uit van een groter projectgebied dat Groenstaete zou ontwikkelen. In het projectgebied zou op de gemeentehuislocatie een Coop komen en op de locatie van de Coop zou een Aldi met een parkeerterrein worden gerealiseerd. De gemeente en Groenstaete hebben hierover een aantal jaren onderhandeld. Groenstaete had in de tussentijd de nodige grond in eigendom verworven. In die periode vroeg Didam Have, exploitant van de lokale Albert Heijn, of zij zich ook kon vestigen in het projectgebied. Nadat Didam Have daarop geen positieve reactie had gekregen, vorderde zij in kort geding een gebod dat inhield dat de gemeente de gemeentehuislocatie alleen mocht verkopen in een procedure, waarin (potentiële) gegadigden waren uitgenodigd mee te dingen naar de locatie. De Hoge Raad heeft Didam Have daarin gelijk gegeven. (Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778).

Op het moment dat de Hoge Raad uitspraak deed in het kort geding was ook al de bodemprocedure aanhangig. Daarin heeft het hof op 4 april 2023 uitspraak gedaan.

Het oordeel van het hof

De gemeente heeft geen ruimte voor mededinging geboden

Het hof herhaalt allereerst de regels uit het Didam-arrest. Deze luiden samengevat als volgt.

Overheden die een onroerende zaak willen verkopen, moeten in beginsel gelegenheid bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen.

Dit betekent dat het overheidslichaam de koper moet selecteren aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria.

Overheden moeten hierover vooraf informatie bekend maken.

Een overheidslichaam hoeft geen mededingingsruimte te bieden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop.

In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen.

Daarbij dient het overheidslichaam te motiveren waarom mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

Het hof stelt vervolgens vast dat de regels uit het Didam-arrest niet zijn nageleefd.

De gemeente heeft gesteld dat alleen Groenstaete een serieuze gegadigde was gezien haar eigendomspositie in het plangebied en haar contacten met Coop en Aldi. De rechtshandelingen die de gemeente voornemens was aan te gaan, betroffen niet alleen de verkoop van de gemeentehuislocatie, maar ook de samenwerkingsovereenkomst tot realisatie op kosten van de projectontwikkelaar van het projectplan. Daartoe was alleen Groenstaete in staat.

Het hof volgt dit betoog niet. In 2016 werd duidelijk dat herbestemming van het oude gemeentehuis tot een supermarkt wenselijk was. Kort daarop is de gemeente exclusief in onderhandeling getreden met Groenstaete. Dit is niet in overeenstemming met de regels uit het Didam-arrest. Op dat moment was er geen sprake van een uitzonderingspositie van Groenstaete. Groenstaete had de overige percelen (de bibliotheek- en postkantoorlocatie) nog niet gekocht. Dat Groenstaete eerder had samengewerkt met de eigenaar van de postkantoorlocatie, is geen relevante factor. Dat Groenstaete een opdrachtrelatie had met de Coop en contact had met de Aldi vormt evenmin een reden om aan te nemen dat Groenstaete de enige serieuze gegadigde was voor verwerving van de gemeentehuislocatie. De samenwerkingsovereenkomst verplichtte Groenstaete immers niet om in het projectgebied een full-service-supermarkt en een discounter te vestigen.

Dat Groenstaete destijds de enige geïnteresseerde zou zijn, is volgens het hof als zodanig ook geen argument. De passende mate van openbaarheid met betrekking tot de beschikbaarheid van de gemeentehuislocatie is er vooral om partijen te informeren die anders niet op de hoogte zouden zijn geraakt van de voorgenomen verkoop. Juist omdat de passende mate van openbaarheid niet in acht is genomen, is aan marktpartijen als Didam Have de kans ontnomen om aan de gemeente een aantrekkelijk plan te presenteren.

Sanctie op schending van de Didam-regels: vernietigbaarheid

De gemeente heeft verdedigd dat de koopovereenkomst in stand moet worden gelaten, omdat het Didam-arrest in het algemeen wordt gezien als een verrassende afwijking van de daarvóór geldende rechtsopvattingen en als een forse afwijking van de tot dat moment bestaande gebruiken bij projectontwikkeling.

Het hof ziet dit anders en vernietigt de overeenkomst. De gemeente wist vanaf 2016 dat Didam Have belangstelling had om haar supermarkt te verplaatsen naar het centrumgebied. Didam Have heeft in 2018 de gemeente en Groenstaete gesommeerd de koopovereenkomst niet te sluiten en is daarop een kort geding begonnen. Niettemin hebben de gemeente en Groenstaete de koopovereenkomst gesloten op 3 oktober 2019, kort voor de mondelinge behandeling bij het hof in de kortgedingprocedure. Zij hebben daarmee het risico genomen dat de rechter achteraf hun standpunt niet zou volgen. Onder deze omstandigheden is volgens het hof vernietiging van de koopovereenkomst op grond van artikel 3:40 lid 2 BW de passende remedie tegen de niet-naleving van de regels uit het Didam-arrest. Een andere beslissing zou het voor een overheidslichaam te gemakkelijk maken om de rechter voor een voldongen feit te plaatsen door de koopovereenkomst aan te gaan nog vóór diens uitspraak. Het hof zoekt voor de sanctie van vernietiging aansluiting bij het aanbestedingsrecht. Omdat de samenwerkingsovereenkomst tussen de gemeente en Groenstaete ten aanzien van het project onlosmakelijk verbonden is met de koopovereenkomst, wordt ook deze vernietigd.

De gemeente zal de gemeentehuislocatie alleen mogen verkopen na het doorlopen van een openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure die in overeenstemming is met het Didam-arrest.

Gemeente handelt onrechtmatig door schending gelijkheidsbeginsel

Het hof concludeert tot slot dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Didam Have. Door de koopovereenkomst te sluiten heeft de gemeente gehandeld in strijd met het in artikel 3:14 BW verankerde gelijkheidsbeginsel. De gemeente handelde bovendien op een moment dat een vordering aanhangig was tot het verkrijgen van een verbod om deze overeenkomst te sluiten. Om deze reden oordeelt het hof dat de gemeente de door Didam Have geleden schade moet vergoeden.

Conclusie

Samengevat oordeelt het hof dat:

de gemeente ten onrechte geen ruimte voor mededinging heeft geboden bij de verkoop van de gemeentehuislocatie aan Groenstaete;

het de gemeente daarom wordt verboden uitvoering te geven aan de koopovereenkomst;

de koop- en de samenwerkingsovereenkomst tussen de gemeente en Groenstaete worden vernietigd;

de gemeente met het sluiten van de koopovereenkomst onrechtmatig heeft gehandeld;

de gemeente daarom de schade moet vergoeden aan Didam Have.

Analyse en gevolgen voor de praktijk

1. Het Didam-arrest heeft terugwerkende kracht

Het arrest bevestigt in de eerste plaats dat de regels uit het Didam-arrest ‘terugwerkende kracht’ hebben. Dit betekent dat de regels ook van toepassing zijn op koopovereenkomsten die onderhands zijn gesloten voordat de Hoge Raad deze op 26 november 2021 formuleerde. Een overheidslichaam wordt geacht te hebben geweten dat het gelijkheidsbeginsel op deze manier moest worden uitgelegd. Daarmee wordt dus voorbij gegaan aan het feit dat voorafgaand aan het Didam-arrest ook in de rechtspraak werd aangenomen dat er geen mededingingsnorm van toepassing was bij de uitgifte van grond (bijvoorbeeld Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 november 2021, ECLI:NL:GHARL:2019:9911).

2. Niet-naleving Didam-arrest kan leiden tot vernietiging overeenkomst

Een tweede belangrijke les is dat niet-naleving van het Didam-arrest onder omstandigheden kan leiden tot vernietiging van de koopovereenkomst op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. Daarnaast kunnen ook overeenkomsten die onlosmakelijk met deze koopovereenkomst verbonden zijn, worden aangetast. Aan het feit dat vernietiging op grond van artikel 3:40 lid 2 BW alleen kan worden gevorderd door degene(n) die partij zijn bij de overeenkomst, en dus niet door een derde zoals Didam Have, lijkt het hof voorbij te gaan.

Vernietiging betekent dat de overeenkomst wordt geacht nooit te hebben bestaan. Voor zover partijen al prestaties hebben verricht, dienen deze ongedaan te worden gemaakt. Het behoeft geen uitleg dat de praktische gevolgen hiervan enorm kunnen zijn.

Het hof lijkt in het arrest de omstandigheden van de zaak uitdrukkelijk te betrekken bij de conclusie dat vernietiging in dit geval ‘de passende remedie’ is tegen niet-naleving van de regels uit het Didam-arrest. Zo is de koopovereenkomst tussen de gemeente en Groenstaete gesloten kort voor de mondelinge behandeling bij het hof in de kortgedingprocedure. Het hof is hierdoor geconfronteerd met een voldongen feit.

Met het arrest is (dan ook) nog niet gezegd dat alle overeenkomsten die vóór het Didam-arrest onderhands zijn gesloten, vernietigbaar zijn. Dit zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval.

Het arrest laat bijvoorbeeld – in lijn met eerdere rechtspraak- zien dat er nog ruimte is om achteraf aannemelijk te maken dat de koper (destijds) de enige serieuze gegadigde was. Indien het overheidslichaam hierin slaagt, dan is het gelijkheidsbeginsel niet geschonden. Er zal in die gevallen echter veelal niet voldaan zijn aan de formele publicatie-vereisten. Een dergelijk gebrek hoeft naar de huidige stand van de rechtspraak niet noodzakelijkerwijs te leiden tot vernietiging van de overeenkomst (Vz. Rb Noord-Holland 4 augustus 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:7046). Daarvoor is wel van belang dat aannemelijk gemaakt wordt dat publicatie er niet toe zou hebben geleid dat zich potentiële gegadigden zouden hebben gemeld die aan de gestelde criteria hadden kunnen voldoen. Publicatie strekt er immers toe partijen te informeren die anders niet op de hoogte zouden geweest van de voorgenomen verkoop.

Verder is nog van belang om te vermelden dat vernietigbare overeenkomsten geldig zijn, totdat deze worden vernietigd. Zolang er geen partijen zijn die de vernietigbaarheid inroepen, blijven de (onderhandse) overeenkomsten bestaan. Dit is een belangrijk verschil met nietigheid van een overeenkomst. De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland oordeelde op 22 maart 2023 dat een koopovereenkomst die is gesloten in strijd met het gelijkheidsbeginsel nietig is. Deze uitspraak lijkt met dit arrest van het hof achterhaald.

3. Voorzichtigheid geboden

Een derde les uit het arrest is dat voorzichtigheid geboden is, zelfs na een gunstig oordeel van een voorzieningenrechter. Overheden kunnen voor de vraag komen te staan: doorgaan op de ingeslagen route met de beoogde koper? Of de verkoop on hold zetten in afwachting van de uitkomst van een juridische procedure?

Het maken van een goede afweging vergt een realistische inschatting van de risico’s. Wij verwachten dat de omstandigheden die kunnen leiden tot vernietiging van de koopovereenkomst in toekomstige rechtspraak zullen worden geconcretiseerd. Deze rechtspraak zal handvatten bieden voor een goede risicoanalyse.