ECLI:NL:GHARL:2023:3698

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.323.530

zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 551010

arrest in kort geding van 2 mei 2023

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats1] ,

appellant en tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, verweerder in reconventie,

hierna: de man,

advocaat: mr. K. van Bijsterveld, advocaat,

tegen:

[geïntimeerde]
,

wonende te [woonplaats1] ,

geïntimeerde en tevens appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: de vrouw,

advocaat: mr. M.H. van den Berg, advocaat.

Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.Naar aanleiding van het arrest van 28 maart 2023 is op 31 maart 2023 de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep ingediend, tevens houdende een vermeerdering van eis. Ook zijn nog een H-12 formulier van 31 maart 2023 en een H-12 formulier van 3 april 2023 van mr. van den Berg met producties in het geding gebracht.

1.2.Op 6 april 2023 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Mr. Bijsterveld en mr. Van den Berg hebben tijdens de zitting spreekaantekeningen overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

De kern van de zaak

2.1.Partijen zijn bezig met de financiële afwikkeling van hun echtscheiding. Bij beschikking van 3 oktober 2022 heeft de rechtbank Midden-Nederland de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Over de verkoop van de woning zijn zij het niet eens. In dat kader hebben partijen op voorstel van hun mediator afspraken gemaakt over de afhandeling van de verkoop van de woning, die afspraken zijn in een door partijen op 8 september 2022 ondertekende vaststellingsovereenkomst vastgelegd en aan het op diezelfde datum door partijen ondertekende echtscheidingsconvenant gehecht. Bij voormelde echtscheidingsbeschikking is bepaald dat het echtscheidingsconvenant deel uitmaakt van de echtscheidingsbeschikking. In de vaststellingsovereenkomst is, voor zover relevant, het volgende bepaald:

“
Ten aanzien van de verkoopactiviteiten

1. Partijen hebben ieder een eigen makelaar aangewezen. Voor de man treedt op

[naam1] van Overduyn makelaars, voor de vrouw treedt op [naam2] van

Droste de Vries makelaars. Voornoemde makelaars hebben zich bereid verklaard

om gezamenlijk de verkoop van de woning ter hand te nemen.

2. Partijen zullen direct bij aanvang van het verkooptraject een derde makelaar

aanwijzen die hun makelaars bindend zal adviseren in het geval er tussen beide

makelaars geen overeenstemming kan worden bereikt over een te nemen beslissing

in het verkooptraject.

3. De makelaars zullen uitsluitend met elkaar en met hun eigen opdrachtgever

contact onderhouden, zij zullen geen rechtstreeks contact onderhouden met ‘de

wederpartij’.

4. De makelaars zullen worden verzocht om gezamenlijk een bindende, marktconforme vraagprijs te bepalen. Indien de beide makelaars het hierover niet eens kunnen worden, zullen zij de door partijen aangewezen derde makelaar verzoeken de vraagprijs bindend vast te stellen.

Ten aanzien van de doorlooptijd

5. Partijen wensen rekening te houden met een doorlooptijd die redelijk en billijk is, mede gelet op het reeds in gang gezette ‘voortraject’ bij Grifhorst Makelaardij.

Het is niet de bedoeling om de woning op de kortst mogelijke termijn te verkopen met het risico van een lagere verkoopprijs, evenmin is het de bedoeling dat de woning gedurende lange tijd in de verkoop blijft in afwachting van bijvoorbeeld positieve(re) ontwikkelingen op de huizenmarkt. De beide makelaars zullen na het uitbrengen van een bod, een eventueel tegenbod en de eventuele aanvaarding van een bod, rekening houden met de wens van een reële doorlooptijd, maar ook met alle relevante feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de op het moment van het uitgebrachte bod bestaande situatie op de huizenmarkt.

Partijen geven na ondertekening van deze overeenkomst ieder aan de eigen makelaar opdracht het verkooptraject zo spoedig mogelijk in gang te zetten en beogen dat de woning dan binnen een jaar is verkocht.

6. Partijen zullen in overleg en zo nodig na een bindend advies van de beide makelaars de verkoopovereenkomst met degene(n) die een reële prijs biedt aangaan indien en voor zover die prijs volgens de beide makelaars, gezien de onroerendgoedmarkt ter plaatse en de kwaliteit van de woning een reële prijs is. In het geval de beide makelaars het niet eens kunnen worden […] zullen de beide makelaars gezamenlijk de door partijen aangewezen derde makelaar verzoeken bindend vast te stellen of het uitgebracht bod een reële prijs is.

(…)

7. Als de verkoopprijs bindend is vastgesteld zijn beide partijen verplicht hun medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een koopovereenkomst en de levering van de woning aan (een) derde(n). (…)

Slotbepaling

11. Partijen verbinden zich deze overeenkomst noch geheel noch gedeeltelijk te zullen laten ontbinden op grond van enigerlei tekortkoming in de nakoming daarvan. Nakoming zal reeds gevorderd kunnen worden indien een partij zich niet houdt aan de in deze overeenkomt gemaakte afspraken, dan zullen alle kosten die gepaard gaan met een vordering tot nakoming voor rekening van die partij komen.”

2.2.Conform de gemaakte afspraken heeft de vrouw [naam2] van Droste De Vries Makelaars als eigen makelaar benoemd en de man heeft [naam1] van Overduyn Makelaars benoemd. De door partijen met de makelaars gemaakte afspraken zijn in één overeenkomst van opdracht van 27 september 2022 opgenomen. Op 1 december 2022 is door beide makelaars besloten de vraagprijs te verlagen. De man is op 13 december 2022 door zijn makelaar op de hoogte gesteld van het feit dat de verlaging van de vraagprijs wordt doorgezet. Op 21 december 2022 is ten kantore van [naam1] , in aanwezigheid van de man en [naam2] de vraagprijsverlaging naar € 1.795.000, waartoe de beide makelaars hadden besloten, nog eens besproken. Ter gelegenheid van deze bespreking hebben de beide makelaars aan de man meegedeeld dat hun visie dat de vraagprijs verlaagd moet worden naar € 1.795.000 niet is gewijzigd (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg). Op 17 januari 2023 is een bod van € 1.700.000 op de woning gedaan. De man is niet akkoord gegaan met het bod en heeft geen toestemming voor bezichtiging van het deel van de woning waarin hijzelf woont gegeven. Het deel van de woning waarin de vrouw woont is toen door de potentiële kopers bezichtigd. Op 17 januari 2023 heeft de man de overeenkomst met [naam1] opgezegd en een paar dagen later [naam3] van Waltmann Makelaars als makelaar ingeschakeld. De vrouw is vervolgens een kortgedingprocedure gestart, omdat zij meent dat de man zich moet conformeren aan de geboden verkoopprijs en moet meewerken aan verkoop en levering van de woning aan de heer en mevrouw [naam4] .

De vrouw heeft bij de voorzieningenrechter in de rechtbank gevorderd:

I. dat het de man wordt verboden de overeenkomst van opdracht met makelaarskantoor Overduyn en Droste Makelaars op te zeggen, zulks op straffe van een dwangsom van € 150.000;

voor het geval de man de overeenkomst voorafgaand aan het te wijzen vonnis al heeft opgezegd:

a. een verklaring voor recht dat de opzegging geen effect resulteert c.q. niet

rechtsgeldig kan plaatsvinden;

b. de man te veroordelen de opzegging in te trekken op straffe van een dwangsom van € 150.000,- vermeerderd met een bedrag ad € 2.000,- voor iedere dag na het vonnis dat de man de opzegging in stand laat;

voorts te bepalen dat het te wijzen vonnis in de plaats komt van de noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van de man onder de door partijen met de makelaars ondertekende Overeenkomst van Opdracht (productie 2 bij de dagvaarding),

althans te bepalen en de vrouw aldus te machtigen dat zij de verkoopactiviteiten betreffende voornoemde woning alleen ter hand mag nemen waarbij zij de aanwijzingen van haar makelaar althans beide makelaars zal volgen.

II. de man te veroordelen al het nodige te doen om:

a. de woning voor zover het betreft het gedeelte waarvan hij gebruik maakt ten behoeve van de verkoop in schone, opgeruimde en representatieve staat te brengen en houden, binnen 3 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, zulks ter beoordeling door de makelaar;

b. medewerking te verlenen aan het toelaten van potentiële kopers tot de woning en ook alle verkoopaanduidingen die op het erf en/of de woning door de makelaar zullen worden aangebracht ongewijzigd in stand te laten;

c. de woning (wat betreft het gedeelte bij de man in gebruik) per uiterlijk datum levering aan een derde tijdig schoon en geheel ontruimd te verlaten, zulks ter beoordeling door de makelaar of hieraan is voldaan en ook de oplevering van de woning voorafgaand aan de eigendomsoverdracht onbelemmerd toe te staan, zulks op straffe van een dwangsom;

III. a. de man te veroordelen om binnen drie dagen nadat een koopovereenkomst van de woning schriftelijk door de makelaars ter beschikking is gesteld deze te ondertekenen en aan de makelaars te retourneren, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,-;

b. te bepalen dat – als de man niet aan de veroordeling voldoet – het te wijzen vonnis in de plaats komt van de noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van de man op de koopovereenkomst;

IV. a. de man te veroordelen volledige en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan (het passeren van) de notariële akte strekkende tot eigendomsoverdracht en levering van de woning aan de kopers, zulks op straffe van een dwangsom ter hoogte van 10% van de koopprijs;

b. te bepalen dat – als de man niet voldoet aan de veroordeling onder IVa – het vonnis in de plaats komt van de voor de eigendomsoverdracht en levering van de voornoemde woning noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van de man, als hij niet vrijwillig medewerking verleent aan de levering van de woning aan derden op eerste afroep van de transporterend notaris;

V. de man te veroordelen in de kosten van de procedure, primair integraal, subsidiair

forfaitair.

2.4.De man heeft de vorderingen in conventie betwist en een vordering in reconventie ingesteld. Hij heeft gevorderd te bepalen dat de vrouw gehouden is het verkooptraject voort te zetten op grond van de afspraken uit het echtscheidingsconvenant en de vaststellingsovereenkomst, waarbij de heer [naam3] van Waltmann Makelaars wordt aangemerkt als de makelaar van de man en om de vrouw te veroordelen in de proceskosten en de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente.

2.5.De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 8 februari 2023 (hierna: mede het bestreden vonnis) in conventie, onder uitvoerbaar bij voorraad verklaring, bepaald dat:

– de man de woning wat betreft het gedeelte dat door hem in gebruik is per uiterlijk datum levering aan een derde tijdig schoon en geheel ontruimd moet verlaten, zulks ter beoordeling door de makelaar van de vrouw of hieraan is voldaan en ook de oplevering van de woning voorafgaand aan de eigendomsoverdracht onbelemmerd toe te staan, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag dat de man niet aan deze veroordeling voldoet met een maximum van € 50.000;

– dit vonnis in de plaats komt van de noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van de man op de koopovereenkomst;

– dit vonnis in de plaats komt van de voor de eigendomsoverdracht en levering van de woning noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van de man, als hij niet vrijwillig medewerking verleent aan de levering van de woning aan derden op de eerste afroep van de transporterend notaris.

Voorts zijn de proceskosten gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt en is het meer of anders gevorderde afgewezen.

In reconventie is, onder uitvoerbaar bij voorraad verklaring, bepaald dat de heer [naam3] van Waltmann Makelaars zal worden aangemerkt als de makelaar van de man in de zin van de vaststellingsovereenkomst en zijn de proceskosten gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

3. Het oordeel van het hof

ontvankelijkheid

3.1.De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de man onder meer veroordeeld tot medewerking aan de levering van zijn aandeel in de woning aan (een) derde(n). Daarbij heeft de voorzieningenrechter bepaald dat dit vonnis in de plaats treedt van de vereiste toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van de man op de koopovereenkomst en ook in de plaats komt van de voor de eigendomsoverdracht en levering van de woning noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring en/of handtekening van de man, als hij niet vrijwillig medewerking verleent aan de levering van de woning aan derden op de eerste afroep van de transporterende notaris.

3.2.De voorzieningenrechter heeft dus bepaald dat het bestreden vonnis in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of een deel van zodanige akte. Ingevolge artikel 3:301 lid 2 BW moet het hoger beroep op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van dit rechtsmiddel worden ingeschreven in het in artikel 433 Rv bedoelde register. Het hof moet dit ambtshalve beoordelen.

3.3.De dagvaarding in hoger beroep is op 24 februari 2023 uitgebracht. Ingevolge artikel 1 lid 1 van de Algemene termijnenwet loopt de termijn van acht dagen die op een zondag eindigde tot en met maandag 6 maart 2023. De man heeft tijdig zorg gedragen voor inschrijving in het rechtsmiddelenregister op 6 maart 2023. De akte daarvan heeft hij bij de griffie ingediend. De man is dan ook ontvankelijk in zijn hoger beroep.

vermeerdering/wijzing eis

3.4.De man heeft ter gelegenheid van de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep zijn eis vermeerderd. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van wat ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld. Een reden voor een uitzondering op deze regel is niet gebleken, zodat het hof de eiswijziging niet toelaatbaar acht en recht zal doen op de oorspronkelijke eis.

spoedeisendheid

3.5.De aard van het geschil tussen partijen brengt met zich dat daarmee het spoedeisende belang is gegeven.

inhoudelijk

3.6.In dit kort geding liggen de vragen voor of de man (en de vrouw) gehouden is (zijn) aan het bod van € 1.750.000 en om de koopovereenkomst met de heer en mevrouw [naam4] te sluiten, en of de man de opdracht aan zijn makelaar [naam1] mocht intrekken.

3.7.Bij de beantwoording van die vragen stelt het hof voorop dat het hof in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen van de vrouw in een (eventuele) bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevraagde voorlopige voorzieningen gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt verder dat in kort geding geen plaats is voor bewijslevering.

3.8.De man is met twaalf grieven in principaal hoger beroep gekomen. De vrouw heeft verweer gevoerd en is met twee grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. Voorwaardelijk, voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat [naam3] als makelaar van de man wordt aangemerkt, wijzigt zij haar vordering en vordert zij te bepalen dat [naam3] alleen dan als makelaar van de man in de zin van de vaststellingsovereenkomst wordt aangemerkt wanneer in de opdracht van de man aan de heer [naam3] staat vermeld “Het door opdrachtgevers aan beide makelaars verstrekte document ‘vaststellingsovereenkomst verkoop woning’ door hen ondertekend op 8 september 2022, vormt de basis voor de verkoopopdracht en stelt daarvoor de uitgangspunten” bij gebreke waarvan de heer [naam1] nog steeds de makelaar van de man is. Voorts vordert zij in dat geval te bepalen dat het aandeel van de vrouw in de kosten van verkoop van de woning van partijen aan de makelaars verschuldigd ten hoogste 50% bedraagt van wat ingevolge als productie 2 overgelegde overeenkomst van opdracht aan de makelaars [naam2] en [naam1] verschuldigd zou zijn.

3.9.De grieven in het principaal hoger beroep, grief I in het incidenteel hoger beroep en de (voorwaardelijk) gewijzigde eis van de vrouw lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling. Grief II in het incidenteel hoger beroep wordt afzonderlijk beoordeeld.

uitleg van artikelen 5, 6, 7 en 11 van de vaststellingsovereenkomst (grieven I tot en met XII in principaal hoger beroep, grief I in incidenteel hoger beroep en de wijziging van eis)

3.10.De uitleg van de bepalingen van de vaststellingsovereenkomst moet gebeuren aan de hand van de zogenaamde Haviltex-norm. Daarbij geldt dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet alleen kan worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg moet de rechter rekening houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval.

De man beoogt een vernietiging van het bindend advies zoals bedoeld in de vaststellingsovereenkomst. Artikel 7:904 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt:

“Indien gebondenheid aan een beslissing van een partij of van een derde in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is die beslissing vernietigbaar.”

3.12.Het hof stelt voorop dat uit vaste rechtspraak volgt dat in het onderhavige geval, waarbij partijen zijn overeengekomen dat zij zich binden aan een door derden – in opdracht van partijen – te geven beslissing, alleen ernstige gebreken in die beslissing er toe kunnen leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om partijen aan die beslissing te houden.

3.13.Met de vaststellingsovereenkomst hebben partijen belangrijke beslissingen over de verkoop van de woning uit handen gegeven aan de beide makelaars omdat zij er zelf niet uit kwamen en de woning al geruime tijd te koop stond. Op grond van de vaststellingsovereenkomst en de opdracht door partijen samen aan beide makelaars gegeven, is, naar het oordeel van het hof, overleg nodig tussen partijen wanneer sprake is van ernstige bezwaren over een van de in de vaststellingsovereenkomst met name genoemde makelaars. Dat overleg is er niet geweest. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet anders geconcludeerd kan worden dan dat de beide makelaars van mening zijn dat er een bod ligt dat in overeenstemming is met een reële prijs en dat met dat bod moet worden ingestemd. Het gedane bod ligt ook in lijn met de in december 2022 ingezette verlaging van de vraagprijs en wat toen ter zake van de vraagprijs in dat kader met de man en beide makelaars is besproken (zie hiervoor 2.2.) In het licht van wat partijen in de vaststellingsovereenkomst en in de opdracht aan de makelaars hebben afgesproken, concludeert het hof dat de makelaars aan hun opdracht hebben voldaan en een gezamenlijk bindend advies hebben gegeven. Uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat partijen op basis van het bindende advies van de makelaars moeten handelen. Bij het voorgaande oordeel heeft het hof in aanmerking genomen dat de totstandkoming van de waardebepaling geen exacte wetenschap is en dat het een feit van algemene bekendheid is dat de markt voor dit soort (ook in onderhoud en energievoorziening) dure huizen thans aanmerkelijk minder gunstig is dan in de voorliggende jaren.

3.14.Uit het hiervoor overwogene volgt dat de man onder de gegeven omstandigheden de opdracht aan de makelaar(s) niet eenzijdig kon opzeggen, zodat het voor het hof niet uitmaakt of de man op 17 januari 2023 heeft opgezegd voordat hij kennis nam van het bod of daarna. De stellingen van de man, die overigens door de vrouw betwist zijn, leiden niet tot de gevolgtrekking dat er sprake is van zodanige ernstige gebreken dat gebondenheid aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De grieven van de man falen. Grief I van de vrouw slaagt. Bespreking van haar wijzigings-/vermeerderingsverzoek is daarom niet nodig voor wat betreft de extra verkoopkosten in het geval overweging 4.7 van het bestreden vonnis in stand zou zijn gebleven.

proceskosten (vordering man in hoger beroep en grief II van de vrouw in het incidenteel hoger beroep)

3.15.Beide partijen vorderen veroordeling van de ander in de kosten van de procedure. De man vordert om de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep en de vrouw vordert om de man te veroordelen in de kosten van zowel de eerste aanleg als in het principaal en het incidenteel hoger beroep.

3.16.Omdat de man in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof hem tot betaling van de proceskosten in hoger beroep volgens het liquidatietarief veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Aan het uitspreken van een volledige proceskostenveroordeling worden zeer hoge eisen gesteld en aan die eisen is niet voldaan. Voor zover de vrouw de volledige (proces)kosten vordert op grond van artikel 11 van de vaststellingsovereenkomst, betreft dit een vordering tot schadevergoeding. Die leent zich niet voor behandeling in dit kort geding. Het hof zal de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg bekrachtigen nu partijen ex-echtgenoten zijn. Grief II van de vrouw faalt.

tenuitvoerlegging

3.17.De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

De beslissing

Het hof:

4.1.bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 8 februari 2023, behalve de beslissing in reconventie onder 4.7. die hierbij wordt vernietigd, en beslist:

veroordeelt de man in de proceskosten in hoger beroep als volgt:

de kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de vrouw worden begroot op € 343 aan verschotten en op € 2.366 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief II), door de man te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

4.3.verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.4.wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. van der Bel, J.U.M. van der Werff en R. Krijger, en is door de voorzitter in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2023.