ECLI:NL:GHARL:2024:4369

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.332.465/01

zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 559560

arrest in kort geding van 2 juli 2024

in de zaak van

Heynen Exploitatie B.V.,

die is gevestigd in Lelystad,

die hoger beroep heeft ingesteld,

en bij de rechtbank optrad als eiseres, hierna: Heynen,

advocaat: mr. J.R. Bügel te Dronten,

tegen

Eerste Lelystadse Schroothandel B.V.,

die is gevestigd in Lelystad,

en bij de rechtbank optrad als gedaagde, hierna: ELS,

advocaat: mr. L. Lemmers te Arnhem.

Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1Heynen heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in kort gedingn

ECLI:NL:RBMNE:2023:4297.

dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, (hierna: de rechtbank) op 18 augustus 2023 tussen partijen heeft uitgesproken.

1.2Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 14 september 2023;

de memorie van grieven tevens van wijziging van eis van 24 oktober 2023, met producties 1 tot en met 6;

de memorie van antwoord van 5 december 2023, met producties 1 en 2;

het tussenarrest van 23 januari 2024 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;

de akte tevens verzoek tot bevel ex artikel 22 Rv van 19 maart 2024, met producties 11 tot en met 17;

de van Heynen op 2 mei 2024 ontvangen producties 18 tot en met 20;

de van Heynen op 14 mei 2024 ontvangen producties 7 tot en met 10, die ontbraken bij de akte van 19 maart 2024;

het bericht van Heynen van 14 mei 2024 tot intrekking van haar verzoek van 19 maart 2024;

het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 15 mei 2024 is gehouden.

1.3Na de mondelinge behandeling hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

De kern van de zaak

Heynen wil dat de uitstoot van PFAS en andere stoffen uit de onderneming van ELS stopt omdat die uitgestoten stoffen ook op en in haar gebouw en terrein terecht komen. Zij heeft daartoe een (tijdelijk) verbod aan ELS op verwerking van brandblussers gevraagd. De rechtbank heeft dat afgewezen omdat zij de zaak niet geschikt vond om in kort geding te beslissen. Het hof is het met dat oordeel niet eens en legt aan ELS een verbod op om stoffen uit te stoten. Dat zal hierna worden uitgelegd, nadat eerst de feiten en de vorderingen zijn beschreven.

De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

Heynen is gevestigd aan de Staalstraat in Lelystad. Heynen heeft ongeveer

60 werknemers in dienst en produceert textiel dat in kussens en bedden wordt gebruikt en maakt machines ten behoeve van deze textielproducten.

3.2Naast Heynen is ELS gevestigd. De loods op het perceel van ELS staat op ongeveer vier meter afstand van het bedrijfsgebouw van Heynen. De foto hieronder toont de bestaande situatie, waarbij de gebouwen van Heynen rechts (-midden en -onder) staan en het terrein met het gebouw van ELS links ligt. Aan de achterzijde van het gebouw van ELS is in de gevel een (afvoer)pijpje gesitueerd.

3.3ELS verwerkt als recyclebedrijf diverse soorten metalen die worden gesorteerd, gescheiden en afgevoerd. Zij verwerkt in dat verband ook CO2-, schuim- en poederblussers en maakt voor het demonteren en vernietigen daarvan gebruik van een brandblusser-demontagelijn.

3.4De schuimblussers bevatten PFAS. Dat is een afkorting voor per- en polyfluoralkyl-stoffen. De term PFAS is een verzamelnaam voor PFOS (perfluoroctaansulfonaten) en PFOA (perfluoroctaanzuur) en overige PFAS. Deze chemische stoffen zijn door mensen gemaakt en komen van nature niet voor in het milieu. Van een aantal PFAS is bekend dat ze ongewenste eigenschappen hebben. Van deze stoffen is bekend dat ze i) niet of nauwelijks afbreken in het milieu (ze zijn persistent), ii) schadelijke effecten kunnen geven in mensen en het milieu (ze zijn toxisch), iii) zich gemakkelijk en snel verspreiden in het milieu (ze zijn mobiel) en/of iv) ophopen in het menselijk lichaam, in dieren en planten (ze zijn bioaccumulerend). PFAS komen inmiddels in kleine hoeveelheden voor in onder andere de bodem, het oppervlaktewater en bloed van mensen. Dit komt bijvoorbeeld doordat fabrieken ze uitstoten bij productieprocessen waar deze stoffen worden gebruikt. Hierbij kunnen PFAS bijvoorbeeld worden uitgestoten naar de lucht en van daaruit verspreiden naar de bodem en het grondwater. PFAS kunnen ook via afvalwater in het oppervlaktewater terecht komen en kunnen zich bijvoorbeeld via rivieren verder verspreiden. Ze kunnen ook in het milieu terecht komen doordat ze vrijkomen uit producten waar PFAS in zitten. Verschillende PFAS (waaronder PFOA en PFOS-stoffen) zijn bestempeld als ‘Zeer Zorgwekkende Stoffen’ (hierna ook: ZZS).n

https://www.rivm.nl/pfas/risicos-pfas-voor-gezondheid-en-milieu

3.5De poederblussers bevatten ammoniumfosfaat, natriumbicarbonaat en/of ammoniumsulfaat. Deze stoffen zijn corrosief als zij in contact komen met water.

3.6Op 1 mei 2017 heeft de Omgevingsdienst Flevoland & Gooi- en Vechtstreek (hierna: OFGV) aan ELS een omgevingsvergunning verleend voor het milieuneutraal veranderen van de inrichting om CO2- en schuimblussers te kunnen innemen en verwerken, naast de ELS al per 6 februari 2007 vergunde inname en verwerking van poederblussers. Op 24 mei 2018 heeft OFGV aan ELS een omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van een nieuwe brandblusserdemontagelijn en voor het vervangen van de reeds aanwezige gasolietank door een nieuwe tank. Aan de vergunning van 6 februari 2007 zijn voorschriften verbonden waarvan artikel 5.2.7 luidt: “Bij de aan- en afvoer, op- en overslag alsmede de be- en verwerking van metalen, papier, karton, bluspoeder en overige (gevaarlijke) stoffen dient er op toegezien te worden dat deze stoffen en materialen zich niet binnen of buiten de inrichting kunnen verspreiden.”

3.7Op 23 augustus 2021 heeft de OFGV van het Waterschap Zuiderzeeland (hierna: het Waterschap) een analyserapport van Aqualysis van 25 juni 2021 ontvangen. In dat rapport zijn cijfermatig de geconstateerde concentraties weergegeven van een aantal Zeer Zorgwekkende Stoffen (ZZS) in het afvalwater (effluent van de OBAS van het terrein) afkomstig van de inrichting van ELS. De OFGV heeft daarop geconcludeerd dat uitgangspunt is dat emissie van dergelijke stoffen in het afvalwater, en indirect het oppervlaktewater, wordt voorkomen, dat in de geldende vergunning geen voorschriften zijn opgenomen met betrekking tot de emissie van (potentiële) ZZS en dat het daarom noodzakelijk is de vergunning van ELS aan te passen. De OFGV heeft vervolgens per brief van 18 november 2021 aan ELS aangekondigd dat de vergunningssituatie ambtshalve wordt gewijzigd. Op 14 juni 2022 is de omgevingsvergunning van ELS bij besluit van het College van Gedeputeerde Staten van Flevoland ambtshalve gewijzigd. Dit besluit geeft als reden voor de wijziging dat de vigerende vergunning onvoldoende bescherming biedt tegen het lozen van afvalwater dat is verontreinigd met ZZS en potentieel ZZS uit de PFAS- en PFOS groepen. In voorschrift 5.3.1 bij deze vergunning is bepaald dat ELS gebonden is aan het sectorplan 45 over brandblussers van het Landelijk Afvalbeheerplan 3 (2017-2029). In sectorplan 45 staat: “Lozen van schuimblusmiddelen op het riool is niet toegestaan, aangezien dit kan leiden tot hinderlijke schuimvorming in het riool en op de afvalwatervoorziening (AWZI). Bovendien worden de gehalogeneerde surfactanten (= oppervlakteactieve stoffen) in de AWZI niet afgebroken.” Heynen heeft tegen dit besluit beroep aangetekend.

3.8Naar aanleiding van het voornemen tot ambtshalve wijziging van de omgevingsvergunning en de daarmee gepaard gaande onderzoeken door de OFGV heeft ELS de verwerking van brandblussers in de periode juni 2021 tot 22 december 2022 gestaakt.

3.9Op 22 december 2022 heeft Heynen bij de OFGV een verzoek tot handhaving gedaan in verband met door Heynen geconstateerde stofwolken en schuimvorming in de tanks bij ELS. Heynen heeft ook verzocht om de productie tijdelijk stil te leggen. Op 28 februari 2022 heeft de OFGV het handhavingsverzoek tegen ELS afgewezen. Heynen is tegen deze beslissing in bezwaar gekomen. Het College van Gedeputeerde Staten van Flevoland hebben bij besluit van 30 oktober 2023 het bezwaar van Heynen gegrond verklaard. Daartoe is samengevat overwogen i) dat aannemelijk is dat schuimblusmiddel, waarvan bekend is dat het PFAS bevat, in de olie- en benzineafscheider (hierna ook: OBAS) terecht is gekomen, en dat daarmee zeer waarschijnlijk voorschrift 5.2.7 van de vergunning van 6 februari 2007 is overtreden, ii) dat het afvoerpijpje in de gevel van de loods van ELS is vergund, maar dat de gestelde hinder door emissie via dat pijpje verder onderzocht moet worden en iii) dat zeer waarschijnlijk is dat PFAS in het afvalwater terecht is gekomen door het lozen van schuimblusmiddel via de OBAS, wat een overtreding is van het voorschrift 5.3.1 van de vergunning uit 2022.

3.10Op 20 februari 2023 heeft Heynen het College van Gedeputeerde Staten verzocht om i) een ambtshalve wijziging van de omgevingsvergunning van ELS door voorschriften op te nemen die de omgeving beschermen tegen de verspreiding van Zeer Zorgwekkende Stoffen uit de PFAS en PFOS groepen en ii) een onderzoek voor te schrijven waarin wordt aangetoond wat de omvang en impact van de vervuiling is geweest.

3.11Heynen heeft onderzoek laten doen door Certicon Bodemexperts (hierna: Certicon), Tauw B.V. (hierna: Tauw) en Sericon.

3.11.1Certicon heeft in opdracht van Heynen op 22 september 2022 een indicatief PFAS onderzoek gedaan door materiaal uit enkele dakgoten van het pand van Heynen te bemonsteren. Van de resultaten is een rapport opgemaakt, gedateerd op 13 oktober 2022. In dat rapport staat onder meer dat de aangetroffen concentraties van PFAS een risico vormen voor de lokale bodemkwaliteit, wat in strijd is met de zorgplicht bodembescherming, zoals omschreven in Artikel 13 uit de wet bodembescherming, dat de aangetroffen concentraties PFAS mogelijk ook gezondheidsrisico’s meebrengen maar dat die risico’s met dit onderzoek niet bepaald kunnen worden aangezien de exacte depositie per oppervlakte en tijdseenheid niet bekend zijn. Certicon concludeert dat nader onderzoek zal moeten bepalen of er door de depositie van PFAS humane risico’s op het terrein van Heynen aanwezig zijn.

Tauw heeft in opdracht van Heynen onderzoek gedaan naar de geconstateerde stoflaag op de vensterbanken van het pand van Heynen door veegmonsters te nemen. Tauw heeft een analyserapport opgemaakt van het laboratoriumonderzoek, gedateerd op

7 juni 2023. In een brief van 15 juni 2023 heeft Tauw de resultaten toegelicht. Daarin staat, onder andere, dat als de resultaten getoetst worden aan het toetsingskader voor bodemmonsters de INEV-waarde (Indicatieve Niveaus voor Ernstige Verontreinigingen) wordt overschreden voor PFOS en voor de som PEQ, dat is de som PFAS, en dat als gewerkt zou worden in grond met dergelijke gehalten, enkele veiligheidsmaatregelen getroffen moeten worden.

3.11.3Sericon heeft in opdracht van Heynen een indicatief PFAS-onderzoek gedaan naar afgevoerd hemelwater in de Staalstraat. Sericon heeft daarvan een rapportage gemaakt gedateerd op 14 juli 2023. Over de uitvoering van dat onderzoek vermeldt Sericon dat een watermonster is genomen uit de centrale hemelwaterafvoer aan de Staalstraat en de Oostervaart. Dat watermonster is genomen door Heynen op aanwijzing door Sericon. In de rapportage van Sericon staat, onder andere, dat in het watermonster tien PFAS-verbindingen zijn aangetroffen boven de 10 ng/l (nanogram per liter), dat rekening houdend met de relatieve potentie en bioaccumulatie ten opzichte van PFOA, dit monster afgerond 27 µg PEQ/l (microgram per liter; 1 microgram is 1.000 nanogram) bevat en dat dit ruim 91.000 keer hoger is dan de risicogrens voor PFOA van 0,3 ng/l. In dat rapport is verder als conclusie vermeld dat de aangetroffen concentraties een aanvullend onderzoek naar de bron van herkomst rechtvaardigen en dat de invloed hiervan op de volksgezondheid en het milieu zeer groot is.

3.12ELS heeft onderzoek laten doen door SGS Belgium N.V. (hierna: SGS), door FMA-Nillisen Bedrijfsadviseurs (hierna: FMA) en haar filterleverancier Vlint.

3.12.1In opdracht van ELS heeft SGS een PFAS-onderzoek gedaan door monsters van de aanwezige luchtstroom af te nemen in de ruimte waar de brandblussers worden verwerkt en nabij de opslagtank van vrijgekomen bluswater. De resultaten van het onderzoek zijn vastgelegd in een rapport, gedateerd op 3 maart 2023 en aangevuld op 13 juli 2023. In dat rapport is vermeld dat de resultaten van de metingen bestemd zijn voor intern gebruik.

3.12.2In een briefrapport van 10 februari 2023 heeft FMA het door Certicon uitgevoerde onderzoek bekritiseerd.

3.12.3Op 9 december 2022 en op 22 december 2022 heeft FMA via laboratorium Eurofins Omegam BV (hierna: Eurofins) in opdracht van ELS twee onderzoeken gedaan naar de substantie uit dakgoten van het gebouw van ELS, ter vergelijking met het onderzoek door Certicon. In een e-mail van 17 juli 2023 heeft FMA een toelichting gegeven op de metingen.

3.12.4Op 13 januari 2023 heeft Eurofins in opdracht van FMA een onderzoek gedaan naar een monster van afvalwater uit de OBAS van ELS.

3.12.5ELS heeft door haar filterleverancier Vlint in september 2023 een lektest laten uitvoeren naar haar filterinstallatie. In een e-mail van 28 september 2023 heeft Vlint daarover geschreven dat zij geen lekken heeft geconstateerd en dat er geen doorslag zichtbaar was aan de buitenzijde van het pand.

3.13Op een melding van Heynen over stofoverlast heeft op 1 juni 2023 een controleonderzoek plaatsgevonden door de heer [naam1] (hierna: [naam1] ), werkzaam bij de OFGV. Daarvan is een controleverslag opgemaakt, gedateerd op 16 juni 2023. [naam1] heeft geconstateerd dat de filterende installatie niet optimaal werkt. ELS is daarop een termijn gesteld de filters voor 1 juli 2023 te vervangen.

3.14Bij besluit van 29 augustus 2023 heeft de OFGV aan ELS een last onder dwangsom opgelegd wegens het niet aanleveren van emissiegegevens als bedoeld in artikel 2.4 lid 3 Activiteitenbesluit milieubeheer. In dit besluit wordt gerefereerd aan door ELS aangeleverde emissiegegevens van 4 augustus 2023 en opgemerkt dat die gegevens zijn beoordeeld door de luchtspecialist van de OFGV. Daarover is vermeld dat het is opgevallen dat uit het rapport van 3 maart 2023 blijkt dat er bij ELS PFOS en PFAS vrij naar de lucht komt in een vrij hoge concentratie, dat er naar verwachting nog veel meer soorten PFAS vrijkomen, naast de twee van de honderden soorten PFAS-soorten die zijn bemonsterd. Verder is in voornoemd besluit verwoord dat uit het rapport van 4 augustus 2023 onvoldoende blijkt in welke mate PFAS uit de inrichting van ELS vrijkomt.

3.15Op 16 november 2023 heeft de OFGV aan ELS een waarschuwingsbrief gestuurd in vervolg op het handhavingsverzoek van Heynen (zie rov 3.8). In die brief is vermeld dat ELS in overtreding is met voorschrift 5.2.7 van de vergunning uit 2007 doordat met de incidenten van 2 en 14 december 2022 van vrijkomend schuimbluswater bij de overslag van opslagtank naar tankwagen (gevaarlijke) afvalstoffen zich buiten haar inrichting verspreiden. Verder is verwoord dat uit onderzoek van het Waterschap van 19 december 2022 blijkt dat PFAS in het afvalwater van ELS is gevonden en dat ELS in overtreding is met het voorschrift geen schuimblusmiddel op het riool te lozen. In de brief wordt daarnaast gerefereerd aan de analyseresultaten van het Waterschap van 21 september 2023 waaruit blijkt dat het op de gemeentelijke riolering geloosde afvalwater een hogere concentratie PFAS heeft dan bij eerdere monsternemingen.

3.16Op 5 december 2023 heeft de OFGV op een Woo-verzoek van Heynen geweigerd onder meer het SGS-rapport aangaande de in opdracht van ELS gedane PFOA en PFOS-metingen openbaar te maken. Daartoe is overwogen dat in de last onder dwangsom van 29 augustus 2023 is aangegeven dat het rapport is afgekeurd en het een achterhaald document betreft.

3.17In een brief van 5 maart 2024 heeft de OFGV aan ELS geschreven dat zij de emissiegegevens over de uitstoot van PFAS naar de lucht van ELS heeft ontvangen en dat ELS die uitstoot zoveel mogelijk moet beperken. De OFGV heeft verder vermeld dat zij van het Waterschap emissiegegevens naar het afvalwater in de OBAS van ELS heeft ontvangen met de volgende concentraties PFAS/PFOS: op 15 juni 2021 50,14 μg/l, op 19 december 2022 70,40 μg/l, op 21 september 2023 114,53 μg/l, op 10 november 2023 53,62 μg/l en op 12 december 2023 15,059 μg/l. De OFGV heeft daarop van ELS geëist dat zij binnen vier weken een vermijdings- en reductieprogramma opstelt als bedoeld in het sinds 1 januari 2024 geldende Besluit activiteiten leefomgeving.

3.18In werking stoot de filterinstallatie via een pijp in de gevel van het pand van ELS stofwolken uit; volgens Heynen iedere 25 seconden, volgens ELS iedere 60 seconden. ELS heeft vanwege het functioneren van haar filterinstallatie de verwerking van poederblussers begin april 2024 (tijdelijk) gestaakt.

De vordering

4.1Heynen heeft bij de rechtbank gevorderd dat ELS wordt verboden om brandblussers te verwerken,

– primair totdat ELS verifieerbaar heeft aangetoond geen PFAS of PFOS uit te stoten althans niet in strijd te handelen met milieuwetgeving en/of (omgevings)vergunningen en in ieder geval totdat de bestuursrechtelijke procedures in hoogste instantie door de bestuursrechter zijn beslist,

– subsidiair totdat ELS op basis van deugdelijk wetenschappelijk onderzoek heeft aangetoond geen PFAS en PFOS uit te stoten die een gevaar zijn voor de volksgezondheid en/of het milieu,

– meer subsidiair totdat Gedeputeerde Staten hebben beslist op de ambtshalve wijziging van de vergunning van 20 februari 2023 en daarover tot in hoogste instantie door de bestuursrechter zal zijn beslist,

alles onder verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van ELS in de kosten van de procedure.

4.2De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen omdat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist. Heynen is vervolgens in de proceskosten veroordeeld.

4.3De bedoeling van het hoger beroep van Heynen is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen, waarbij zij haar eis heeft gewijzigd en nu vóór alle al geformuleerde vorderingen primair vordert dat ELS zal worden verboden brandblussers te verwerken totdat in een bodemprocedure tot in hoogste instantie anders zal zijn beslist, onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag, een dagdeel daaronder begrepen, met een maximum van € 500.000,-, onder veroordeling van ELS tot terugbetaling van wat Heynen ter uitvoering van het vonnis aan ELS heeft betaald, met wettelijke rente, met subsidiair handhaving van de onder 4.1 weergegeven vorderingen en met veroordeling van ELS in de kosten van beide instanties.

4.4ELS heeft zich over de wijziging van eis als zodanig niet uitgelaten. Het hof ziet geen redenen om de wijziging van eis te weigeren. De eiswijziging is op het procesrechtelijk juiste tijdstip ingediend, namelijk in de memorie van grieven, terwijl niet gebleken is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal daarom recht doen op de gewijzigde eis.

Het oordeel van het hof

Inleiding

5.1Het hof zal oordelen dat ELS op onrechtmatige wijze hinder en schade toebrengt aan Heynen en dat in de gegeven omstandigheden een verbod tot uitstoot van (potentieel) Zeer Zorgwekkende Stoffen als PFAS en andere schadelijke stoffen als corrosieve zouten op straffe van een dwangsom gerechtvaardigd is. Dat wordt hierna uitgelegd. De bezwaren van Heynen (grieven) tegen het vonnis van 18 augustus 2023 zullen daarbij thematisch worden behandeld.

Ontvankelijkheid

Anders dan ELS meent, staat het Heynen vrij om een op een onrechtmatige daad / onrechtmatige hinder gebaseerde verbodsvordering bij de civiele (kort geding)rechter aanhangig te maken, ook al zou Heynen de mogelijkheid hebben en/of benutten om via bestuursrechtelijke weg – bijvoorbeeld door het uitlokken van bestuursdwang – de als onrechtmatig ervaren gedragingen van ELS te doen eindigen.n

vgl. HR 28 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4915.

Het verweer van ELS tot niet-ontvankelijkverklaring van Heynen wordt daarom verworpen.

Spoedeisend belang

5.3Anders dan ELS verder betoogt, neemt het hof aan dat de vordering van Heynen – die strekt tot het doen eindigen van uitstoot van (potentieel) Zeer Zorgwekkende Stoffen als PFAS en andere schadelijke stoffen zoals corrosieve zouten naar en op haar terrein en gebouw – voldoende spoedeisend is. Ook dit verweer verwerpt het hof.

Onrechtmatig handelen

5.4In geschil is of daadwerkelijk sprake is van onrechtmatig handelen doordat ELS PFAS en andere (gevaarlijke) afvalstoffen uitstoot bij de verwerking van brandblussers, zoals Heynen stelt en ELS bestrijdt. Daarbij is onder meer van belang of sprake is van overschrijding van normen en/of voorschriften die gelden op grond van het omgevingsrecht en/of de daarop gebaseerde vergunningen. Verdere relevante factoren zijn de aard, de ernst en de omvang van het gelaakte handelen, de daaraan verbonden risico’s en de toegebrachte dan wel redelijkerwijs te verwachten schade, dit afgezet tegen de omstandigheden waaronder het gelaakte handelen plaatsvindt. Hier geldt wel de kanttekening dat het hof in het kader van deze procedure slechts een beperkt onderzoek naar de feiten kan doen.

5.5Heynen heeft, onder verwijzing naar het verslag van het bezoek aan ELS op 1 juni 2023 van een medewerker van de OFGV, het besluit van de OFGV van 29 augustus 2023 en de brieven van de OFGV van 16 november 2023 en 5 maart 2024, in welke stukken ook de meetbevindingen van het Waterschap voorkomen, in voldoende mate onderbouwd dat ELS bij de verwerking van brandblussers (potentieel gevaarlijke en/of schadelijke) afvalstoffen buiten haar inrichting verspreidt. Onomstreden is dat die verspreiding aan ELS is verboden op basis van voorschrift 5.2.7 bij de vergunning uit 2007.

5.6Verder is niet geschil dat de OFGV met betrekking tot de uitstoot van PFAS op 5 maart 2024 van ELS een vermijdings- en reductieprogramma heeft geëist. ELS heeft daarover tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij daaraan tegemoet is gekomen en de OFGV zo’n plan heeft aangeleverd. Ook dit bevestigt dat ELS genoemd voorschrift heeft overtreden.

5.7Heynen heeft verder aangevoerd, onder verwijzing naar de in haar opdracht uitgebrachte onderzoekrapportages van Certicon, Tauw en Sericon, dat de door ELS bij de verwerking van brandblussers uitgestoten stoffen ook neerslaan op haar gebouw en terrein en via haar ventilatiesysteem ook binnendringen in haar gebouw, waarin zo’n 60 medewerkers werkzaam zijn. ELS heeft weliswaar kritiek op die onderzoeken (onder meer inhoudend: indicatieve onderzoeken waaraan geen bewijs kan worden ontleend, geen zeggingskracht over gezondheidskundige waarden, ontoereikend toetsingskader en niet toetsbare resultaten) maar ELS bestrijdt niet onderbouwd dat die onderzoeken de aanwezigheid van zouten en/of hoge concentraties PFAS aantonen in de genomen monsters van het gebouw van Heynen dan wel van het afvalwater van de Staalstraat.

5.8ELS kan verder niet gevolgd worden in haar stelling dat niet is aangetoond dat de bij Heynen aangetroffen (zorgwekkende en/of schadelijke) stoffen uit haar inrichting afkomstig zijn dan wel geen hogere concentratie hebben dan atmosferisch al in Nederland voorkomt.

5.9Uit wat ELS over atmosferische depositie van PFAS aanvoert, leidt het hof af dat zij daarmee doelt op PFAS die elders in de lucht wordt uitgestoten, vervolgens door de lucht wordt verspreid en verderop op de grond en in de waterbodem terechtkomt. Volgens ELS is het denkbaar dat wat is aangetroffen het gevolg is van jarenlange concentratie van atmosferische PFAS in de dakgoten van het gebouw van Heynen, wat uiteindelijk geleid heeft tot (extreme) PFAS-waarden. Heynen heeft die veronderstelling gemotiveerd bestreden met de uitleg door Certicon in haar e-mailbericht van 19 juli 2023 dat de aangetroffen waarden veel hoger zijn dan men zou verwachten met een reguliere atmosferische “achtergrond” depositie, dat men anders in heel Nederland zeer hoge concentraties aan PFAS zou moeten aantreffen, wat niet het geval is, en dat de gemeten hoge concentratie sterk wijst naar een puntbron voor PFAS in de nabije omgeving. ELS is niet gemotiveerd op die uiteenzetting ingegaan. In dat verband is verder van belang dat ELS niet heeft bestreden dat uit het onderzoek, uitgevoerd door FMA in december 2022 (zie 3.12.3), volgt dat in het slib uit de dakgoten van het pand van Heynen een gehalte aan PFAS is gemeten dat 25% hoger is dan bleek uit het onderzoek van Certicon. Zo’n verschil in meetbevindingen is, zonder toelichting, die ontbreekt, voor het hof niet te rijmen met de stelling van ELS dat het hier alleen gaat om atmosferische depositie van PFAS.

5.10De in opdracht van ELS uitgevoerde onderzoeken door SGS (3.12.1) en Vlint (3.12.5) ondersteunen haar verweer evenmin. Uit het besluit van 29 augustus 2023 en de afwijzing van het Woo-verzoek van 5 december 2023 blijkt in voldoende mate dat de OFGV het SGS-onderzoek heeft afgekeurd, onder andere omdat alleen onderzoek is gedaan naar de aanwezigheid in de lucht van twee specifieke PFAS-stoffen terwijl daar honderden van zijn. Daarnaast is het kennelijk voor (de luchtspecialist van) de OFGV tegelijkertijd wel duidelijk dat de gemeten concentraties voor die twee PFAS-soorten ‘vrij hoog’ zijn. ELS heeft niet uitgelegd dat die constateringen onjuist zouden zijn. Over het onderzoek door filterleverancier Vlint is alleen een e-mailbericht met daarin een conclusie overgelegd. Wat nu precies op welke wijze is onderzocht, kan daaruit niet blijken. In ieder geval kan daaruit niet volgen dat de filterinstallatie niet iedere zoveel seconden via de gevelpijp stof uit de inrichting van ELS stoot. Dat dat wel het geval is, heeft ELS ook wel erkend. Dat is ook de reden dat ELS, naar zij tijdens de mondelinge behandeling heeft gezegd, de verwerking van poederblussers begin april 2024 (tijdelijk) heeft gestaakt.

5.11ELS heeft nog aangevoerd dat het onwaarschijnlijk is dat met bedoelde uitstoot van stof ook PFAS wordt uitgestoten dat zich in haar verwerkingsinstallatie aan het (bluspoeder)stof zou hebben gebonden. Volgens ELS gebeurt dat niet omdat de brandblussers alleen per soort worden verwerkt en dat bij wisseling van soort de installatie intern wordt gereinigd. ELS heeft daarop weliswaar een reinigingsprocedé beschreven maar niet is onderbouwd dat zo’n procedé steeds wordt gevolgd en ook steeds het gestelde effect heeft. Uit wat het Waterschap, de OFGV en de door Heynen ingeschakelde deskundigen hebben vastgesteld dan wel gemeten, kan veeleer worden afgeleid dat wel van de door Heynen gestelde contaminatie van (bluspoeder)stof met PFAS sprake is.

5.12Verder geldt dat uit gegevens van de Provincie Flevoland moet worden afgeleid dat er in Lelystad twee bedrijven zijn die mogelijk PFAS lozen, te weten ELS en de plaatselijke afvalstortplaats. Heynen heeft daarover onbetwist aangevoerd dat die stortplaats ligt op ongeveer 5,3 kilometer afstand ten zuidoosten van ELS, terwijl vaststaat dat het perceel van ELS (in lijn met de heersende windrichting) op zeer korte afstand van vier meter ligt ten westen van het perceel van Heynen. Tot slot, het verweer van ELS dat de Heynen met haar eigen productie zelf verantwoordelijk is voor de aangetroffen concentraties aan afvalstoffen is gemotiveerd bestreden en ook niet onderbouwd. Ook daaraan gaat het hof voorbij.

5.13De conclusie uit het voorgaande is voorlopig dan ook dat ELS haar verweer onvoldoende heeft onderbouwd dat een ander dan zijzelf verantwoordelijk is voor wat op het perceel van Heynen aan zouten en PFAS is gemeten. Het hof neemt dan ook vooralsnog tot uitgangspunt dat de bij Heynen aangetroffen concentraties aan zouten en PFAS afkomstig zijn van ELS. Het uitvoeren van onderzoek door een onafhankelijke deskundige, al dan niet benoemd door een bodemrechter, om aan te tonen of ELS al dan niet bij het verwerken van brandblussers PFAS naar het perceel van Heynen verspreidt en op die wijze schade veroorzaakt, zoals ELS bepleit, is met deze stand van zaken dan ook niet noodzakelijk. De omstandigheid dat Heynen niet de door Certicon en Sericon geadviseerde vervolgonderzoeken heeft laten verrichten, staat evenmin aan dat uitgangspunt in de weg.

5.14Onomstreden is dat PFAS tot de categorie (potentieel) Zeer Zorgwekkende Stoffen behoren en dat die stoffen ongewenste eigenschappen hebben met schadelijke effecten op mens en milieu tot gevolg. Ook is onbetwist dat bluspoederstof, als het in contact komt met water, een corrosief effect heeft. Het is daarmee eveneens in voldoende mate aannemelijk dat de aanwezigheid van genoemde stoffen, en zeker in de concentraties als gemeten, nadelig is voor Heynen en ook risico’s inhouden voor (de gezondheid van) haar werknemers, waarvoor Heynen als werkgever ook een zekere verantwoordelijkheid heeft. Dat er nog geen gezondheidskundige grenswaarde is vastgesteld voor PFAS in de lucht en Heynen geen concrete gezondheidsrisico’s heeft gesteld, legt onvoldoende gewicht in de schaal om anders te oordelen.

5.15In wat over en weer is aangevoerd, ligt op dit moment onvoldoende reden om aan te nemen dat zich in de toekomst geen verboden uitstoot als bedoeld in rov. 5.5 (meer) zal voordoen. ELS is kennelijk om bedrijfseconomische redenen niet van plan, zo is tijdens de mondelinge behandeling gebleken, de schuimblussers en de poederblussers via gescheiden installaties te verwerken om zo mogelijk contaminatie van (bluspoeder)stof met en uitstoot van PFAS naar de lucht te voorkomen. Uit de stukken blijkt wel dat ELS maatregelen heeft genomen, al dan niet op aanwijzing van de OFGV, maar niet dat die (voor de toekomst) al afdoende zijn gebleken.

5.16Gelet op dit alles, daaronder begrepen voornoemde overtreding van vergunningsvoorschrift 5.2.7, acht het hof de aard, de ernst en de omvang van de uitgestoten stoffen en de (mogelijk) gevolgen daarvan voor Heynen en haar werknemers zodanig dat daarmee sprake is van onrechtmatig handelen van ELS. Juist de schending van genoemd voorschrift leidt tot het nadeel bij Heynen, terwijl zij bescherming aan dat voorschrift had moeten kunnen ontlenen. Er is daarmee een voldoende reden voor een voorlopige voorziening die Heynen alsnog bescherming geeft.

De vorderingen

5.17Heynen heeft in verschillende varianten de stillegging gevorderd van de verwerking door ELS van brandblussers. Gezien de daarop gegeven toelichting beoogt Heynen zich met deze vordering te beschermen tegen het verder op en in haar gebouw en terrein terechtkomen van afvalstoffen afkomstig van ELS en de daaraan verbonden risico’s. Daarmee tracht Heynen dus te bereiken dat ELS geen (potentiële) gevaarlijke en schadelijke stoffen buiten haar inrichting verspreidt, zoals ELS ook milieurechtelijk niet is toegestaan. Dat kan naar het oordeel van het hof vooralsnog ook bereikt worden door een met een dwangsom versterkt verbod. In de vorderingen van Heynen ligt daarmee besloten een andere, doeltreffende voorziening die minder verstrekkend is dan een tijdelijke en gedeeltelijke stillegging van de bedrijfsvoering van ELS, met alle ingrijpende gevolgen daarvan voor de belangen van ELS én Heynen. Aan het hof komt in verband met het karakter van een kort geding ook de vrijheid toe om binnen het raamwerk van de vordering zo’n voorziening te geven.n

vgl. Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2024/149.

5.18Anders dan Heynen meent, staat de omstandigheid dat een verbodsovertreding voor haar niet eenvoudig is vast te stellen, daaraan niet in de weg. Een uit een verbodsovertreding voortvloeiende verbeuring van een dwangsom verjaart immers niet zolang Heynen met dat verbeuren redelijkerwijs niet bekend kon zijn (artikel 611g lid 3 Rv). Dat Heynen voor de vaststelling dat ELS het verbod heeft overtreden, wellicht mede afhankelijk is van wat het Waterschap en/of de OFGV heeft geconstateerd, is daarmee geen reden om anders te beslissen.

5.19Aan ELS zal dan ook een verbod worden opgelegd om bij de verwerking van brandblusapparaten (potentieel gevaarlijke en/of schadelijke) afvalstoffen, zoals PFAS en/of bluspoeder(resten), buiten haar inrichting te verspreiden, naar bodem, water en/of lucht. Voor iedere keer dat ELS dat verbod overtreedt, verbeurt zij een dwangsom van € 10.000,-, met een maximum van € 250.000,-.

5.20De vordering om ELS te veroordelen tot terugbetaling van wat Heynen op grond van het hierna te vernietigen vonnis aan ELS heeft voldaan, is toewijsbaar zoals gevorderd.

De conclusie

5.21Het hoger beroep slaagt. Omdat ELS in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.n

HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.

5.22De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

5.23Het verder gevorderde zal worden afgewezen.

De beslissing in kort geding

Het hof:

6.1vernietigt het vonnis van voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 18 augustus 2023 en beslist:

6.2verbiedt ELS om bij de verwerking van brandblusapparaten (potentieelgevaarlijke en/of schadelijke) afvalstoffen, zoals PFAS en/of bluspoeder(resten), buiten haar inrichting te verspreiden, naar bodem, water en/of lucht, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere overtreding van dat verbod, met een maximum van € 250.000,-;

6.3veroordeelt ELS tot terugbetaling aan Heynen wat Heynen op grond van het vonnis van 18 augustus 2023 aan ELS heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 september 2023 tot aan de dag van terugbetaling;

6.4veroordeelt ELS tot betaling van de volgende proceskosten van Heynen tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 676,- aan griffierecht

€ 114,23 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan ELS

€ 1.079,- aan salaris van de advocaat van Heynen (cfm tarief kort geding eerste aanleg)

en tot betaling van de volgende proceskosten van Heynen in hoger beroep:

€ 783,- aan griffierecht

€ 114,23 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan ELS

€ 2.428,- aan salaris van de advocaat van Heynen (2 procespunten × appeltarief € 1.214,-)

6.5bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

6.6verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.7wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, M.E.L. Fikkers en K.M. Makkinga, en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2024.