Hof Arnhem-Leeuwarden: de sanctie op schending van de Didam-regels is vernietigbaarheid

Het hof oordeelt dat de Didam-regels geschonden zijn en het vernietigt om die reden de koopovereenkomst. Dat is een opmerkelijke uitkomst, zeker gelet op het recente vonnis waarin de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland nog oordeelde dat de overeenkomst in dat geval nietig is en dat vernietigbaarheid als sanctie niet aan de orde kan zijn.

Het hof oordeelt nu in de Didam-bodemzaak dat de gemeente Montferland ten onrechte geen ruimte voor mededinging heeft geboden bij de verkoop van de gemeentehuislocatie en verbiedt de gemeente en koper Groenstaete om uitvoering te geven aan de koopovereenkomst. De koopovereenkomst en de daarmee onlosmakelijk verbonden samenwerkingsovereenkomst tussen de Gemeente en Groenstaete worden om die reden dus vernietigd door het hof. De gemeente heeft ook onrechtmatig jegens eiser, Didam Have, gehandeld door de koopovereenkomst te sluiten in strijd met het gelijkheidsbeginsel uit artikel 3:14 BW.

Waarom vernietiging?

Het hof sluit in zijn oordeel aan bij de regels van het aanbestedingsrecht, meer specifiek de regels omtrent een gebrek in de totstandkoming van een overeenkomst. Het overweegt daartoe:

“Het hof zoekt voor de sanctie van vernietiging aansluiting bij het aanbestedingsrecht. De door de Hoge Raad in het Didam-arrest geformuleerde regels die een overheidsinstantie moet naleven in (zoals in dit geval bij) de verkoop van een aan haar toebehorende onroerende zaak zijn geïnspireerd op het aanbestedingsrecht. Het gebrek van de (koop)overeenkomst die is gesloten in strijd met de Didam-regels ziet op de totstandkoming van die overeenkomst, niet op de strekking of inhoud ervan. De Hoge Raad heeft in eerdere arresten beslist dat niet-naleving van de aanbestedingsregels van Europese origine niet leidt tot nietigheid van de rechtshandeling. Naar analogie van deze rechtspraak en van artikel 4.15 lid 1 sub a Aanbestedingswet 20122 zal het hof daarom de vernietiging van de koopovereenkomst van 3 oktober 2019 op vordering van Didam Have c.s. uitspreken.”

Vernietiging naar analogie van het aanbestedingsrecht in plaats van artikel 3:40 lid 2 BW

Vernietigbaarheid als uitgangspunt in plaats van nietigheid valt voor de praktijk naar ons idee alleen maar toe te juichen, maar komt wel enigszins als een verrassing. De naar onze mening goede analyse van Prof. mr. S.E. Bartels (in WPNR 2023/7392) was juist dat vernietigbaarheid als sanctie hoe dan ook geen beschikbare optie was:

“Vernietigbaarheid als ‘sanctie’ is hoe dan ook geen beschikbare optie, ongeacht het antwoord op de vraag of schending van art. 3:14 valt onder de reikwijdte van art. 3:40 lid 2 BW. Lid 1 kent deze optie sowieso niet en de vernietigbaarheid van lid 2 is alleen aan de orde als de geschonden wetsbepaling uitsluitend strekt tot bescherming van één der partijen bij de meerzijdige rechtshandeling. Dat doet zich hier niet voor. Het voorschrift van art. 3:14 BW heeft – als schending al leidt tot toepasselijkheid van lid 2 – sowieso niet een beschermende strekking uitsluitend ten gunste van een van de partijen bij de koopovereenkomst.”

In een voetnoot heeft hij echter al wel gewezen op de route die het hof nu kiest als niet voor de hand liggende, maar wel enig denkbare route naar vernietigbaarheid:

“De enig denkbare route naar vernietigbaarheid zou zijn een analogische toepassing van de regels uit art. 4.15 Aanbestedingswet 2012. Dat zou meebrengen dat de derde (niet het overheidslichaam zelf) de koop zou kunnen vernietigen. Een dergelijke uitbreidende interpretatie ligt mijns inziens niet voor de hand. Het past in de eerste plaats niet bij de insteek van de wetgever om de nietigheden en vernietigbaarheden terug te dringen. Het aanbestedingsrecht bevat bovendien zeer uitgebreide, specifieke regels die het ondoenlijk maken om een een-op-eenvertaalslag te maken naar de Didamgevallen.”

Relevantie voor de praktijk

Een belangrijk arrest dus voor de praktijk. Er moet echter rekening mee gehouden worden dat dit arrest nog aan de Hoge Raad ter beoordeling zal worden voorgelegd. Voor de praktijk is het in elk geval wenselijk dat er snel (definitief) meer duidelijkheid komt over de sancties van schending van de Didam-voorschriften. Zouden partijen niet in cassatie gaan, dan zou het stellen van een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad alsnog de gewenste duidelijkheid kunnen bieden.