ECLI:NL:GHARL:2023:7962

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-005255-22

Uitspraak d.d.: 22 september 2023

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Assen, van 2 december 2022 met parketnummer 18-130467-22 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te onbekend ( [geboorteland] ) op [geboortedatum] 1980,

Zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 8 september 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 weken. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft verder kennisgenomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsvrouw, mr. Y. Finani, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Verdachte is bij vonnis van de politierechter van 2 december 2022 ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde veroordeeld tot een taakstraf van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, met aftrek van het voorarrest.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 25 mei 2022 te [pleegplaats] opzettelijk heeft vervoerd, een hoeveelheid van ongeveer 1.000 gram, althans een grote hoeveelheid hennep, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 500 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2.
hij op of omstreeks 25 mei 2022 te [pleegplaats] opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1.000 gram, althans een grote hoeveelheid hennep, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 500 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van vormverzuimen en dat de ten laste gelegde feiten kunnen worden bewezen. Primair heeft de advocaat-generaal daartoe aangevoerd dat de verbalisanten na het krijgen van de ANPR-hit op grond van Wegenverkeerswet 1994 (WVW 1994) een controlebevoegdheid hadden om de auto waarin verdachte reed, te doen stilhouden. De insteek van de politie was ook het uitoefenen van die controlebevoegdheid. Verdachtes paspoort is gevraagd, daarop is het achterportier van de auto geopend en is een tas gezien. Toen bleek dat daar hennep in zat, is verdachte aangehouden op grond van artikel 3 Opiumwet. Het doen stilhouden van de auto kon op basis van de bevoegdheden gegeven in de Politiewet 2012 en de WVW 1994.

Subsidiair heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat verdachte staande mocht worden gehouden op grond van artikel 52 van het Wetboek van Strafvordering. De informatie die de verbalisanten op het moment van de staandehouding hadden was weliswaar vrij summier, maar de auto waarin verdachte reed werd in verband gebracht met een overval in België en de ANPR-hit was dan ook gefocust op het veiligstellen van het voertuig. De informatie die tot een ANPR-hit leidt, hoeft niet eerst geverifieerd te worden. Het was in de gegeven omstandigheden proportioneel om de identiteit van de inzittende van de auto vast te stellen.

Verder heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat niet in strijd is gehandeld met artikel 2 van de Ambtsinstructie voor de politie door verdachte transportboeien om te doen. Dat is toegestaan als de transportboeien redelijkerwijs vereist zijn in verband met gevaar voor vlucht of de veiligheid van personen. Nu sprake was van een eenpersoonssurveillance kon van een dergelijke situatie gesproken worden.

Nu geen sprake is van vormverzuimen en verdachte de feiten bovendien heeft bekend, kunnen de ten laste gelegde feiten wettig en overtuigend bewezen worden.

Standpunt van de verdediging

Namens verdachte is aangevoerd dat sprake is van meerdere onherstelbare vormverzuimen waardoor verdachte is zijn belangen is geschaad en die tezamen moeten leiden tot bewijsuitsluiting van de in de auto van verdachte aangetroffen hennep. De bekentenis van verdachte is dan onvoldoende om tot het bewijs van de hem tenlastegelegde feiten te komen, waardoor vrijspraak moet volgen.

Ten tijde van de staandehouding had de politie de verkregen informatie uit een ANPR-hit over de betreffende auto niet geverifieerd. De staandehouding vond niet plaats vanuit de controlebevoegdheid op grond van de WVW 1994, maar was het gevolg van een vermoeden van een strafbaar feit, namelijk een overval in België. Als de staandehouding wel op basis van de WVW 1994 plaatsvond, was ‘het onderzoek’ afgerond toen de identiteit van verdachte was vastgesteld. De melding zelf was niet concreet, zo was er bijvoorbeeld geen informatie over de datum van de overval en het signalement van de dader(s). Er was niet meer informatie voorhanden dan enkel de ANPR-hit, waardoor er onvoldoende reden was voor de staandehouding. Vervolgens is het achterportier van de auto door een politieagent geopend, zonder toestemming van verdachte. Met het openen van het portier is een aanvang gemaakt met de doorzoeking. Aan verdachte is niet gevraagd of het portier geopend mocht worden en of er anderen in de auto zaten. Het was overdag en niet blijkt dat sprake was van geblindeerde ramen. Er was dus noch toestemming noch noodzaak noch wettelijke basis om het portier te openen. Tenslotte had verdachte geen antecedenten en was het aanleggen van transportboeien in strijd met de Ambtsinstructie voor de politie.

Oordeel van het hof

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Het hof overweegt in het bijzonder het volgende.

Feiten

Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Op 25 mei 2022 ontving de politie rond 13:40 uur een zogenaamde ANPR-melding (Automatic Number Plate Recognition) van een grijze Mercedes met kenteken [kenteken] , die over de A28 (rechts) reed in de richting van [kenteken] . De melding betrof: “het object bergen, dan wel indien noodzakelijk het object in beslag nemen en passende conservatoire maatregelen treffen. Identiteit van de bezitter vaststellen”. Uit een aandachtsvestiging op dit kenteken bleek dat het voertuig mogelijk betrokken zou zijn geweest bij een overval op een woning in België. Het was bij de politie onbekend of dit geverifieerde informatie betrof.

Diezelfde dag werd het betreffende voertuig rond 15:15 uur staande gehouden op de A28. De bestuurder (verdachte) werd aangesproken en naar zijn identiteit gevraagd, die hij gaf. Eén van de verbalisanten heeft daarop het portier aan de rechterachterzijde geopend om vast te stellen of er, behalve de bestuurder, niemand meer in het voertuig aanwezig was. Achter de rechtervoorstoel zag de verbalisant een blauwe Albert Heijn plastic tas staan, met daarin een vierkantachtig voorwerp. Daarop vroeg de verbalisant aan de bestuurder, wat er in de tas zat.

In welke taal deze vraag is gesteld dan wel of de cautie is verleend blijkt niet uit het proces-verbaal. De bestuurder antwoordde daarop “marihuana, ongeveer een kilo”. De verbalisant keek vervolgens in de blauwe tas en zag daarin drie pakketten met hennep.

Juridisch kader

Op grond van artikel 160 WVW 1994 is een opsporingsambtenaar, ter uitvoering van zijn algemene toezicht- en controletaak, bevoegd om bestuurders van motorrijtuigen te doen stilhouden om onder meer het rijbewijs van de bestuurder en het kentekenbewijs van het motorrijtuig te controleren.

Op grond van artikel 96b, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering is een opsporingsambtenaar bevoegd, in geval van ontdekking op heterdaad of in geval van verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, een vervoermiddel te doorzoeken en zich de toegang tot dit vervoermiddel te verschaffen. Buiten het geval van ontdekking op heterdaad vereist uitoefening van bovengenoemde bevoegdheid een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit in de zin van artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Eerst als sprake is van een redelijk vermoeden van schuld, kan een verdachte op grond van artikel 52 van het Wetboek van Strafvordering worden staande gehouden teneinde zijn identiteit vast te stellen.

Overwegingen van het hof

Nadat de politie een ANPR-hit ontving, waren de betreffende opsporingsambtenaren op grond van hun algemene controlebevoegdheid van artikel 160 WVW 1994 bevoegd om het betreffende voertuig te doen stilhouden en de bestuurder te controleren, ongeacht of de gegevens die geleid hebben tot de ANPR-hit nader geverifieerd waren. Hun bevoegdheid strekte op dat moment niet verder dan het vaststellen van de gegevens van de bestuurder, niet de aanwezigheid van medepassagiers. De WVW 1994 biedt in de onderhavige situatie geen bevoegdheid om de auto op de aanwezigheid van medepassagiers te controleren.

Het hof stelt vast dat het beschreven opentrekken van het portier van het voertuig het begin van een doorzoeking betrof, waarvoor enkel een bevoegdheid bestaat als sprake is van betrapping op heterdaad of bij verdenking van een strafbaar feit. Het hof is uit de stukken van het proces-verbaal niet gebleken van de ontdekking op heterdaad van enig strafbaar feit op dat moment. Het hof ziet zich daarom gesteld voor de vraag of de verbalisanten redelijkerwijs konden vermoeden dat verdachte zich schuldig had gemaakt aan enig strafbaar feit op het moment dat zij tot doorzoeking beslisten.

Het hof stelt vast dat de ANPR-melding behalve voormelde aandachtsvestiging op het kenteken en de melding “het object bergen dan wel indien noodzakelijk het object in beslag nemen en passende conservatoire maatregelen nemen” geen nader geduide concrete informatie bevatte over mogelijke betrokkenheid van de auto dan wel de bestuurder bij enig strafbaar feit. Van verdere bij verbalisanten bekende informatie is het hof niet gebleken. Om die reden is het hof van oordeel dat er onvoldoende informatie voorhanden was op basis waarvan de politie een redelijk vermoeden kon hebben dat verdachte zich schuldig zou hebben gemaakt aan enig strafbaar feit. De politie had daarom geen bevoegdheid om nader onderzoek in de vorm van een doorzoeking van de auto te doen. Dat het portier is opengetrokken met toestemming van de bestuurder is het hof ook niet gebleken.

Door wel over te gaan tot de onrechtmatige doorzoeking van de auto, is sprake van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, dat naar zijn aard niet voor herstel vatbaar is.

Door dit vormverzuim is een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift in aanzienlijke mate geschonden, te weten het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte in de zin van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Gelet op het belang van dit voorschrift is er sprake van een ernstig vormverzuim en verdachte heeft hiervan ook daadwerkelijk nadeel ondervonden. Het hof is van oordeel dat het bewijsmateriaal dat als gevolg van dit onherstelbare vormverzuim is verkregen, te weten het antwoord van verdachte op de vraag wat er in de tas zat en het aantreffen van de hennep, niet kan bijdragen aan het bewijs van de tenlastegelegde feiten. Zonder de resultaten van dit onderzoek is er onvoldoende wettig bewijs om tot een veroordeling te kunnen komen en zal het hof verdachte van de hem ten laste gelegde feiten vrijspreken.

Het verweer van de verdediging dat sprake was van overtreding van artikel 22 van de Ambtsinstructie voor de politie behoeft daarom geen nadere bespreking meer.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Aldus gewezen door

mr. E.M.J. Brink, voorzitter,

mr. F. van der Maden en mr. J.A.M. Kwakman, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. N.E. Renders, griffier,

en op 22 september 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.