ECLI:NL:GHARL:2024:1804

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.324.546

zaaknummer rechtbank Overijssel 291374

arrest in kort geding van 12 maart 2024

in de zaak van

[appellant]

die woont in [woonplaats1]

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als gedaagde

hierna: [appellant]

advocaat: mr. D.F. Briedé

tegen

[geïntimeerde] ,

die woont in [woonplaats2]

en die bij de rechtbank optrad als eiseres

hierna: [geïntimeerde]

advocaat: mr. M.A. Schuring

Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.Naar aanleiding van het arrest van 25 april 2023 heeft op 5 juni 2023 een mondelinge behandeling na aanbrengen bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Vervolgens zijn de volgende processtukken ingediend:

memorie van grieven

memorie van antwoord

akte uitlating van [appellant]

Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

De kern van de zaak

2.1.Partijen hebben op 8 juli 2022 een koopovereenkomst getekend, waarbij [geïntimeerde] haar woning, inclusief weiland, aan de [adres] te [woonplaats2] aan [appellant] had verkocht voor een koopprijs van € 1.000.000,-. [appellant] heeft geen bankgarantie verstrekt of waarborgsom gestort en ook de koopsom niet betaald.

2.2.
[geïntimeerde] heeft bij de voorzieningenrechter nakoming van de koopovereenkomst gevorderd met een dwangsom. Zij heeft ook betaling van de contractuele boete ter hoogte van € 100.000,- gevorderd omdat [appellant] zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst niet is nagekomen.

De voorzieningenrechter heeft [appellant] veroordeeld tot nakoming van de koopovereenkomst door binnen veertien dagen na betekening van het vonnis zorg te dragen voor afname van de woning en door voorafgaand de koopsom en bijkomende kosten bij de notaris te storten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag (of deel van een dag) dat hij in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen met een maximum van

€ 50.000,-. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter [appellant] veroordeeld tot betaling van de verbeurde boetes, te vermeerderen met wettelijke rente en de proceskosten. De bedoeling van het hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen.

2.4.Nadat de voorzieningenrechter vonnis had gewezen, heeft [geïntimeerde] de woning, exclusief weiland, aan een derde verkocht voor een koopprijs van € 870.000,-.

Het oordeel van het hof

De beslissing

3.1.Het hof zal beslissen dat [geïntimeerde] geen belang meer heeft bij betaling van de koopsom en afname van de woning door [appellant] . Daarnaast ontbreekt voldoende spoedeisend belang om de gevorderde contractuele boete in kort geding toe te kunnen wijzen. Het hof zal verder beslissen dat [appellant] geen dwangsommen verschuldigd is. Het hof zal deze beslissingen hierna uitleggen.

Ontvankelijkheid in hoger beroep

3.2.Door [geïntimeerde] is betoogd dat [appellant] niet-ontvankelijk verklaard moet worden in zijn hoger beroep, omdat partijen op 16 juni 2023 een schikking hebben getroffen en [appellant] als onderdeel van die schikking dit hoger beroep moest intrekken. [appellant] heeft in zijn akte uitlating betwist dat er definitieve overeenstemming is bereikt. Volgens [appellant] heeft hij aangegeven dat hij eerst naar de notaris zou gaan om te onderzoeken of hij de middelen kon vrijmaken. [appellant] heeft naar eigen zeggen geen middelen vrij kunnen maken en de brief van [geïntimeerde] daarom niet ondertekend. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar standpunt onder meer de volgende e-mailcorrespondentie tussen partijen in het geding gebracht:

Op 16 juni om 20.32 uur stuurde [geïntimeerde] de volgende e-mail aan [appellant] (met als bijlage een brief):

“(..) Zoals afgesproken stuur ik hierbij als bijlage de brief met betalingsvoorstel en voorwaarden van de te treffen schikking.

Na overleg met uw raadgevers zegde u toe de brief voor akkoord te komen ondertekenen. Wij zien u graag hiervoor weer aan de [adres] . (..)”

Op 17 juni om 10.55 uur stuurde [appellant] de volgende e-mail aan [geïntimeerde] :

“Goeie morgen klopt ma ik had gezijgt 20000,00 als geld binnen komt dan wordt het bedaalt ik zij 01-07-2023 likt misgin niet zo gouw binnen is betaal ik de 20000,00

Kunt u daar voor een bijs mail dat we daar over heen zijn

Stuur ik na me atvoocaat gr [appellant]”

Op 17 juni om 12.03 uur stuurde [geïntimeerde] de volgende e-mail aan [appellant] :

“(..) Gisteravond hebben wij afgesproken dat in de eerste dagen van juli € 20.000 gestort moet zijn op mijn bankrekening.

Dit betekent dat het geld binnen moet zijn in de eerste week van juli 2023 (..)”

Op 17 juni om 12.42 uur stuurde [appellant] de volgende e-mail aan [geïntimeerde] :

“Hoi [naam1] is goed zo gouw ik agspraak heb bij notaris kantoor mail ik en dan dag later stord ik op je rekening is akkoord stuur ik mail na mijn atvocaat wast bedankt gr [appellant]”

3.3.Het hof oordeelt dat uit de door [geïntimeerde] ingebrachte stukken in onvoldoende mate afgeleid kan worden dat partijen volledige overeenstemming hebben bereikt. De brief die [appellant] moest ondertekenen werd door [geïntimeerde] als voorstel bij de mail van 16 juni 2023 gevoegd. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat [appellant] daarvóór al uitdrukkelijk akkoord is gegaan met alle voorwaarden uit die brief, waaronder intrekking van het hoger beroep en tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank bij niet tijdige betaling. Ook uit de mailwisseling van daarna blijkt dat niet. Ook volgt uit de mailwisseling niet dat [appellant] akkoord was met betaling van de eerste betaling in de eerste week van juli 2023. [appellant] reageerde in zijn eerste mail van 17 juni 2023 juist dat hij had gezegd dat hij € 20.000,- zou betalen als het geld binnenkwam en dat hij niet zeker wist of hij 1 juli 2023 kon halen, terwijl hij in zijn latere mail weliswaar “is goed” schreef maar daarbij tevens aangaf eerst nog naar de notaris te gaan. Dat er een akkoord was over het tijdstip van de eerste betaling staat daardoor evenmin voldoende vast. De stelling van [geïntimeerde] dat partijen op 16 juni 2023 volledige overeenstemming hebben bereikt faalt daarom. Het beroep op niet-ontvankelijkheid wordt verworpen.

Niet nakoming verplichtingen

3.4.Op grond van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst diende [appellant] uiterlijk op 1 oktober 2022 een bankgarantie voor € 100.000,- te verstrekken of voor dat bedrag een waarborgsom te storten. Dat heeft hij niet gedaan. [appellant] heeft ook het overeengekomen financieringsvoorbehoud niet ingeroepen en is niet overgegaan tot storting van de koopsom, waardoor geen levering heeft kunnen plaatsvinden. Daarmee staat voorshands voldoende vast dat [appellant] tegenover [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen.

(Spoedeisend) belang bij de vorderingen

3.5.Het hof dient te beoordelen of in hoger beroep nog steeds een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen aanwezig is. [appellant] heeft betoogd dat [geïntimeerde] geen spoedeisend belang meer heeft bij de gevraagde voorzieningen, omdat kort gezegd de woning inmiddels aan een derde is verkocht en in het kader van een kort geding geen plaats is voor toewijzing van een contractuele boete.

3.6.
[geïntimeerde] heeft niet bestreden dat zij geen belang meer heeft bij nakoming van de afnameverplichting van [appellant] , waaronder storting van de koopsom, omdat de woning inmiddels aan een derde is verkocht. Deze vordering zal daarom alsnog worden afgewezen.

Het hof dient voorts te onderzoeken of [geïntimeerde] nog een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde contractuele boete. [appellant] heeft dat gemotiveerd betwist. Het is aan [geïntimeerde] om in dit kort geding voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat toewijzing van de gevorderde boete bij wijze van voorlopige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. [geïntimeerde] heeft alleen toegelicht dat zij gedurende zeven maanden dubbele woonlasten heeft gehad en tweemaal courtage heeft moeten betalen. Dit is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat zij nu nog steeds na de verkoop van de woning een spoedeisend belang bij toewijzing van deze gevraagde voorziening heeft en dat een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Ook de vordering voor zover die ziet op betaling van de contractuele boete zal daarom worden afgewezen.

Verbeurde dwangsommen

3.8.Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat indien de rechter in eerste aanleg met toepassing van artikel 611a Rv een dwangsom heeft opgelegd, de appelrechter, ook als hij de hoofdveroordeling geheel of gedeeltelijk in stand laat, dat kan doen onder vermindering, vermeerdering of volledige afwijzing van de dwangsom die door de rechter in eerste aanleg aan de hoofdveroordeling was verbonden.n

HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1530

Ook volgt uit die rechtspraak dat indien sprake is van een vermindering of afwijzing, de dwangsom die de rechter in eerste aanleg had opgelegd, tot het verminderde bedrag kan worden verbeurd of bij afwijzing niet zal zijn verbeurd in de periode tussen de betekening van de uitvoerbare beslissing van de rechter in eerste aanleg en de betekening van de beslissing in hoger beroep. De rechter dient de hoogte van de dwangsom vast te stellen naar de aard en omstandigheden van het geval, in het bijzonder ook de financiële toestand en het gedrag van de schuldenaar. Tot de omstandigheden van het geval kunnen ook de feitelijke gevolgen behoren die voor de schuldenaar voortvloeien uit het daadwerkelijk verbeuren van dwangsommen. Het uitgangspunt is dat de dwangsom in kwestie voor de wederpartij een voldoende prikkel vormt om aan de hoofdveroordeling te voldoen. De dwangsom is geen schadevergoedingsmaatregel. Een en ander geldt onverkort wanneer de appelrechter de hoogte beoordeelt van een in eerste aanleg opgelegde dwangsom, ook voor zover die ziet op het verleden. Dit strookt met het algemene uitgangspunt dat in hoger beroep een nieuwe beoordeling plaatsvindt.

3.9.
[appellant] heeft in zijn memorie van grieven onder meer betoogd dat er geen sprake was van betalingsonwil maar van betalingsonmacht. Hij heeft verder aangevoerd dat uit artikel 611d Rv volgt dat in het geval van onmogelijkheid tot nakoming de dwangsom verminderd kan worden. Het hof vat dit op als een onderbouwing van zijn vierde grief, die tegen de toegewezen dwangsom opkomt. In dit geval is artikel 611d Rv evenwel niet van toepassing. Artikel 611d Rv bepaalt dat een opgelegde dwangsom onder omstandigheden nadien door de dwangsomrechter kan worden gewijzigd. Dat is hier niet aan de orde. In dit hoger beroep dient het hof als hoger beroepsinstantie te beoordelen of de voorzieningenrechter de dwangsommen ex artikel 611a Rv terecht heeft opgelegd. Daarbij dient het hof ook te betrekken of er redenen waren om geen dwangsom op te leggen, bijvoorbeeld vanwege onmogelijkheid tot nakoming.

3.10.In eerste aanleg had [appellant] , die toen niet vertegenwoordigd werd door een advocaat, onvoldoende onderbouwd dat hij in de onmogelijkheid tot nakoming verkeerde. In hoger beroep heeft [appellant] aan de hand van een afwijzing van de Volksbank en een brief van zijn accountant voldoende aannemelijk gemaakt dat hij financieel niet in staat was om de koopsom te storten en de woning af te nemen. [geïntimeerde] heeft dat wel betwist en in dat verband aangevoerd dat [appellant] zijn panden had kunnen verkopen, maar [appellant] heeft bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg toegelicht dat zijn panden zijn verhypothekeerd en verkoop van panden door de hoogte van zijn schulden geen oplossing zou bieden. Dit wordt ondersteund door het in hoger beroep overgelegde overzicht van de waarde van zijn bezittingen en schulden, afkomstig van zijn accountant. Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat [appellant] in de onmogelijkheid verkeerde om de verbintenis tot afname van de woning en voorafgaande storting van de koopsom na te komen. Dit heeft tot gevolg dat de betreffende vorderingen, met daaraan gekoppeld de dwangsommen, ten onrechte in kort geding zijn toegewezen, wat overigens het mogelijke recht op schadevergoeding dat wegens de niet-nakoming aan [geïntimeerde] toekomt, onverlet laat. Dit is niet anders indien [appellant] zich zelf in de toestand heeft gebracht dat nakoming voor hem onmogelijk is geworden.n

HR 21 mei 1976, NJ 1977/73

Dit alles leidt er toe dat ook de dwangsommen in eerste aanleg ten onrechte zijn toegewezen.

3.11.Het hof overweegt ten overvloede dat, ook indien aangenomen zou worden dat de voorzieningenrechter de veroordeling tot afname en storting van de koopsom terecht heeft toegewezen, de gevorderde dwangsommen evenmin toewijsbaar zijn. Het hof ziet namelijk onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat [appellant] zichzelf welbewust heeft gebracht in de positie dat hij niet kon nakomen. Het hof is daarom van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de gevorderde dwangsom een prikkel tot nakoming kon vormen. Bovendien is voldoende aannemelijk, zoals onder het volgende kopje nader zal worden toegelicht, dat [appellant] al een aanzienlijke boete verschuldigd is wegens de niet nakoming van zijn verplichtingen. Dat is een factor waarmee de rechter rekening kan houden bij de vaststelling van de dwangsomveroordeling.

3.12.Alles afwegende is het hof van oordeel dat de dwangsomveroordeling ten onrechte is opgelegd. Het hof zal die dus tegelijk met de hoofdveroordeling alsnog afwijzen. Dat betekent dat sinds de betekening van het vonnis van de voorzieningenrechter geen dwangsommen zijn verbeurd.

Proceskosten eerste aanleg

3.13.Het hof dient verder nog te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Het hof dient daarbij te onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in hoger beroep gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen)n

HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661 en HR 3 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1050

. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] in eerste aanleg wel voldoende spoedeisend belang had om bij wijze van voorlopige voorziening in kort geding betaling van de contractuele boete te verkrijgen, omdat op dat moment de woning nog niet was verkocht en [geïntimeerde] werd geconfronteerd met dubbele woonlasten. De voorzieningenrechter heeft die vordering toen dus terecht toegewezen. [appellant] heeft in hoger beroep wel een beroep op matiging gedaan, maar daaraan gaat het hof voorbij omdat niet voldoende aannemelijk is geworden dat in een bodemprocedure het beroep op matiging zal worden gehonoreerd. Het hof licht dat als volgt toe.

3.14.In artikel 6:94 lid 1 BW is bepaald: “Op verlangen van de schuldenaar kan de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet.” De rechter dient terughoudend te zijn bij de toepassing van deze bevoegdheid. Matiging is alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.n

HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638

Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam, zijn van belang.n

MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 325

De boete heeft niet alleen schadefixatie ten doel. Doel daarvan is ook partijen te prikkelen tot nakoming. Dat sprake is van koop en verkoop van een woning tussen particulieren leidt er niet toe dat de rechter minder terughoudend moet zijn bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot matigingn

HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986

. De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend.

3.15.
[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn beroep op matiging gesteld dat het al dan niet verschuldigd zijn van de boete nader onderzoek in een bodemprocedure vereist. [geïntimeerde] wist dat [appellant] niet kon afnemen en zij heeft haar schade niet beperkt door de woning niet eerder in de verkoop te zetten. Verder heeft [geïntimeerde] niet inzichtelijk gemaakt welke schade zij heeft geleden. Daarom moet aangenomen worden dat de boete onevenredig is, aldus [appellant] .

3.16.Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter, later oordelend, zal beslissen dat [appellant] gehouden is de contractuele boete van € 3.000,- per dag tot het maximum van € 100.000,- aan [geïntimeerde] te betalen. Allereerst is van belang dat de overeengekomen boete, 3‰ met een maximum van 10% van de koopsom een zeer gebruikelijke boete is. Deze boete is opgenomen in het veelvuldig en ook in dit geval gebruikte standaard NVM koopcontract. Verder is het boetebeding niet eenzijdig. In het geval [geïntimeerde] niet aan enige verplichting uit de koopovereenkomst zou hebben voldaan, zou [appellant] evenzeer op de overeengekomen boete aanspraak hebben kunnen maken. [appellant] heeft verder onvoldoende onderbouwd dat hij in onevenredige financiële problemen zal komen bij ongematigde toewijzing van de boete. Dat [appellant] in een slechte financiële positie verkeert, is onvoldoende reden om de boete te matigen. [appellant] bezit verschillende onroerende zaken. Dat hij niet in de mogelijkheid verkeert om op termijn bij verkoop van bepaalde panden wel overwaarde of via andere weg inkomen te genereren, is niet nader toegelicht. Bovendien heeft [appellant] geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om het overeengekomen financieringsvoorbehoud in te roepen. Dat komt voor zijn risico. [geïntimeerde] heeft verder voldoende aannemelijk gemaakt dat zij reële schade heeft geleden door de wanprestatie van [appellant] . Zij heeft de woning uiteindelijk voor een lagere koopprijs van € 870.000,- exclusief het weiland aan een derde verkocht. Daarnaast heeft zij gedurende een periode dubbele maandlasten gehad, tweemaal courtage aan de makelaar moeten betalen en kosten moeten maken die de proceskostenvergoeding overstijgt. Bij een dergelijke schade is naar het voorshands oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden geen sprake van een wanverhouding tussen de geleden schade en de overeengekomen boete. Concluderend heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat toewijzing van de overeengekomen boete van € 100.000,- leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat.

3.17.Omdat het beroep op matiging gepasseerd dient te worden, staat, met inachtneming van het in hoger beroep gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van de beslissing in hoger beroep (afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen), voldoende vast dat de vordering ter zake de contractuele boete die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag op dat moment terecht is toegewezen en dat [appellant] daarom terecht, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten is veroordeeld. Dit geeft het hof aanleiding om de beslissing in eerste aanleg om [appellant] te veroordelen in de proceskosten in stand te laten.

Uitvoerbaar bij voorraadverklaring

3.18.
[appellant] is opgekomen tegen de uitgesproken uitvoerbaar bij voorraad verklaring, zolang niet in een bodemprocedure over het al dan niet verschuldigd zijn van een contractuele boete is beslist. [appellant] heeft geen belang meer bij deze grief, omdat de contractuele boete in kort geding niet wordt toegewezen.

Geen bewijslevering

3.19.Feiten en omstandigheden die tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden zijn niet gesteld, laat staan dat een op dergelijke feiten en omstandigheden toegesneden bewijsaanbod is gedaan. Daarbij komt dat als uitgangspunt geldt, gelet op de aard van het kort geding, in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor (uitgebreide) bewijslevering.

De conclusie

3.20.Het hoger beroep slaagt grotendeels. Omdat [geïntimeerde] grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

3.21.De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in kort geding:

4.1.vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel van 22 februari 2023, behalve de beslissingen onder 6.3 tot en met 6.6. die hierbij worden bekrachtigd, en wijst de vorderingen die onder 6.1 en 6.2 zijn toegewezen alsnog af;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in hoger beroep:

€ 1.780,- aan griffierecht

€ 3.035,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2,5 procespunten x appeltarief 2);

4.3.verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

4.4.wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Schoemaker, A.A. van Rossum en L.A. de Vrey, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2024.