ECLI:NL:GHARN:2006:AZ6245

Uitspraak

14 november 2006

eerste civiele kamer

rolnummer 2006/688 KG

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Olympia International Vakantiereizen B.V.,

gevestigd te Beekbergen,

appellante,

procureur: mr. P.M. Wilmink,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats], Duitsland,

geïntimeerde,

procureur: mr. L. Paulus.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen van 30 mei 2006, in kort geding gewezen tussen appellante (hierna te noemen “Olympia”) als eiseres en geïntimeerde (hierna te noemen “[geïntimeerde]”) als gedaagde. Dit vonnis is in fotokopie aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Olympia heeft bij exploot van 26 juni 2006, gevolgd door een herstelexploot van 3 juli 2006, aangezegd van voornoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Daarbij heeft zij twee grieven geformuleerd en toegelicht en heeft zij aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, alsnog bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal bepalen dat de executie van het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Preveza, Griekenland (nr. 290/03) van 29 april 2003 slechts tegen zekerheidstelling mag plaatsvinden of worden voortgezet, welke zekerheidstelling dient te worden gegeven in de vorm van een door een Nederlandse grootbank aan Olympia af te geven bankgarantie ten belope van € 30.000,- ter zake van hetgeen [geïntimeerde] naar aanleiding van de executie van voornoemd vonnis en de daarop door Olympia gevolgde betaling, aan Olympia verschuldigd mocht blijken te zijn nadat voornoemd vonnis in hogere voorziening zal zijn vernietigd, dan wel onder verband van een zodanige zekerheidstelling als het hof juist acht, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

2.2 Ter rolzitting van 11 juli 2006 is de zaak aangebracht en heeft Olympia geconcludeerd overeenkomstig de eis als vervat in voornoemd exploot.

2.3 Bij memorie van antwoord, inhoudende exceptie van nietigheid heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft zij producties overgelegd en heeft zij geconcludeerd dat het hof primair de dagvaarding nietig zal verklaren en subsidiair Olympia niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering in hoger beroep althans deze vordering zal afwijzen, alles met veroordeling van Olympia in de kosten van het geding in hoger beroep.

2.4 Ter terechtzitting van het hof van 25 september 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens Olympia het woord is gevoerd door mr. R. van Kessel, advocaat te ‘s-Gravenhage, en namens [geïntimeerde] door mr. A.U. Schimansky, advocaat te Zutphen, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota’s. Aan partijen is akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe producties.

2.5 Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

3 De vaststaande feiten

3.1 Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen de vaststelling van de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 genoemde feiten, gaat ook het hof van die feiten uit.

3.2 Die feiten komen, voor zover thans van belang, op het volgende neer. Bij vonnis van de rechtbank te Preveza (Griekenland) van 29 april 2003 is Olympia op vordering van [geïntimeerde] veroordeeld om aan laatstgenoemde een bedrag van € 14.966,98 (met rente en kosten) te betalen. Bij beschikking van 10 februari 2006 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen aan [geïntimeerde] verlof verleend tot tenuitvoerlegging van dit vonnis. Bij exploot van 18 april 2006 zijn de grosse van voornoemd vonnis, een vertaling ervan in de Nederlandse taal en de voornoemde beschikking aan Olympia betekend. Op 27 april 2006 heeft Oympia hoger beroep ingesteld van voornoemd vonnis bij het gerechtshof in Ioanina (Griekenland). In eerste aanleg heeft Olympia primair schorsing van de executie gevorderd en subsidiair bepaling dat de executie slechts tegen zekerheidstelling mag plaatsvinden of worden voortgezet. In eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Olympia afgewezen.

3.3 Voorts is in het onderhavige geding in hoger beroep tussen partijen het volgende komen vast te staan. Op 26 juni 2006 is de dagvaarding in hoger beroep op de voet van artikel 63 lid 1 Rv betekend aan het kantoor van de advocaat bij wie [geïntimeerde] laatstelijk terzake woonplaats had gekozen. Op 3 juli 2006 is een herstelexploot uitgebracht waarin onder meer is aangezegd dat in voormeld exploot een foutieve zittingsdatum was vermeld en was verzuimd te relateren dat tevens een afschrift van dat exploot per aangetekende post aan het woonadres van [geïntimeerde] zal worden gezonden en dat Olympia die fouten wenste te herstellen en door middel van dit exploot herstelde. Op 3 juli 2006 is door de deurwaarder een brief aangetekend verzonden die de appèldagvaarding van 26 juni 2006 bevatte en het herstelexploot van 3 juli 2006. Deze aangetekend verzonden brief is op het woonadres van [geïntimeerde] aangeboden maar bij haar afwezigheid niet in ontvangst genomen. Aan [geïntimeerde] is door de Duitse posterijen (Deutsche Post) een schriftelijke mededeling gedateerd op 6 juli 2006 in haar brievenbus achtergelaten. Blijkens de daarop geplakte stickers was de betrokken brief slechts als “einschreiben” verzonden – en uitdrukkelijk onder meer niet als met “Rückschein” –, en is dit stuk niet afgehaald (“Nicht abgeholt”). Op 14 juli 2006 is deze brief retour gestuurd omdat deze bij het postkantoor in Duitsland niet was afgehaald.

4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1 Partijen hebben geen grieven aangevoerd tegen de (impliciete) oordelen van de rechtbank dat de Nederlandse rechter te dezen rechtsmacht heeft en dat de vordering van Olympia moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. Het hof ziet geen reden daarover, zonodig ambtshalve, anders te oordelen.

4.2 Olympia heeft haar vorderingen in hoger beroep in zoverre verminderd dat zij haar in eerste aanleg primair ingestelde vordering heeft laten vallen en thans nog uitsluitend bepaling vordert dat de executie slechts tegen zekerheidstelling mag plaatsvinden of worden voortgezet.

4.3 Het meest ver strekkende verweer van [geïntimeerde] in hoger beroep is dat de appèldagvaarding nietig is, omdat niet is voldaan aan de voorschriften van de verordening (EG) nr. 1348/2000 van de Raad van 29 mei 2000 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken (verder: “EG-Betekeningsverordening”), die immers vereist dat in geval van betekening als bedoeld in artikel 63 lid 1 Rv – waarvan hier sprake is geweest – tevens moet worden voldaan aan het bepaalde in artikel 56 lid 3 Rv en dit laatste niet het geval is geweest. Duitsland laat in het kader van artikel 14 lid 2 van de EG-Betekeningsverordening weliswaar rechtstreekse betekeningen in Duitsland bij aangetekende post toe, maar alleen met handtekening retour, waarbij in het onderhavige geval bovendien de stukken moesten zijn opgesteld in de Duitse taal of vergezeld moesten gaan van een vertaling in het Duits, aan welke eisen niet is voldaan.

4.4 Bij de bespreking van dit verweer stelt het hof voorop dat ingevolge artikel 9 lid 1 EG-Betekeningsverordening geldt dat voor het bepalen van de datum van betekening hoofdregel is dat dit de datum is van de betekening of kennisgeving door de ontvangende instantie overeenkomstig het recht van de aangezochte lidstaat. Deze hoofdregel strekt ter bescherming van de geadresseerde. Met het oog op de bescherming van de belangen van degene die om betekening verzoekt is in artikel 9 lid 2 EG-Betekeningsverordening een uitzondering gemaakt die wat Nederland betreft is neergelegd in artikel 56 lid 3 Rv. Die bepaling moet, tegen de achtergrond van het in de EG-Betekeningsverordening gekozen stelsel, aldus worden uitgelegd dat in de door de verordening bestreken gevallen de betekening aan de laatstelijk gekozen woonplaats op de voet van artikel 63 lid 1 Rv niet in de plaats kan komen van betekening met inachtneming van de voorschriften van de verordening. Voor de beantwoording van de vraag of de betekening heeft plaatsgevonden binnen een bepaalde termijn is een dergelijke betekening van belang, maar zij dient, om aan de vereisten van de EG-Betekeningsverordening te voldoen, vergezeld te gaan of binnen veertien dagen te worden gevolgd door verzending van het desbetreffende stuk aan hetzij een ontvangende instantie als bedoeld in artikel 2 lid 2 EG-Betekeningsverordening ter betekening aan de betrokkene hetzij bij aangetekende post rechtstreeks aan de betrokkene. Bij dit laatste moet rekening worden gehouden met de eventuele eisen die het aangezochte land op de voet van artikel 14 lid 2 EG-Betekeningsverordening stelt aan betekening per post, hetgeen wat betreft het Duitse recht (§ 1068 lid 2 Zivilprozessordnung) neerkomt op een “Versandform des Einschreibens mit Rückschein” (aangetekend met bericht van ontvangst). Zo lang nog geen aanvang is gemaakt met een betekening met inachtneming van deze voorschriften is nog geen sprake van een exploot van dagvaarding.

4.5 In het onderhavige geval heeft betekening op de voet van artikel 63 lid 1 Rv plaatsgevonden en is deze binnen de daarvoor geldende termijn gevolgd door verzending door de deurwaarder bij aangetekende post rechtstreeks aan de betrokkene van een aangetekende brief die de appèldagvaarding van 26 juni 2006 bevatte en het herstelexploot van 3 juli 2006, zij het dat dit in zoverre gebrekkig is geschied dat niet geheel is voldaan aan alle in dit geval in de ontvangende Staat geldende vormvoorschriften, te weten niet voor zover deze brief aangetekend met bericht van ontvangst (Rückschein”)) diende te worden verzonden. Dit betekent dat in beginsel betekening met inachtneming van de voorschriften van de verordening heeft plaatsgevonden, althans dat daarmee een aanvang is gemaakt, maar dat die betekening in één opzicht gebrekkig is geweest. Voor zover dit gebrek nietigheid – wegens het niet geheel voldoen aan het (uit de verordening voortvloeiende) bepaalde in artikel 56 Rv – zou meebrengen, wordt deze echter gedekt, nu [geïntimeerde] is verschenen in de procedure en niet heeft gesteld – laat staan aannemelijk gemaakt – dat zij door het pretense gebrek onredelijk is benadeeld als bedoeld in artikel 66 lid 1 Rv dan wel dit gebrek haar onredelijk in haar belangen heeft geschaad als bedoeld in artikel 122 lid 1 Rv.

4.6 Het voorgaande impliceert dat geen aanleiding bestaat Olympia op deze grond niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep.

4.7 Olympia heeft, nadat [geïntimeerde] bij beschikking van 10 februari 2006 verlof had verkregen van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Zutphen tot tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank te Preveza (Griekenland) van 29 april 2003 en deze beschikking op 18 april 2006 aan haar was betekend, een procedure in kort geding aanhangig gemaakt tegen [geïntimeerde] strekkende tot schorsing van de executie althans bepaling dat die executie slechts tegen zekerheidstelling zou mogen plaatsvinden of mogen worden voortgezet. Vaststaat dat Olympia geen rechtsmiddel heeft ingesteld tegen de beslissing op het verzoek van [geïntimeerde] om een verklaring van uitvoerbaarheid als bedoeld in artikel 43 lid 1 van de te dezen toepasselijke verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (verder: “EEX-verordening”), hetgeen ingevolge lid 5 van die bepaling binnen één maand na 18 april 2006 mogelijk zou zijn geweest. Zou Olympia dit wel hebben gedaan, dan had zij een beroep kunnen doen op artikel 46 EEX-verordening, waarin onder meer wordt bepaald dat het gerecht dat oordeelt over een rechtsmiddel, bedoeld in de artikelen 43 en 44, op verzoek van de partij tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd, zijn uitspraak kan aanhouden indien tegen de in den vreemde gegeven beslissing in de lidstaat van herkomst een gewoon rechtsmiddel is ingesteld of indien de termijn daarvoor nog niet is verstreken en dat dit gerecht het verlof tot tenuitvoerlegging ook kan geven op voorwaarde dat zekerheid wordt gesteld.

4.8 Naar het oordeel van het hof heeft Olympia aldus, door geen voorrang te geven aan het Gemeenschapsrecht boven het nationale procesrecht (waarop zij immers kennelijk een beroep doet) op een punt waarin dat Gemeenschapsrecht ten opzichte van dat nationale recht uitputtend voorziet en dat door de EEX-verordening niet is overgelaten aan het nationale procesrecht, een beroep gedaan op een rechtsingang die voor haar niet openstond teneinde voorzieningen te treffen die de tenuitvoerlegging van het gewraakte vonnis moesten verhinderen, vertragen of minder risicovol doen zijn. In dit verband moet immers als uitgangspunt worden aangenomen dat de EEX-verordening een exequatur-procedure in het leven heeft geroepen die een zelfstandig en volledig stelsel vormt, losstaand van de rechtsorde van de verdragsluitende staten, en dat het beginsel van rechtszekerheid in de communautaire rechtsorde en de doelstellingen van de EEX-verordening vereisen dat de regels van die verordening en de daarop betrekking hebbende rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap in alle verdragsluitende staten eenvormig worden toegepast. Die eenvormige toepassing laat niet toe, dat de partij tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd, in sommige aangezochte staten over verdergaande processuele middelen beschikt dan in andere verdragsluitende staten om de tenuitvoerlegging van een in de verdragsluitende staat van oorsprong uitvoerbaar vonnis te vertragen of minder risicovol te doen zijn. Desgevraagd heeft Olympia bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof ook geen omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden.

4.9 Het voorgaande impliceert dat Olympia op deze grond niet-ontvankelijk is in haar vorderingen en dat de grieven voor het overige buiten bespreking kunnen blijven.

5 De slotsom

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover de vorderingen van Olympia daarbij zijn afgewezen, en Olympia zal daarin niet-ontvankelijk worden verklaard. Voorts zal Olympia, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.

6 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

6.1 vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen van 30 mei 2006 voor zover de vorderingen van Olympia daarbij zijn afgewezen, en, opnieuw recht doende:

verklaart Olympia niet-ontvankelijk in haar vorderingen;

6.2 veroordeelt Olympia in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,- voor salaris procureur en op € 296,- voor verschotten.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van der Kwaak, Smeeïng-van Hees en Van den Brink en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 november 2006.