ECLI:NL:GHARL:2023:7449

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.315.678/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 526632)

arrest van 5 september 2023

in de zaak van

Window Plus B.V.,

die is gevestigd in Almere,

en die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: Window Plus,

advocaat: mr. J.B.M. Swart,

tegen

[geïntimeerde]
,

die woont in [woonplaats1] ,

en bij de rechtbank optrad als eiser in conventie, verweerder in reconventie,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. S.L.D. van den Brink.

Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

Na het tussenarrest van 21 februari 2023 heeft op 6 juli 2023 een enkelvoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van de mondelinge behandeling is een verslag opgemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Aan het slot van de mondelinge behandeling is een datum voor arrest bepaald.

De kern van de zaak

2.1.Window Plus heeft werkzaamheden voor [geïntimeerde] verricht op basis van een overeenkomst van aanneming van werk. Window Plus heeft haar werkzaamheden niet afgemaakt en volgens [geïntimeerde] is dat wat Window Plus wel heeft uitgevoerd niet in orde. [geïntimeerde] heeft een onderzoek door het Bureau voor Bouwpathologie laten uitvoeren. In het rapport van deze deskundige staat dat er veertig herstelpunten zijn. Window Plus is het daar voor een deel niet mee eens en vindt dat zij in ieder geval de gelegenheid had moeten krijgen om gebreken zo nodig te herstellen. Daarom is er volgens Window Plus geen ruimte voor schadevergoeding.

2.2.
[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank (in conventie) gevorderd dat Window Plus wordt veroordeeld tot betaling van:

€ 21.533,39 aan vervangende schadevergoeding,

€ 2.239,02 aan herstelkosten van de buitenmuur van de uitbouw,

€ 765,24 aan door [geïntimeerde] betaalde noodreparaties,

€ 2.462,35 aan kosten van de beide rapporten van Bureau voor Bouwpathologie,

€ 3.834,57 aan vergoeding van dubbele woonlasten,

te vermeerderen met rente en met veroordeling van Window Plus in de proceskosten.

2.3.Window Plus heeft bij de rechtbank (in reconventie) gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 6.023,- aan restant aanneemsom en meerwerk, althans verrekening hiervan met een mogelijk aan [geïntimeerde] toe te wijzen bedrag en veroordeling van [geïntimeerde] tot medewerking aan een te gelasten deskundigenonderzoek. Onder de voorwaarde dat zij niet in verzuim is of dat [geïntimeerde] in schuldeisersverzuim verkeert vordert Window Plus dat zij wordt bevrijd van haar verplichting tot het verrichten van herstelwerkzaamheden, althans dat de overeenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden en wel voor wat betreft de herstelwerkzaamheden die Window Plus nog moet verrichten. Tot slot vordert Window Plus (in reconventie) veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

2.4.In conventie heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen met uitzondering van de (onder e) gevorderde dubbele woonlasten. De rechtbank heeft (in reconventie) geoordeeld dat Window Plus € 4.000,- in mindering mag brengen op haar betalingsverplichting in conventie. Verder zijn de vorderingen van Window Plus afgewezen en heeft de rechtbank de proceskosten (in reconventie) gecompenseerd.

2.5.Window Plus is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van negen grieven. De bedoeling van het hoger beroep is dat het hof het vonnis van de rechtbank van 18 mei 2022 vernietigt, de vorderingen van Window Plus toewijst en de vorderingen van [geïntimeerde] afwijst.

2.6.Het hof zal het bestreden vonnis grotendeels bekrachtigen. Het hof is het met de rechtbank eens dat de Window Plus bij de uitvoering van haar werkzaamheden toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, dat Window Plus in verzuim is en dat [geïntimeerde] zijn vordering tot nakoming rechtsgeldig heeft omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. Het hof zal hierna uitleggen hoe tot deze oordelen wordt gekomen.

De feiten

3.1.Op basis van een offerte van 1 juni 2019 heeft [geïntimeerde] met Window Plus een aannemingsovereenkomst gesloten tot het leveren en monteren van kunststof kozijnen, een dakopbouw en een uitbouw voor zijn nieuwe woning voor € 54.000,-. Window Plus heeft [geïntimeerde] twee facturen van € 25.000,- gestuurd die [geïntimeerde] heeft betaald. Op 8 november 2021 heeft Window Plus [geïntimeerde] een factuur gestuurd van € 4.000,- die [geïntimeerde] onbetaald heeft gelaten.

3.2.In augustus/september 2019 heeft [geïntimeerde] lekkage in zijn nieuwe woning geconstateerd, waarvan [geïntimeerde] Window Plus op de hoogte heeft gesteld.

3.3.Eind november 2019 heeft [geïntimeerde] zijn huurwoning verlaten en met zijn gezin zijn nieuwe woning betrokken.

3.4.Op 22 april 2020 heeft in opdracht van [geïntimeerde] een bouwkundig onderzoek plaatsgevonden door Bureau voor Bouwpathologie B.V. waar zowel [geïntimeerde] als de heer [naam1] van Window Plus bij aanwezig waren. De bevindingen van dit onderzoek zijn vastgelegd in een rapport van 27 mei 2020 met daarbij gevoegd een gebrekenoverzicht met veertig herstelpunten en een herstelkostenraming die uitkomt op € 17.205 incl. btw.

3.5.
[geïntimeerde] heeft Window Plus in een brief van 23 juni 2020 in de gelegenheid gesteld de in het rapport vermelde gebreken te herstellen. In een e-mail van 14 juli 2020 heeft Window Plus aan [geïntimeerde] laten weten het eens te zijn met 16 van de in het rapport van Bureau voor Bouwpathologie opgesomde herstelpunten en zeker 19 herstelpunten te betwisten.

3.6.Op 26 augustus 2020 heeft [geïntimeerde] Window Plus gesommeerd om de erkende herstelpunten uiterlijk 29 september 2020 hersteld te hebben. Over de niet-erkende herstelpunten heeft [geïntimeerde] aangekondigd dat de vordering tot nakoming zal worden omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding en dat Window Plus daarvoor te zijner tijd een aparte brief van [geïntimeerde] zal ontvangen. Ook wordt in de brief van 26 augustus 2020 melding gemaakt van nieuwe lekkage in de woning, met schade tot gevolg.

3.7.Window Plus heeft niet aan de sommatie van 26 augustus 2020 voldaan. Op 28 en 29 september 2020 heeft Window Plus contact met [geïntimeerde] opgenomen met de mededeling langs te willen komen.

3.8.Vanwege de nieuwe lekkage heeft in opdracht van [geïntimeerde] een aanvullend bouwkundig bouwonderzoek plaatsgevonden door Bureau voor Bouwpathologie. Uit het daarvan opgemaakte rapport van 18 november 2020 blijkt dat Bureau voor Bouwpathologie Window Plus heeft uitgenodigd om aanwezig te zijn bij het onderzoek op locatie op 10 november 2020 en dat Window Plus op die uitnodiging niet heeft gereageerd. In het rapport is opgenomen dat de waargenomen lekkage het gevolg is van de ondeugdelijkheid van de werkzaamheden van Window Plus. In haar rapport heeft Bureau voor Bouwpathologie de herstelkosten geraamd op € 1.950,- incl. btw.

3.9.Op 5 februari 2021 heeft [geïntimeerde] Window Plus gesommeerd om alle in het rapport van Bureau voor Bouwpathologie van 27 mei 2020 vermelde gebreken uiterlijk 19 maart 2021 te hebben hersteld en om de gebreken aan de uitbouw binnen tien dagen te herstellen omdat de buren vanaf 15 februari 2021 een uitbouw aan de woning zouden plaatsen tegen de uitbouw van [geïntimeerde] aan.

3.10.Window Plus heeft aan de sommatie van 5 februari 2021 geen gevolg gegeven. Op 17 maart 2021 heeft Window Plus bij [geïntimeerde] aangedrongen op het maken van een opnamestaat. [geïntimeerde] heeft daarmee niet ingestemd.

3.11.
[geïntimeerde] heeft in maart 2021 de aannemer van de buren herstelwerkzaamheden aan de muur van zijn uitbouw laten verrichten waarvoor die aannemer hem € 2.239,02 in rekening heeft gebracht.

3.12.In een e-mail van 3 juni 2021 heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op € 24.434,55 aan vervangende schadevergoeding en heeft [geïntimeerde] Window Plus gesommeerd om hem dat binnen een week te betalen. In de brief heeft [geïntimeerde] aan Window Plus laten weten dat met dit bedrag rekening is gehouden met het door Window Plus in februari verrichte herstel van twee gebreken door het leveren en plaatsen van aluminium inklemhorren ten behoeve van de draaikiepramen en door het leveren en plaatsen van een buitengreep ten behoeve van de voordeur plus een kruk voor het keukenraam.

Het oordeel van het hof

Eiswijziging

4.1.Window Plus heeft haar eis in hoger beroep vermeerderd met een vordering tot terugbetaling door [geïntimeerde] van al hetgeen Window Plus als onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft voldaan op grond van het (bestreden) vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging op zich. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis van Window Plus en beslissen op deze vordering (voor welke vordering overigens naar vaste rechtspraak geen eiswijziging nodig was).

De door de rechtbank in het vonnis vastgestelde feiten

4.2.Window Plus kan zich niet verenigen met het door de rechtbank als uitgangspunt genomen feitencomplex (grief I) omdat de rechtbank geen acht heeft geslagen op wat Window Plus in randnummers 2.7 tot en met 2.11 van haar conclusie van antwoord in conventie heeft opgenomen.

4.3.Het hof verwerpt deze grief van Window Plus. Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet (voldoende) weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken die hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Het hof heeft hiervoor onder 3., rekening houdend met wat partijen hierover over en weer in hoger beroep hebben aangevoerd, een nieuw overzicht gegeven van de feiten waarvan het hof uitgaat. Grief I slaagt niet.

Erkende herstelpunten

4.4.Window Plus heeft 16 herstelpunten zoals Bureau voor Bouwpathologie die heeft vastgesteld erkend. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat met die erkende herstelpunten sprake is van een gebrek. Grief II slaagt in zoverre niet. De vraag of Window Plus wel de mogelijkheid is gegeven om tot herstel van deze gebreken over te gaan, speelt een rol bij het antwoord op de vraag of Window Plus in verzuim is geraakt, waar het hof hierna op in zal gaan.

Betwiste herstelpunten

4.5.Window Plus, die in haar e-mails van 14 juli 2020 en 14 augustus 2020 aangaf 19 respectievelijk 24 van de door Bureau voor Bouwpathologie genoemde herstelpunten te betwisten, heeft in haar memorie van grieven gesteld dat zij 14 van die punten betwist. Welke dat zijn en waaruit die betwisting bestaat wordt uit haar memorie echter niet duidelijk. Window Plus volstaat met een verwijzing naar een bijlage bij de processtukken. Net als de rechtbank hecht het hof waarde aan het rapport van het Bureau voor Bouwpathologie van 27 mei 2020. Bureau voor Bouwpathologie is weliswaar door [geïntimeerde] ingeschakeld, maar Window Plus is op 22 april 2020 op uitnodiging bij het onderzoek ter plaatse aanwezig geweest en heeft daar haar zienswijze gegeven en Bureau voor Bouwpathologie heeft die in haar rapport van 27 mei 2020 ook opgenomen. Window Plus heeft zowel bij de rechtbank als bij het hof in een bijlage bij de processtukken puntsgewijs gereageerd op de door Bureau voor Bouwpathologie genoemde herstelpunten die zij betwist. Waar de discussie over de in het rapport opgenomen gebreken die Window Plus betwist alleen in bijlagen bij de processtukken wordt gevoerd en onvoldoende concreet is verankerd in de processtukken zelf, deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat Window Plus het (partij)deskundigenrapport van Bureau voor Bouwpathologie onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat een partij die een beroep wil doen op bepaalde producties moet uitleggen welke stellingen die producties in zijn visie ondersteunen zodat ook voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich moet verweren en voor de rechter waarop hij moet beslissen. De rechter kan alleen maar letten op feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan en de enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat hij zich ter ondersteuning van zijn standpunt op dat feit beroept.n

HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404, rov. 3.3.2.

Met de opmerking dat bijlagen als herhaald en ingelast moeten worden beschouwd, wordt niet duidelijk gemaakt welke specifieke bezwaren worden aangevoerd tegen het (partij)deskundigenbericht, zodat het hof daaraan in zoverre voorbij gaat.

4.6.Slechts op twee van de door Bureau voor Bouwpathologie gesignaleerde herstelpunten gaat Window Plus in haar memorie van grieven specifiek in. Dat betreft nr. 2 (afwerken van de kunststof kozijnen aan de binnenkant) en nr. 40 (verwijderen van bestaande tegels en isolatie ter plaatse van het terras op de 2e verdieping).

4.7.Ten aanzien van herstelpunt 2 voert Window Plus tot haar (zelfstandig) verweer aan dat partijen van de overeenkomst zijn afgeweken, wat [geïntimeerde] betwist. Gelet op die betwisting lag het op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op de weg van Window Plus om haar stelling nader te onderbouwen, wat zij heeft nagelaten. Het verweer van Window Plus slaagt daarom niet.

4.8.Ten aanzien van herstelpunt 40 betwist Window Plus dat zij contractueel gehouden was om op het terras op de tweede verdieping van de woning bestaande tegels te verwijderen. Window Plus voert aan dat [geïntimeerde] die tegels zelf heeft gemonteerd. Gelet op die betwisting van de inhoud van de overeenkomst lag het op de weg van [geïntimeerde] om zijn stelling dat hij dit wel met Window Plus is overeengekomen nader te onderbouwen. [geïntimeerde] heeft dat nagelaten. Ook hier geldt dat het hof geen acht slaat op alleen in de producties ingenomen stellingen. Daarom is niet komen vast te staan dat Window Plus op dit onderdeel tekort is geschoten.

4.9.Window Plus heeft aangevoerd dat zij op 12 februari 2021 herstelwerkzaamheden heeft verricht, maar niet welke in het rapport van Bureau voor Bouwpathologie opgenomen herstelpunten dit betreft. Volgens [geïntimeerde] zijn op 12 februari 2021 alleen wat hand- en spandiensten, maar geen herstelwerkzaamheden verricht. Bij gebrek aan nadere onderbouwing door Window Plus gaat het hof ervan uit, dat Window Plus op 12 februari 2021 geen van de in het rapport van Bureau voor Bouwpathologie opgenomen herstelwerkzaamheden heeft verricht.

4.10.Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof (als door Window Plus deels erkend en voor het overige onvoldoende gemotiveerd betwist) vaststelt dat het werk van Window Plus de gebreken kent zoals die als herstelpunten in het rapport van Bureau voor Bouwpathologie zijn opgenomen, met uitzondering van herstelpunt 40. Grief V slaagt waar de rechtbank herstelpunt 40 als tekortkoming heeft aangemerkt.

Pas bij verzuim Window Plus is sprake van een tekortkoming

4.11.Het hof stelt voorop dat, met uitzondering van blijvende onmogelijkheid in de nakoming, volgens vaste rechtspraakn

Zie onder meer HR 31 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:141, met verwijzing naar HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2140 (Büchner/Wies), rov. 3.2; HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2790 (Van der Meer/Beter Wonen), rov. 3.3; HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9494 (Endlich/Bouwmachines), rov. 3.4.4.

pas van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis kan worden gesproken als de schuldenaar in verzuim is geraakt. Dan ontstaat het aan een tekortkoming gekoppelde recht op schadevergoeding. Het is niet zo, zoals Window Plus aanvoert, dat pas na oplevering een tekortkoming van een aannemer kan worden vastgesteld. Er is geen rechtsregel die dat rechtsgevolg aan de oplevering toekent. Grief II slaagt ook op dit punt niet.

4.12.Verzuim treedt in beginsel in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 6:82 lid 1 BW).

4.13.Window Plus heeft niet aan de sommatie van [geïntimeerde] van 26 augustus 2020 voldaan. Window Plus heeft immers niet uiterlijk 29 september 2020 de door haar erkende herstelpunten van het rapport van Bureau voor Bouwpathologie van 27 mei 2020 hersteld. Window Plus heeft ook aan de sommatie van [geïntimeerde] van 5 februari 2021 geen gevolg gegeven. Window Plus heeft de in het rapport van Bureau voor Bouwpathologie van 27 mei 2020 opgenomen herstelpunten niet uiterlijk 19 maart 2021 hersteld. Evenmin heeft Window Plus de muur van de uitbouw vóór 15 februari 2021 hersteld.

4.14.Window Plus betwist dat de ingebrekestelling van [geïntimeerde] van 5 februari 2021 ten aanzien van de muur van de uitbouw rechtsgeldig is. Zij voert aan dat een redelijke termijn voor de nakoming ontbreekt.

4.15.Uit het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2019 (Fraanje/Alukonn

HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581 (Fraanje/Alukon)

) kan worden afgeleid dat het feit de schuldenaar in het algemeen niet mag wachten met het treffen van voorbereidingen voor nakoming totdat hij wordt aangemaand en het feit dat de schuldenaar al meerdere malen vergeefs is gemaand na te komen invloed uitoefent op de redelijkheid van de uiteindelijk gekozen termijn van de ingebrekestelling. Dat indachtig is het hof van oordeel dat de termijn die [geïntimeerde] op 5 februari 2021 aan Window Plus heeft gegeven niet onredelijk kort was. Het bouwkundig onderzoek van Bureau voor Bouwpathologie had plaatsgevonden op 22 april 2020. Window Plus was daarbij aanwezig. Daar is dit herstelpunt aan de orde geweest. Vervolgens heeft [geïntimeerde] in een brief van 23 juni 2020 Window Plus in de gelegenheid gesteld de in het rapport van Bureau voor Bouwpathologie vermelde gebreken te herstellen, waaronder (als nummer 11) dit herstelpunt van de muur van de uitbouw. In haar e-mail van 14 juli 2020 heeft Window Plus aan [geïntimeerde] laten weten het eens te zijn met dit herstelpunt 11.

4.16.Het voorgaande brengt mee dat de verschillende Window Plus ingebrekestellende termijnen als volgt zijn verstreken:
– wat de erkende herstelpunten betreft, is de termijn verstreken op 30 september 2020;
– wat de muur van de aanbouw betreft, is termijn versteken op 15 februari 2021;
– wat de overige betwiste herstelpunten betreft is de termijn verstreken op 20 maart 2021.

Van schuldeisersverzuim van [geïntimeerde] is geen sprake

4.17.Window Plus voert tot haar (zelfstandig) verweer aan dat zij desondanks niet in verzuim is omdat sprake is van schuldeisersverzuim van [geïntimeerde] . Verzuim van de schuldeiser maakt een eind aan verzuim van de schuldenaar en zolang de schuldeiser in verzuim is, kan de schuldenaar niet in verzuim geraken.

4.18.Van schuldeisersverzuim is sprake wanneer [geïntimeerde] voor het verstrijken van de ingebrekestellende termijnen heeft verhinderd dat Window Plus haar verplichting tot het herstellen van de gebreken kon nakomen, door daaraan niet zijn noodzakelijke medewerking te verlenen. Window Plus moet de feiten en omstandigheden stellen waar zij schuldeisersverzuim van [geïntimeerde] op baseert. Aan een bewijsopdracht komt het hof pas toe als Window Plus die feiten stelt, [geïntimeerde] die (gemotiveerd) betwist en Window Plus ten aanzien van die feiten een voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod heeft gedaan.

4.19.Window Plus heeft aangeboden te bewijzen:

− dat [geïntimeerde] Window Plus in de periode november 2020 t/m juni 2021 op meerdere momenten heeft belet in de nakoming van haar verbintenissen;

− dat en welke (herstel)werkzaamheden door Window Plus zijn uitgevoerd;

− dat de niet door Window Plus erkende gebreken niet door haar hoeven te worden hersteld het zaken betreft die niet door Window Plus zijn veroorzaakt en/of die überhaupt niet aan Window Plus door [geïntimeerde] zijn opgedragen;

− dat [geïntimeerde] Window Plus niet daadwerkelijk de kans heeft gegeven nog herstel uit te voeren door Window Plus niet in de gelegenheid te stellen een opname te doen in de lente van 2021.

Waar Window Plus voor dit bewijsaanbod geen specifieke feiten stelt, gaat het hof aan dit bewijsaanbod van Window Plus voorbij omdat het onvoldoende specifiek is. Over de wel door Window Plus voor haar beroep op schuldeisersverzuim van [geïntimeerde] aangedragen feiten, overweegt het hof als volgt.

4.20.Uit de e-mail van [geïntimeerde] aan Window Plus van 3 juni 2021 blijkt niet dat [geïntimeerde] de nakoming van Window Plus verhinderde. In die e-mail heeft [geïntimeerde] aan Window Plus laten weten niet in te gaan op het voorstel van Window Plus van 26 mei 2021 om langs te komen voor een laatste opnamebezoek. De ingebrekestellende termijn was op 26 mei 2021 al verstreken. Niet valt daarom in te zien hoe de e-mail van [geïntimeerde] van 3 juni 2021 Window Plus heeft belet om de herstelpunten vóór 20 maart 2021 te verrichten.

4.21.Window Plus verwijt [geïntimeerde] dat hij niet heeft ingestemd met het voorstel dat zij deed op 17 maart 2021 om die week nog een bezoek te brengen aan de woning van [geïntimeerde] om een opnamestaat te maken. Het hof stelt vast dat Window Plus haar voorstel doet kort voor het verstrijken van de ingebrekestellende termijn van 20 maart 2021. Omdat het voorstel ook alleen inhoudt om die week langs te komen om “enkele van de opgesomde punten” in het rapport van Bureau voor Bouwpathologie “met eigen ogen waar te nemen en hier een opnamestaat van te maken” valt niet in te zien hoe Window Plus met dit voorstel vóór 20 maart 2021 de 39 herstelpunten had kunnen herstellen. In haar voorstel heeft Window Plus ook geschreven er naar te streven om het werk uiterlijk in de derde week van april 2021 te verrichten. Van schuldeisersverzuim van [geïntimeerde] is daarom geen sprake.

4.22.Window Plus wijst op een e-mail van [geïntimeerde] van 10 februari 2020 die grotendeels over het ontbreken van een planning gaat, maar waarin [geïntimeerde] (ook) heeft laten weten derden te hebben ingeschakeld omdat steeds werkzaamheden niet worden afgemaakt of weken op zich laten wachten. Window Plus beroept zich erop rechtsgeldig de nakoming van haar (herstel)verbintenissen te hebben opgeschort zodat [geïntimeerde] (op de voet van artikel 6:59 BW) in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. Het hof volgt Window Plus daar niet in. Window Plus heeft niet toegelicht in welke van de in het rapport van Bureau voor Bouwpathologie opgenomen (herstel)verbintenissen [geïntimeerde] nakoming heeft verhinderd. Het lag wel op de weg van Window Plus om haar stelling te onderbouwen omdat Window Plus zich op de rechtsgevolgen van opschorting beroept. Window Plus heeft daarmee niet aan haar stelplicht voldaan. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe.

4.23.Window Plus stelt dat [geïntimeerde] in januari 2020 een dakdekker heeft weggestuurd en die dakdekker heeft verwezen naar zijn advocaat, wat [geïntimeerde] betwist. [geïntimeerde] voert aan dat die dakdekker uit zichzelf is vertrokken omdat het door Window Plus uitgevoerde metselwerk niet af was. Gelet op deze gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] lag het op de weg van Window Plus om haar stelling nader feitelijk en/of met stukken te onderbouwen, wat Window Plus heeft nagelaten. Deze stelling van Window Plus is dan ook niet komen vast te staan. Het hof gaat voorbij aan het aanbod van Window Plus om te bewijzen dat [geïntimeerde] vooraf geïnformeerd is door Window Plus over het bezoek van werklui in de week van 10 januari 2020 omdat dit niet ter zake dienend is.

4.24.Window Plus stelt verder dat [geïntimeerde] door haar voor het werk bij [geïntimeerde] ingehuurde monteurs ook andere werkzaamheden heeft laten doen dan waarvoor zij door Window Plus waren ingeschakeld. [geïntimeerde] betwist dit niet, maar zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe dit het verrichten van herstel door Window Plus in de weg heeft gestaan. Het hof volgt Window Plus niet in haar zienswijze dat hieruit volgt dat [geïntimeerde] de overeenkomst met Window Plus niet langer gestand wenst te doen. Op deze omstandigheden kan dan ook geen schuldeisersverzuim van [geïntimeerde] worden gebaseerd.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de e-mails van [geïntimeerde] van 21 en 24 november 2019 aan Window Plus op de planning zien en dat daarin niet Window Plus de toegang tot de woning wordt ontzegd.

[geïntimeerde] wilde dat het betreden van de woning voortaan in overleg ging omdat hij inmiddels met zijn gezin in de woning woonde. In dat kader wilde [geïntimeerde] sleutels terug. Voor zover Window Plus stelt dat het voor het verrichten van de (herstel)werkzaamheden nodig was om over sleutels van de woning van [geïntimeerde] te beschikken, volgt het hof Window Plus daarin niet. Vaststaat dat de verplichting tot het maken van een planning door Window Plus en het voeren van overleg uit de algemene voorwaarden van Window Plus volgt.

4.26.Schuldeisersverzuim van [geïntimeerde] kan evenmin worden gebaseerd op het Whatsappbericht van [geïntimeerde] van 8 oktober 2019. In dat bericht heeft [geïntimeerde] gereageerd op de mededeling van Window Plus die dag “er morgen tussen 11.00 en 12.00 uur te zullen zijn”. [geïntimeerde] heeft daarop aan Window Plus laten weten: “Ik moet ook werken morgen en ben er tussen 8.30 en 10.00 uur. Ik wil morgen eerst afspraken maken en af[s]temmen anders hoeft het niet meer [naam1] . Dit slaat nergens op (…) ”. Window Plus wordt hier niet de toegang tot de woning ontzegd. Meer of anders dan dat het [geïntimeerde] niet past op het door Window Plus aangekondigde tijdstip en dat [geïntimeerde] wil dat Window Plus een planning wil zien, staat er niet.

4.27.Op deze door Window Plus gestelde feiten en omstandigheden kan geen schuldeisersverzuim van [geïntimeerde] worden gebaseerd. Window Plus is door het verstrijken van de ingebrekestellende termijnen in verzuim komen te verkeren. Grief IV slaagt niet.

4.28.Het voorgaande leidt tot de conclusie dat sprake is van een tekortkoming van Window Plus. De vordering van [geïntimeerde] van € 21.533,39 betreft vervangende schadevergoeding en de vorderingen van [geïntimeerde] van € 2.239,02 en € 765,24 betreffen aanvullende schadevergoeding.

De omzetting

Voor de omzetting zijn geen formele bewoordingen nodig; iedere schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldeiser schadevergoeding in plaats van nakoming wenst, is voldoende. [geïntimeerde] heeft in zijn e-mail van 3 juni 2021 aan Window Plus voldoende duidelijk laten weten schadevergoeding in plaats van nakoming te wensen. De e-mail van de advocaat van [geïntimeerde] aan de advocaat van Window Plus luidt:

“(…) Gelet op het voorgaande moet het door u namens uw cliënte gedane voorstel om langs te komen, welk aanbod u met uw onderstaande e-mail herhaalt, geacht worden niet langer ter zake doend te zijn. Uw cliënte is inmiddels al geruime tijd in verzuim. Nu cliënt er bovendien ook geen enkel vertrouwen in heeft dat uw cliënte alsnog de gebreken zal herstellen, maakt cliënt aanspraak op vervangende schadevergoeding ex art. 6:87 BW (…)”

4.30.Of [geïntimeerde] voor omzetting heeft gekozen, moet door uitleg van de verklaring worden vastgesteld. Een redelijke uitleg van deze verklaring volgens de Haviltex-maatstaaf brengt naar het oordeel van het hof mee dat Window Plus op basis van de gebruikte bewoordingen redelijkerwijs moest begrijpen dat [geïntimeerde] niet langer nakoming wenste, maar schadevergoeding. De bewoordingen van de verklaring zijn naar het oordeel van het hof niet mis te verstaan, te weten dat [geïntimeerde] er geen enkel vertrouwen in heeft dat Window Plus alsnog de gebreken zal herstellen. Dit kan niet anders worden gelezen dan dat [geïntimeerde] er geen enkel vertrouwen in heeft dat Window Plus de overeenkomst alsnog zal nakomen. Uit de e-mail blijkt dat [geïntimeerde] daarom aanspraak maakt op vervangende schadevergoeding, waarbij de advocaat van [geïntimeerde] de advocaat van Window Plus ook nog specifiek wijst op artikel 6:87 BW over de omzettingsmededeling. Anders dan door Window Plus is aangevoerd is geen sprake van een tekortkoming van ondergeschikte betekenis die geen omzetting zou rechtvaardigen. Een situatie als omschreven in artikel 6:87 lid 2 BW doet zich dan ook niet voor.

De rechtbank is in het vonnis tot dezelfde conclusie gekomen. De tegen dat oordeel gerichte grief III faalt.

Schade

Window Plus stelt dat [geïntimeerde] door zijn opstal-/woonhuisverzekeraar schadeloos is gesteld, wat [geïntimeerde] betwist. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] zijn verzekeraar heeft ingeschakeld na de lekkage is naar het oordeel van het hof geen aanleiding om een verzwaarde informatieplicht van [geïntimeerde] aan te nemen zoals Window Plus wenst. [geïntimeerde] heeft op de mondelinge behandeling toegelicht dat zijn opstalverzekeraar niet tot uitkering is overgegaan omdat de opbouw niet goed gebouwd zou zijn en dat hij daarna zijn rechtsbijstandsverzekeraar heeft ingeschakeld die Bureau voor Bouwpathologie (weer) heeft uitgenodigd. Bureau voor Bouwpathologie heeft in haar rapport opgenomen dat de waargenomen lekkage het gevolg is van de ondeugdelijkheid van de werkzaamheden van Window Plus. Gelet op deze gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] lag het op de weg van Window Plus om haar stelling dat [geïntimeerde] toch door zijn opstal-/woonhuisverzekeraar schadeloos is gesteld, nader te onderbouwen. Window Plus heeft dat nagelaten. De stelling is daarom niet komen vast te staan.

De hoogte van de schade

4.33.
[geïntimeerde] beroept zich voor de omvang van zijn schade op een offerte en op facturen, aankoopbonnen en betalingsbewijzen. Tegen de wijze van schadeberekening heeft Window Plus geen bezwaar gemaakt. Die is ook juist omdat zij in een situatie als deze een vorm van schadeberekening is die het meest in overeenstemming is met de aard ervan (artikel 6:97 BW).

4.34.Voor de door hem gevorderde herstelkosten beroept [geïntimeerde] zich ten eerste op een offerte van Gijs & Van Cleef van 23 juli 2021. De offerte ziet op metselwerk, timmerwerk, kozijnen, ramen en deuren, dakdekkerswerk, elektrawerk en loodgieterswerk en komt uit op € 21.533,39 inclusief btw. Tussen partijen is niet in geschil dat die offerte ziet op herstel van herstelpunten zoals die zijn vastgelegd in het rapport van Bureau voor Bouwpathologie van 27 mei 2020. Tegen de offerte van Gijs en Van Cleef van 23 juli 2021 heeft Window Plus niet iets anders aangevoerd dan wat zij al heeft aangevoerd tegen de in het rapport van Bureau voor Bouwpathologie opgenomen herstelpunten waarover het hof hiervoor (in rov. 4.5.) al heeft geoordeeld, waarbij grief V alleen slaagt t.a.v. herstelpunt 40. Dit kan alleen niet leiden tot vernietiging van het besteden vonnis. Het hof stelt namelijk vast dat in de offerte van Gijs & Van Cleef van 23 juli 2021 geen kosten zijn opgenomen om bestaande tegels op het terras op de tweede verdieping van de woning te verwijderen. De offerte omvat dus geen kosten waarvoor Window Plus niet aansprakelijk is. Het hof gaat voorbij aan het aanbod van Window Plus om te bewijzen dat de geoffreerde herstelkosten niet objectief vaststaan en/of exorbitant hoog zijn, omdat dit aanbod niet voldoende specifiek is. Window Plus heeft geen feiten gesteld waar dit uit blijkt. Aan vervangende schadevergoeding komt [geïntimeerde] € 21.533,39 toe.

4.35.Voor de door hem gevorderde kosten van herstel van de muur van de uitbouw van € 2.239,02 beroept [geïntimeerde] zich op facturen van Gijs & Van Cleef van 24 februari 2021 en 1 april 2021 en op de offerte op basis waarvan deze werkzaamheden zijn verricht. Window Plus wijst er op dat [geïntimeerde] dit bedrag al heeft betaald voor de omzettingsverklaring. Dit staat toewijzing van de vordering evenwel niet in de weg. Window Plus was op dat moment in verzuim (zie rov.4.15.). Het daartegen gerichte bezwaar van Window Plus slaagt niet.

Voor de omvang van de door hem gevorderde kosten van herstel van lekkage van € 765,24 beroept [geïntimeerde] zich op twee kassabonnen van € 138,99 en € 113,24 voor zandcement en kitmateriaal voor lekkende kozijnen en op twee facturen van Containermaat B.V. van € 154,- en € 205,01 (inclusief btw) voor de huur van twee containers voor het afvoeren van puin en de afvoerkosten van het puin zelf en op twee bankafschriften waaruit blijkt dat [geïntimeerde] die bedragen aan Containermaat heeft overgemaakt. Nog daargelaten dat de optelling van die bedragen niet uitkomt op het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag, heeft Window Plus gemotiveerd betwist dat deze stukken betrekking hebben op schade als gevolg van lekkage. Window Plus heeft erop gewezen dat de kassabonnen onleesbaar zijn. Bureau voor Bouwpathologie heeft de kosten van herstel van de lekkage geraamd op € 1.950,-. Het is daarom aannemelijk dat [geïntimeerde] (gevolg)schade heeft geleden door lekkages. Mede op basis van de overgelegde kassabonnen begroot het hof die schade op € 250,-. Zonder toelichting, die ontbreekt, ontgaat het hof het causaal verband tussen de lekkage en de huur van de twee containers en de afvoer van puin. Die kosten komen niet naast de toe te wijzen schadevergoeding voor afzonderlijke toewijzing in aanmerking. Grief V slaagt waar het ziet op het door [geïntimeerde] aan herstel van lekkage meer gevorderde bedrag dan € 250,-.

Kosten van Bureau voor Bouwpathologie

Naar het oordeel van het hof komen de kosten van het door [geïntimeerde] ingeschakelde Bureau voor Bouwpathologie van € 2.462,35 op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b BW als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking. Het hof is van oordeel dat deze kosten door [geïntimeerde] in redelijkheid zijn gemaakt. Er was voor [geïntimeerde] aanleiding een deskundige in te schakelen en de bevindingen van Bureau voor Bouwpathologie worden gevolgd. Het hof volgt Window Plus niet in haar betoog dat [geïntimeerde] die kosten niet heeft gehad. [geïntimeerde] heeft toegelicht dat zijn rechtsbijstandsverzekeraar de kosten voor het rapport van Bureau voor Bouwpathologie weliswaar in eerste instantie heeft vergoed, maar dat zijn rechtsbijstandsverzekeraar dat later weer in mindering heeft gebracht op wat Window Plus op grond van het bestreden vonnis aan hem moest betalen. [geïntimeerde] heeft de door Bureau voor Bouwpathologie per rapport gespecificeerde facturen in het geding gebracht (van € 1.530,65 en € 931,70). De omvang van die kosten zijn naar het oordeel van het hof redelijk. De rechtbank is in het vonnis tot dezelfde conclusie gekomen. De tegen dat oordeel gerichte grief VI faalt.

RVS kappen

4.38.Volgens Window Plus is [geïntimeerde] € 1.195,- aan meerwerk verschuldigd voor RVS kappen die Window Plus heeft geplaatst. Op de zitting heeft Window Plus toegelicht dat haar dakdekker in overleg met [geïntimeerde] RVS heeft geplaatst. [geïntimeerde] heeft dit betwist. [geïntimeerde] voert aan te zijn overeengekomen dat bij hem een dakkapel zou worden geplaatst net als bij de buren en betwist specifiek om RVS te hebben gevraagd. Op de mondelinge behandeling bij het hof heeft Window Plus verklaard dat het zinkwerk goedkoper had gekund, waarop [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij dat prima had gevonden. Gelet op de betwisting van [geïntimeerde] lag het op de weg van Window Plus haar stelling dat zij het RVS in opdracht van [geïntimeerde] heeft geplaatst nader te onderbouwen. Window Plus heeft dat nagelaten. De stelling van Window Plus dat sprake is van meerwerk, is daarom niet komen vast te staan.

4.39.In hoger beroep heeft Window Plus haar vordering subsidiair gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking. Op grond van artikel 6:212 BW is degene die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.

4.40.Op Window Plus rust de stelplicht en bewijslast van het bestaan van haar eigen verarming, de ongerechtvaardigde verrijking aan de kant van [geïntimeerde] en het causaal verband daartussen. Window Plus heeft verwezen naar een aan haar gerichte factuur van R&R Dakbedekkingen van € 1.640,28 “voor het leveren en plaatsen van de zinken goten en aangesloten op de pijp die er al zat en het dicht maken van de uitbouw voor zover als het kon”. Daarmee is de verarming van Window Plus niet toereikend onderbouwd, en ook de ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] (tot € 1.195,-) niet. Vaststaat dat Window Plus zzp’ers inschakelde bij de uitvoering van het werk. Zonder toelichting, die ontbreekt, is onduidelijk hoe deze werkzaamheden zich verhouden tot de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming. Met de enkele verwijzing naar een door haar overgelegde factuur verschaft Window Plus die toelichting niet.

Binnenmuur boven keukenkozijn

4.41.Volgens Window Plus is [geïntimeerde] € 828,- aan meerwerk verschuldigd voor werkzaamheden aan de binnenmuur boven het keukenkozijn. Window Plus stelt dat het noodzakelijk meerwerk betreft omdat het kozijn niet kon worden geplaatst zonder vervanging van de binnenmuur, dat [geïntimeerde] in kennis is gesteld van de noodzaak van deze werkzaamheden en dat [geïntimeerde] de prijsverhoging uit zichtzelf had moeten begrijpen. [geïntimeerde] kan zich hier niets van herinneren en betwist dat die werkzaamheden zijn verricht. In haar nadere toelichting op de mondelinge behandeling bij het hof heeft Window Plus het erover dat de kozijnen niet konden worden vastgezet vanwege de gevelbeplating. Window Plus heeft ook verwezen naar een e-mail van haar aan [geïntimeerde] van 23 november 2019 waarin het er over gaat dat de buitengevels in dermate slechte staat bleken te verkeren dat vele extra werkzaamheden nodig waren om de nieuwe kunststof kozijnen te kunnen bevestigen. Het causale verband tussen die werkzaamheden en de binnenmuur boven het keukenkozijn waar het door Window Plus gevorderde meerwerk op ziet, ontgaat het hof. Dat sprake is van meerwerk, is daarom niet komen vast te staan. Grief VII slaagt niet.

De conclusie

Het hoger beroep slaagt deels, maar Window Plus is als de hoofdzakelijk in het ongelijk te stellen partij aan te merken. Grief VIII, die is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg slaagt daarom niet. Het hoger beroep slaagt deels,

in die zin dat herstelkosten van lekkage lager blijken dan in eerste aanleg toegewezen. Grief IX die zich richt tegen de beslissing (het dictum) van het bestreden vonnis, slaagt in zoverre en voor het overige niet. Het hof zal Window Plus tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.n

HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853

4.43.De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

5.1.bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 18 mei 2022, behalve de beslissing onder 4.1. (derde bullet) waar de rechtbank Window Plus heeft veroordeeld “om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 765,24 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag van af 10 juni 2021 tot de dag van volledige betaling”, welke beslissing hierbij wordt vernietigd en beslist:

veroordeelt Window Plus om aan [geïntimeerde] te betalen € 250,- vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag van af

10 juni 2021 tot de dag van volledige betaling;

5.3.veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Window Plus van alles wat Window Plus op grond van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland aan [geïntimeerde] onverschuldigd heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Window Plus tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt Window Plus tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep:

€ 343,- aan griffierecht

€ 3.062,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief III);

5.5.verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, M.M.A. Wind en J. Smit en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 september 2023.