ECLI:NL:GHARN:2012:3193

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 104.003.167

(zaaknummer rechtbank 109975)

arrest van de eerste kamer van 6 november 2012

in de zaak van

[verzoekster]
,

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna: [verzoekster] ,

advocaat: mr. M.A.J. Jansen,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verweerder 1]
,

gevestigd te [woonplaats] , en

2 [verweerder 2],

[verweerder 2]

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna tezamen: [verweerders] . en ieder afzonderlijk: [verweerder 1] respectievelijk [verweerder 2] ,

advocaten: mr. A. de Feijter, respectievelijk mr. J.T.M. Palstra.

Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1Eerder heeft het hof tussenarresten gewezen d.d. 19 februari 2008, 20 januari 2009, 28 juli 2009 en 14 december 2010 (verder: het eerste, tweede, derde en vierde tussenarrest). Het hof neemt de inhoud van deze tussenarresten hier over.

1.2Het verdere verloop na het vierde tussenarrest blijkt uit:

het proces-verbaal van getuigenverhoor van 24 maart 2011 (op verzoek van [verzoekster] is als getuige gehoord: [getuige 5] );

het proces-verbaal van getuigenverhoor van 13 april 2011 (op verzoek van [verzoekster] zijn als getuigen gehoord: [getuige 1] , [getuige 4] en [getuige 2] );

het proces-verbaal van getuigenverhoor van 7 september 2011 (op verzoek van [verzoekster] is als getuige gehoord: [getuige 7] , en op verzoek van [verweerder 1] en [verweerder 2] : [getuige 8] en [getuige 9] );

het proces-verbaal van getuigenverhoor van 11 april 2012 (op verzoek van De [verweerder 1] en [verweerder 2] zijn als getuigen gehoord: [getuige 10] en [getuige 11] );

de memorie van [verzoekster] na enquête tevens houdende akte tot eiswijziging, waarbij zij haar vorderingen tot schadevergoeding heeft gewijzigd in vorderingen tot vergoeding van de geleden schade en de nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

de antwoordmemorie van [verweerder 1] na enquête inzake eiswijziging en inzake proceskostenveroordeling;

de antwoordmemorie van [verweerder 2] na enquête, tevens antwoordakte inzake eiswijziging en inzake proceskostenveroordeling.

1.3Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De motivering van de beslissing in hoger beroep

In het eerste tussenarrest heeft het hof, verkort weergegeven, als volgt geoordeeld.

Rov. 4.3: [verweerder 1] heeft in hoger beroep haar verweer prijsgegeven dat zij geen partij is bij de koopovereenkomst.

Rov. 4.4: [verzoekster] heeft voldaan aan de klachtplicht van artikel 7:23 lid 1 BW.

Rov. 4.5: voor de vraag of sprake is van non-conformiteit is van belang of de pony het afwijkende gedrag (volgens rov. 4.2 en 4.5: zonder enige aanleiding en structureel op onvoorspelbare momenten bokken, steigeren, wegspringen, 180° draaien, hard wegrennen, kortom onberekenbaar en gevaarlijk gedrag vertonen) in die mate vertoont, althans na de levering vertoonde, dat deze als gevolg daarvan niet binnen een periode van enkele maanden in staat was om als dressuurpony met een 12-jarige amazone met – anders dan incidenteel – goede resultaten op wedstrijden op EK (Europees kampioenschap) niveau uit te komen, waarbij een rol kan spelen of de door [verzoekster] voor de pony betaalde koopprijs van € 40.000 hoger ligt dan de doorgaans voor soortgelijke pony’s betaalde koopprijzen en zo ja, hoeveel hoger.

Rov. 4.6: op [verzoekster] rust de last te bewijzen dat de pony dit afwijkende gedrag ten tijde van dan wel vóór de aflevering reeds (structureel) vertoonde en dat de koopprijs (veel) hoger lag dan doorgaans voor soortgelijke pony’s werd betaald.

Rov. 4.7: [verzoekster] heeft de grondslag van haar vordering in hoger beroep uitgebreid met de stelling dat de pony sterk scheef (achterhand) naar links loopt en zich duidelijk terughoudend toont bij en moeite heeft met het corrigeren hiervan door de amazone en het meer in verbinding proberen te rijden. Aan de (door de rechtbank benoemde) deskundige [deskundige] wilde het hof nadere vragen stellen.

Rov. 4.8: ook mocht [verzoekster] haar stellingen bewijzen door getuigen te doen horen.

Voor uitlating door partijen heeft het hof de zaak naar de rol verwezen.

2.2Na aktewisseling heeft het hof in het tweede tussenarrest een mondelinge toelichting bevolen door de deskundige [deskundige] naar aanleiding van de daarin opgenomen vragen en partijen in de gelegenheid gesteld om ook hunnerzijds partijdeskundigen te doen horen.

2.3Na het verhoor door het hof van [deskundige] en diverse partijdeskundigen en na correspondentiewisseling heeft het hof bij het derde tussenarrest [verzoekster] in de gelegenheid gesteld om alsnog haar partijdeskundigen [partijdeskundige 4] en [partijedeskundige 5] te doen horen, nu door de rechter-commissaris.

2.4Na verhoor van [partijdeskundige 4] en memoriewisseling heeft het hof bij het vierde tussenarrest [verzoekster] toegelaten tot getuigenbewijs van feiten of omstandigheden zoals weergegeven in (bedoeld is:) rov. 2.3 van dat tussenarrest (zie hierboven rov. 2.1).

2.5Hierna worden de getuigenverklaringen in chronologische volgorde samengevat weergegeven.

2.6Volgens de getuigenverklaring van [getuige 7] ( [getuige 7] , geboren op [geboortedatum] ) d.d. 7 september 2011 heeft zij de pony [naam pony] , toen net zadelmak en drie of vier jaar oud, van medio 1998 tot ongeveer april 1999 minstens vier of vijf keer in de week gereden. In het begin heeft [naam pony] bij een keer losrijden (in Foudgum) de getuige twee keer in 5 minuten afgeworpen door heen en weer in de bak te scheuren van de ene kant naar de andere om haar uit balans te halen en daarop linksom en rechtsom rondjes te draaien, waardoor zij (twee keer) uit balans is gevallen. Het gaat om voltes en spinning. Zij beschrijft dit als kuren en een trukendoos. [naam pony] had flinke streken, maar over de frequentie en aanleiding kan getuige niets zeggen. Zij vond [naam pony] wat lui en denkt aan gewoon werkweigering. In totaal zal getuige een keer of drie zo van [naam pony] zijn afgevallen. Of [naam pony] wel eens wegviel over zijn schouder, kan getuige zich niet herinneren. [naam pony] was eigenlijk over het algemeen een heel rustige pony, maar hij kon af en toe wel die streken leveren. De getuige kan zich niet herinneren of [naam pony] sterk scheef (achterhand) naar links liep en zich duidelijk terughoudend toonde bij en moeite had met het corrigeren hiervan.

Volgens de getuigenverklaring van [getuige 5] ( [getuige 5] ) d.d. 24 maart 2011 was zij bijna 15 jaar toen zij van april tot september 1999 de pony [naam pony] is gaan rijden, naar zij denkt iedere dag. Eerder had zij al spektakel van [naam pony] gezien doordat hij rondjes draaide, voltes van 3 m en spinning om de achterhand, keihard rondjes draaien, dan weer plotseling stoppen en dan weer wegrennen, waardoor [getuige 7] ), een jaar of een half jaar jonger dan getuige, er twee keer heel snel afviel. Getuige had een connectie met [naam pony] en kreeg hem snel van de B naar de L en kort daarop heeft zij met [naam pony] goede resultaten behaald in diverse wedstrijden. Getuige vond [naam pony] altijd ontzettend lui en ook heel slim. Het was een vierjarig, groen paard, dat weinig wist. Hij viel wel eens weg over zijn schouder, naar links of naar rechts, dat volgens de getuige ook werkweigering kan zijn. Het is één keer voorgekomen dat [naam pony] met de buitenschouder tegen de bak aan schuurde, met een blauwe plek op de buitenknie van de getuige als gevolg. Getuige vindt het een uitdaging als een paard zijn schouder laat vallen. De getuige heeft veel geschoven op de gedachte dat het paard vier was en dan nog niet zoveel weet. Hem was aangeleerd om te spinnen zodat [getuige 7] eraf viel. Met ‘aangeleerd’ bedoelt getuige dat de pony, als deze niet werd gecorrigeerd, dat als een beloning ervaart. [naam pony] was altijd al goed in keertwendingen onder de achterhand en hij kon ook goed kleine voltes in galop rijden, hetgeen de getuige ook cynisch bedoelt. Je moest hard werken, constant corrigeren en constant met je hoofd en handen erbij blijven, maar dan kon je [naam pony] lekker rijden. De schriftelijke verklaring van 23 november 2004 van getuige komt er op neer dat [getuige 7] niet met de pony overweg kon. Met streken van de pony in verband met de lage prijs bedoelt getuige dat [naam pony] de voorschouder liet zakken, ook weerstand in het werk bood en lui was, hetgeen getuige aanduidt als streken. Of de pony sterk scheef op de achterhand naar links liep, weet getuige niet. Dat deed hij destijds niet volgens haar.

In september 1999 kwam de eigenaresse [getuige 7] met het voorstel dat getuige [naam pony] wel voor ƒ 2.000 mocht kopen.

Volgens de getuigenverklaring van [getuige 8] d.d. 7 september 2011 heeft hij [naam pony] gekocht van [getuige 7] en gehad van oktober 2000 tot in ieder geval eind 2002, waarbij zijn dochter [getuige 9] hem heeft gereden. De getuige heeft een soortgelijke getuigenverklaring afgelegd als zijn dochter [getuige 9] , wier verklaring hierna wordt besproken.

De getuige heeft de pony gekocht voor ƒ 5.000 en verkocht voor € 30.000.

Volgens de getuigenverklaring van [getuige 9] ( [getuige 9] ) d.d. 7 september 2011 heeft zij, destijds 13 jaar, [naam pony] , in het begin nog vrij groen, een jaar en een paar maanden dagelijks gereden. Zij heeft met hem op de EK in [plaatsnaam wedstrijd] met het team [plaatsnummer] en individueel [plaatsnummer] bereikt. Zij heeft met [naam pony] goede ervaringen. Zij heeft niet meegemaakt dat [naam pony] een van zijn schouders liet vallen, als een gek begon te spinnen, om de achterhand spinde, keihard rondjes draaide en/of zorgde dat de ruiter uit balans raakte om plotseling te stoppen en dan weer weg te rennen. In het begin heeft de getuige wel eens te laat gereageerd wegens een onverwachte beweging of wanneer [naam pony] schrok en is zij toen wel eens van [naam pony] af gevallen. [naam pony] heeft niet vaak gebokt en getuige is niet zo vaak gevallen. [naam pony] heeft nooit gesteigerd. Het kwam wel voor dat [naam pony] wegsprong als hij schrok, 180° draaien misschien in een schrikreactie, maar dat staat de getuige niet bij, evenmin als hard wegrennen. Zij herkent ook niets van sterk scheef (achterhand) naar links lopen en zich terughoudend tonen bij correctie. Zij heeft niet meegemaakt dat [naam pony] tegen de bak aanhing en kan zich niet voorstellen dat over [naam pony] gezegd kan worden dat hij een karaktergebrek had of steegs was.

Over haar e-mail van 12 november 2003 verklaart de getuige dat zij een schrikreactie van een pony corrigeerde en [naam pony] dat echt gemene, stoute, heeft afgeleerd, waarbij zij onder ‘stout’ verstaat: alles wat zij niet wilde, en onder ‘gemeen’: overdreven, naar links of naar rechts lopen, wegschieten naar een plek waar de getuige niet wil zijn. Getuige verklaart nog:

“Hij is wel eens geschrokken met een overdreven reactie. Als hij soms wel eens wegrende zou dat wel zijn omdat hij schrok. Al het onverwachte gedrag van [naam pony] schrijf ik toe aan schrik: een handjevol keer in anderhalf jaar. Hij was niet zo schrikachtig. (…) was het voor mij een grote roze wolk om met hem te rijden”.

De vader van getuige had [naam pony] gekocht voor ƒ 5.000 en verkocht voor € 30.000.

Volgens de getuigenverklaring van [getuige 11] ( [getuige 11] ) d.d. 11 april 2012 heeft zij vanaf januari 2003 enkele maanden [dochter verweerder 2] met [naam pony] 4 tot 5 keer per week getraind en toen [dochter verweerder 2] daarmee in maart ophield, [naam pony] verder voor haar werkgever Dekstation [verweerder 1] getraind. De getuige vond [naam pony] een superfijne pony om te rijden en goed in alles, heel leergierig, heel bewerkbaar en hij was altijd bereid om te werken. Incidenten heeft zij nooit met hem meegemaakt. Zij heeft hem echt nooit zien bokken of steigeren of wegspringen of 180° draaien of hard zien wegrennen en ook niet spinnen. De getuige heeft [dochter verweerder 2] nooit zien vallen. De getuige heeft ook [getuige 1] , ongeveer twee keer, op [naam pony] zien rijden, hetgeen goed ging. Zij heeft ook [dochter verzoekster] (de dochter van [verzoekster] ), naar zij meent twee of drie keer, op [naam pony] zie rijden, hetgeen goed ging, zonder incidenten of toestanden. [naam pony] was toen volgens haar in topvorm. De getuige zelf heeft [naam pony] voorgereden voor [verzoekster] en haar dochter [dochter verzoekster] , hetgeen goed ging. Daarna heeft [dochter verzoekster] erop gereden en dat ging ook goed.

De getuige heeft van [dochter van] , directeur van [verweerder 1] gehoord dat na [dochter verzoekster] nog een andere ruiter goed met [naam pony] presteerde, namelijk [ruiter] , en dat deze tegen het kader aanzat, van B-kader naar A-kader naar EK.

Een pony van zeven jaar die op het EK gelopen heeft, kost echt wel geld. Getuige kan dat niet in cijfers uitdrukken, niet op € 10.000 nauwkeurig.

2.11Volgens de getuigenverklaring van [getuige 10] d.d. 11 april 2012 heeft hij, trainer en fysiotherapeut van verschillende paarden, in de eerste helft van 2003 zowel [dochter verweerder 2] , een beginnend amazone, als [getuige 11] op [naam pony] zien rijden in de binnen- en buitenbak en waargenomen dat [naam pony] normaal zijn werk deed zoals een pony dat behoort te doen. Van deze pony kan hij zich niet herinneren dat hij ooit moeilijk is geweest of rare bokkensprongen heeft gemaakt. Van het door [verzoekster] beschreven ongewenste gedrag heeft getuige niets gezien. Getuige wist dat [naam pony] op EK-niveau had gelopen met een goede amazone. De pony was goed afgericht en een nieuwe ruiter kon daarmee meteen goed aan de slag. Getuige kan zich niet herinneren of de pony sterk scheef (achterhand) naar links liep.

Volgens de getuigenverklaring van [getuige 1] d.d. 13 april 2011 heeft zij, africhtster van paarden, [dochter verzoekster] begeleid op een pony vóór [naam pony] . Zij heeft [naam pony] eenmaal gereden en na afloop aan [verzoekster] verteld dat hij te koop stond. Zij vond hem echt lui, niet aan het been en niet echt voorwaarts. Tijdens deze korte rit van misschien 15 tot 20 minuten heeft zij van verzet of anders niets gemerkt. [naam pony] was een EK- pony geweest. Hij moest eerst in vorm worden gebracht en dat zou wedstrijden en oefeningen vergen. Getuige heeft aan [verzoekster] gezegd dat zij hem een leuke pony vond. Na de aankoop is getuige [dochter verzoekster] gaan instrueren, in het begin 3 tot 4 keer per week. Een aantal keren voor wedstrijden heeft zij gezien dat de pony opeens op een totaal onverklaarbaar moment een draai of spin maakte of onverwachts sprong en er achteraan bokte, waardoor je er moeilijk op kon blijven zitten. Het totaal onverwachte springen kwam zomaar opzetten en paste helemaal niet in het plaatje. Het had niets met schrik te maken maar was een soort uitvlucht of verzet en onvoorspelbaar. [naam pony] heeft getuige een keer afgeworpen bij verrassing. [dochter verzoekster] kon goed rijden, was heel veelzijdig in haar ontwikkeling en, al was zij jong, een hele stabiele ruiter, die ten opzichte van het onverwachte gedrag van [naam pony] niet eens zo vaak gevallen is. Het onverwachte gedrag paste niet in het plaatje van dressuur en is in principe gevaarlijk. Het gedrag was meer dan incidenteel en deed zich ook niet specifiek aan het begin van een training voor; er zat totaal geen regelmaat in. De kwaliteit van de pony was zo dat zij verwachte dat deze als EK-pony goed was en alleen nog maar in conditie gebracht hoefde te worden voor de volgende EK. Steeds meer ontstond het beeld dat de pony niet echt wilde en dat er iets meer aan de hand was, dat deze zich verzette tegen het werk. In een later stadium van de trainingen heeft getuige gehoord dat eerdere amazones die streken aardig onder controle konden houden en dat [naam pony] die streken echt wel vaker uithaalde: lui, moeilijk aan het werk te krijgen en weg springen, alsook tegen de muur aanhangen. [getuige 9] heeft het waarschijnlijk op de lange duur in combinatie wel weten op te lossen, maar getuige ging ervan uit dat ze met deze pony op korte termijn top konden scoren, op echt niveau, waarmee getuige niet bedoelt de EK winnen. Getuige is steeds betrokken geweest bij deze combinatie en dat is minder geworden toen de EK niet meer haalbaar was omdat [naam pony] de karakterproblemen had. Af en toe heeft getuige zelf op [naam pony] gereden en hij heeft haar er afgegooid bij verrassing. De periode van juni tot de eerste EK in augustus 2004 vond getuige inderdaad kort, maar daarom is er ook een ‘goede’, dure pony gekocht. Je ziet zeker in dressuur veel pony’s van ruiter naar ruiter gaan en zo continu blijven presteren, van medaille naar medaille, bijna wel en dat is niet bijzonder, er zijn meerdere van zulke pony’s ook in Nederland. Na [dochter verzoekster] heeft [naam pony] in een wedstrijd gelopen met een jongen [ruiter] en het ging leuk. Ook een meisje heeft aardig op hem gereden, maar niet wow, niet boven 65%. De vraag is niet hoe je een pony in twee maanden in een team krijgt, maar hoe je met de pony kunt rijden zonder problemen. Het ging er uiteindelijk om een reële weg te bewandelen, wat niet lukte omdat de pony het gewoon niet wilde.

Gevraagd naar de prijs-kwaliteitverhouding en een koopprijs van € 40.000 verklaarde de getuige dat indien een koper dit probleem zou kennen, deze in het algemeen een veel lagere prijs zou betalen, terwijl in dit geval niet eens zou zijn gekocht omdat de tijd veel te kort was om het probleem eruit te krijgen. De getuige verwacht dat je op een paard van die prijs kunt opstappen en verdergaan. Als er een probleem moet worden opgelost is de prijs veel lager, een paar € 1.000 vaak.

Volgens de getuigenverklaring van [getuige 2] d.d. 13 april 2011 heeft hij, paardrijdinstructeur, in zomer 2003 aan [dochter verzoekster] een paar keer springles gegeven, twee keer met [naam pony] . Opeens vertoonde [naam pony] ook vluchtgedrag, door de teugel springen en een soort vluchtgedrag. Getuige heeft zes of zeven keer hetzelfde gedrag gezien en toen gezegd dat hij het niet meer verantwoord vond. Getuige heeft ook gezien dat [naam pony] , bereden door [dochter verzoekster] , op 29 november 2003 gevaarlijk weg draaide, aan het bokken ging, door de teugel ging en steigerde: omhoog komen en door de teugel gaan, hetgeen hij aanduidt als een smerige streek. Met haar ruime springervaring zeilde [dochter verzoekster] niet van [naam pony] af, maar getuige vond het gevaarlijk. [dochter verzoekster] is toen met springen gestopt. Ook heeft getuige op een dressuurwedstrijd in Heerjansdam gezien dat [naam pony] op het voorterrein weer weg draaide, niet in een cirkel maar door heel kort weg te schieten, terwijl [dochter verzoekster] er wel op bleef zitten. Na de tweede springles heeft getuige geadviseerd om ermee te stoppen omdat het niet verantwoord was, juist voor een meisje van 11 of 12 jaar.

Getuige heeft in het verleden veel gehandeld in paarden maar niet in pony’s en zeker niet in de wedstrijdpony’s. € 40.000 zal voor een pony waarop je verantwoord kunt wegrijden normaal zijn maar in dit geval lijkt het hem veel te veel. Pony’s die dit gedrag vertonen zijn niet meer waard dan de slachtprijs.

2.14Volgens de getuigenverklaring van [getuige 4] d.d. 13 april 2011 heeft hij, veearts, [naam pony] op 5 en 6 mei 2004 twee keer onder het zadel gezien. [naam pony] kwam over de diagonaal, er werd niets gevraagd en [naam pony] sprong opeens tegen de hand van de amazone, de dochter van [verzoekster] , in en liet een Spaanse rijschoolsprong zien en draaide meteen 180°. Op 6 mei deed hij hetzelfde. De vier keer daarna werd het gedrag beter en heeft getuige dat extreme gedrag niet meer waargenomen. Bij [naam pony] heeft getuige nooit een reden gezien die het gedrag zou kunnen veroorzaken. Op 17 november 2004 heeft getuige rechts voor een steilere voet en een lange buitentoon waargenomen en daarop een beslagadvies gegeven, maar dit was geen aanleiding voor [naam pony] om zulk gedrag te vertonen. De getuige vond het gedrag van [naam pony] wel heel apart. Het zou kunnen dat de getuige toen heeft gezegd dat dat beest gek was. Het door de getuige beschreven gedrag is moeilijk te antedateren. Gedragsproblemen zijn moeilijk te antedateren, maximaal vijf dagen terug.

Verder zijn in eerste aanleg nog schriftelijke verklaringen van [getuige 3] (gefaxt op 5 februari 2004) en van [getuige 12] van 2 april 2004 in het geding gebracht.

[getuige 3] heeft verklaard dat [naam pony] van de familie [verzoekster] op de meest onverwachte momenten steigerde, wegsprong en dan niet meer op rijtechnische wijze te corrigeren was, hetgeen leidde tot de grootste onveilige situaties.

Volgens [getuige 12] heeft zij bemiddeld bij de aankoop door [verzoekster] . De vraagprijs was € 50.000 en [verzoekster] had aanvankelijk € 25.000 geboden. Er zijn twee proefritten gehouden. Bij de tweede proefrit is [naam pony] voorgereden door [getuige 11] en is gesproken over [naam pony] en zijn optredens. Na diverse biedingen kwam de koopprijs tot stand op € 40.000. Later hoorde [getuige 12] dat de pony in de herfst werd getraind in de stal van [getuige 1] en dat alles goed ging hoewel het koppel nog niet aan elkaar gewend was en er nog heel wat te leren viel.

2.16Het hof kent belangrijk gewicht toe aan de getuigenverklaringen van de aan [dochter verzoekster] voorafgaande amazones van [naam pony] , achtereenvolgens [getuige 7] , [getuige 5] , [getuige 9] en [getuige 11] . Zij zijn degenen die [naam pony] eerder praktisch dagelijks zelf hebben gereden. Weliswaar vertoonde de pony bij [getuige 7] en [getuige 5] ook wel streken, maar dit gedrag kon in ieder geval [getuige 5] met haar amazonekwaliteiten aan. Dit gedrag lijkt erger en frequenter geworden vanaf de datum van aankoop door [verzoekster] , toen [dochter verzoekster] [naam pony] is geen rijden. De getuigenverklaringen over het verweten gedrag van [naam pony] , dat onbeheersbaar zou zijn, hebben merendeels betrekking op perioden, gelegen (ruim) na de aankoop door [verzoekster] . Bij de beoordeling hiervan moet tevens het zowel schriftelijk als mondeling deskundigenbericht van [deskundige] worden betrokken aangezien hij, zij het later, het gedrag van [naam pony] heeft gezien en beoordeeld, hetgeen overigens naar zijn mening moeilijk te antedateren is. Voorts heeft hij een aantal opmerkingen van meer algemene strekking gemaakt.

2.17De door de rechtbank benoemde deskundige [deskundige] heeft op 10 februari 2006 zijn schriftelijk deskundigenbericht uitgebracht. De inhoud daarvan is samengevat weergegeven in het eindvonnis van 6 september 2006, rov. 2.3. Hij heeft [naam pony] in de periode van 20 september tot en met 30 september 2005 onderzocht op gedragsstoringen, daarbij de hem ter beschikking gestelde cd betrokken van de tweede keer proefrijden van [naam pony] op 19 mei 2003 en uiteindelijk in zijn schriftelijk rapport geconcludeerd dat van een karaktergebrek bij de pony geen sprake is. Ter zitting in hoger beroep van 19 mei 2009 heeft de deskundige de hem door de rechtbank gestelde en de nader ontwikkelde vragen beantwoord. Daarbij hebben partijdeskundigen van beide zijden kanttekeningen geplaatst.

Bij memories na deskundigenverhoor van 6 juli 2010 en 17 augustus 2010 heeft [verzoekster] opnieuw uitvoerig betoogd dat het deskundigenrapport formeel noch materieel op juiste wijze is tot stand gekomen, hetgeen [verweerder 1] en [verweerder 2] gemotiveerd hebben bestreden.

Op deze kritiek van [verzoekster] zal het hof ingaan op hoofdlijnen.

Dat [deskundige] voor dit onderzoek niet voldoende deskundig zou zijn, valt niet in te zien. [deskundige] heeft immers zowel schriftelijk als mondeling blijk gegeven van een grote ervaring in het onderzoeken van medische aspecten en gedragaspecten van paarden, zoals ook naar voren komt uit de door hem bij zijn mondeling verhoor opgegeven relevante ervaring. [verzoekster] heeft zich tevoren kunnen oriënteren over de door de rechtbank te benoemen deskundige en had in dat stadium haar bezwaren naar voren kunnen en moeten brengen. Zij heeft geen aspecten aangewezen waaruit zou blijken dat [deskundige] niet voldoende deskundig zou zijn.

De onderzoeksperiode van 10 dagen heeft [deskundige] tevoren aan [verzoekster] meegedeeld, waarop zij niet negatief heeft gereageerd. De onderzoeksmethode is ook vastgelegd in het tevoren aan [verzoekster] verzonden plan van aanpak. [deskundige] heeft een ander ter zitting nog mondeling toegelicht.

Ook bij de keuze van de amazones is [deskundige] zich bewust geweest van het belang om zo goed als mogelijk een amazone te selecteren op het postuur en de ervaring van [dochter verzoekster]

Wat betreft de ervaring heeft [deskundige] ter zitting uiteengezet dat de amazone die op L-M niveau met deze pony reed een normale achtergrond had, dat wil zeggen naast wat ritjes in haar vrije tijd alleen de opleiding uit Deurne, waarmee zij nog niet zo lang geleden was begonnen. Zij is ook gekozen omdat zij qua postuur ideaal was. Voorts heeft [deskundige] uiteengezet dat tevoren met partijen is besproken dat een ervaren amazone en een minder ervaren amazone [naam pony] zouden rijden, terwijl de leeftijden bij het intakegesprek aan de orde zijn geweest. Overwicht (bij voorbeeld op grond van leeftijd) speelt volgens hem geen rol omdat het gaat om het aanvoelen van de reacties van de pony, hetgeen eigenlijk van nature moet gaan. De kritiek van [verzoekster] en haar partijdeskundigen op de representativiteit van de amazones strandt op het voorgaande. Daarbij moet worden bedacht dat de deskundige in overleg met [verzoekster] zo goed mogelijk heeft getracht een amazone te vinden die in zoveel mogelijk opzichten vergelijkbaar was met [dochter verzoekster] . Als dat voor [verzoekster] onvoldoende was geweest, dan had het op haar weg gelegen om tijdig alternatieve ruiters voor te dragen, maar daarvan is niet gebleken.

Deze bezwaren van [verzoekster] houden er onvoldoende rekening mee dat de deskundige in een zaak als deze de omstandigheden rond de aankoop van een dier achteraf zo goed mogelijk moet nabootsen. Dat is erg moeilijk en naar omstandigheden is de deskundige daarin redelijk geslaagd. Daarom worden deze bezwaren verworpen.

Ook de kritiek van [verzoekster] dat [deskundige] persoonlijk het gedrag van [naam pony] onvoldoende (want slechts drie halve dagdelen) zou hebben waargenomen, gaat niet op. Uit [deskundige] mondelinge verklaring blijkt dat hij niet alleen zelf een aantal malen heeft gezien dat de pony werd gereden maar ook dat hij, naar hem bij deze onderzoeksopdracht redelijkerwijs vrijstond, gebruik heeft gemaakt van de door de amazones opgemaakte verslagen van hun ervaringen met [naam pony] en van de video-opnamen die zijn gemaakt van alle keren dat [naam pony] tijdens het onderzoek is gereden.

[verzoekster] klaagt er verder over dat de deskundige haar ondanks haar uitdrukkelijke verzoek niet heeft toegestaan om zelf bij het onderzoek en de observaties aanwezig te zijn.

Naar het oordeel van het hof was de deskundige daartoe niet verplicht uit hoofde van artikel 198 lid 2 Rv, dat slechts voorziet in de gelegenheid voor partijen om opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Vanwege de aard van zijn onderzoek heeft de deskundige, niet onbegrijpelijk, bepaald dat partijen, onder wie [verzoekster] , het onderzoek niet mochten bijwonen, zulks met het doel om het onderzoek zo objectief mogelijk uit te voeren en ongewenste beïnvloeding te voorkomen. Zoals vermeld, zijn van alle keren dat [naam pony] tijdens het onderzoek is gereden, video-opnamen gemaakt. Deze had [verzoekster] nadien ter inzage kunnen opvragen (hetgeen zij klaarblijkelijk heeft nagelaten). Ten slotte heeft [verzoekster] de deskundige over alle aspecten van zijn onderzoek bij het mondelinge verhoor kunnen bevragen. Al met al is dan ook niet gebleken dat [verzoekster] door deze gang van zaken is benadeeld.

Over het gedrag van [naam pony] en zijn onderzoek heeft [deskundige] ter zitting het volgende verklaard:

“De pony’s conditie is een stuk verbeterd in de tijd dat hij bij ons was. Binnen een paar dagen was hij in topconditie zodat het afwijkende gedrag toen gezien moest kunnen worden. (…)

Er is bij deze pony, die alleen loopt in een ring, geen overwicht nodig. Er is geen hiërarchische verhouding tussen ruiter en paard. De stimulus/respons associatie moet begrepen worden, dit gaat niet over (mentaal) overwicht. De reactie aanvoelen is veel belangrijker, dat moet eigenlijk van nature gaan. Er is bij de pony geen afwijkend stalgedrag opgemerkt. De wisselende omstandigheden werden ingebracht om te zien wat dit deed voor de pony.

(…)

Ik kan hier nog aan toevoegen dat we zoveel mogelijk naar diversiteit streefden bij het onderzoek van de pony. We hadden een middelmatige amazone en een z2-niveau amazone om te onderzoeken hoe de pony hierop reageerde.

(…)

De pony werd twee keer per dag bereden, om 8 uur ‘s morgens was er een sessie en om half 6 ’s avonds. Dit duurde meestal een uur tot drie kwartier of tot de pony niet meer kon. Hier zijn alle trainingsprincipes op losgelaten, om op correcte wijze deze pony te berijden. Tijdens de observatie zagen we dat als er meer gevraagd werd aan de pony, hij scheef ging lopen. Hij deed dat om zich te onttrekken en het was ook inherent aan de bouw van het paard. Dit is steeds op goede wijze gecorrigeerd. De pony was afwachtend in zijn leren maar gaf zich uiteindelijk wel over.

(…)

Er is op de zesde of zevende dag weer een proef gedaan, namelijk een volledige z2-proef. De proef is met onderbrekingen afgelegd om de pony te testen. Dit was weer een half dagdeel, waarna weer is overlegd over hoe we hem op dag 10 een goede z2-proef zouden kunnen laten doen. Er was toen nog steeds geen afwijkend gedrag geconstateerd. Er bleek ook geen lichamelijk ongemak. Het scheef lopen heb ik klinisch onderzocht. Er was geen lichamelijke oorzaak aan te wijzen. Op dag 10 hebben we een afsluitende z2-proef gedaan. Daar hebben we een echt wedstrijdvlak gebracht, met publiek, vlaggen etc. De pony heeft dit glansrijk doorstaan. Dat was het eind van de sessies.

(…)

(Naar aanleiding van de opmerking van partijdeskundige [partijdeskundige 2] dat de pony twee keer is weggesprongen)

(…) ik schreef (in het rapport, hof) dat dit alleen vluchtgedrag was, maximaal 10 meter. Het paard gaf van tevoren ook al een signaal aan dat hij dit zou gaan doen. Hier is toen ook, op instructie, op gereageerd.

(Naar aanleiding van de opmerking van [partijdeskundige 2] dat de pony wegsprong, vluchtgedrag vertoonde)

Omdat er in verbinding werd gereden, voelde het paard zich ongemakkelijk. Als dit een keer goed wordt gecorrigeerd zal de pony dit niet meer doen. Ook bij een EK-pony moet je blijven corrigeren. De pony moet dit gewoon op een correcte wijze leren. De pony kon later ook de proef goed uitlopen. Als er niet gecorrigeerd wordt, gaat er iets fout in de stimulus respons associatie en de pony kan dit uiten in actieve of passieve stress. Dit heeft vooral te maken met de opvoeding en niet zoveel met de rijkunst.

(Naar aanleiding van de opmerking van [verzoekster] over bokken en steigeren toen zij [naam pony] rustig aan de teugel had na het rijden:)

Dit was niet zo bij ons op de manege. Dit is bij ons nooit geconstateerd. Dit zegt niet dat het ergens anders niet zo kan zijn geweest. Ik ben ervan overtuigd dat als de pony nog 30 dagen in Deurne had gestaan, hij dan geen afwijkend gedrag had vertoond.

(…)

Op basis van wat ik waargenomen heb tijdens mijn onderzoek moet ik uitsluiten dat het gedrag dat hier wordt genoemd aanwezig was. De amazones worden onderwezen in het gedrag van de pony. De rijkunst is een tweede dimensie die verband houdt met de reacties etc. van het paard. Als deze niet goed is, kan dit veel stress opleveren bij het paard. Zo’n paard kan zich dan neurotisch gaan gedragen. Dit speelt vooral bij inconsequent straffen van het paard; de ene keer wel en de andere keer niet. Maar dat betekent niet per definitie dat hij het gedrag vroeger niet heeft laten zien.

(Op de vraag van een van de raadsheren of [deskundige] ook zegt dat het aannemelijk is dat het gedrag wordt veroorzaakt door verkeerd rijden in het verleden?)

Dat hoeft niet in het verleden te zijn. Elke keer als de pony wordt geconditioneerd, bijvoorbeeld ook door belonen, gaat de pony zich anders gedragen. Ik heb geen afwijkend gedrag gezien, dus ook niet door verkeerd rijden.

(…)

Paarden met zogenaamde slechte karakters kunnen ook wel weer worden geleerd om beter te worden vind ik. Dit moet natuurlijk wel gedegen en consequent gedaan worden. Deze pony was normaal corrigeerbaar.

(…)

(Op de opmerking van partijdeskundige [partijdeskundige 7] , inhoudend: “De klik moet ook persoonlijk zijn, het is niet zo dat als de ruiter professioneel is, dit paard dan altijd goed reageert. Er moet dus een ‘match’ zijn.”)

Dit herken ik heel sterk. Ik wil er wel over zeggen dat er gesuggereerd wordt dat alle karakters gelijk zijn bij paarden. Dit is natuurlijk niet zo, ook mensen hebben allemaal een ander karakter, net zoals paarden.

(…)

(Naar aanleiding van de vraag van een van de raadsheren: “Ongeacht of gedragsproblemen zouden zijn ontstaan door nature of door nurture, dit heeft zich niet voorgedaan tijdens uw onderzoek, klopt dat?”)

Ja. Ik heb het niet geconstateerd, dus moet ik wel concluderen dat het überhaupt niet aanwezig was. Er zijn wel vele mooie trainingmodellen over druk wegnemen etc, maar een paard moet wel opgevoed worden. Als alle omstandigheden er zijn en het paard doet het simpelweg niet, moet ik wel zeggen dat het niet aanwezig is.

(Op de opmerking van de advocaat van [verzoekster] dat [naam pony] toch wel twee keer is weggesprongen)

Dit is niet echt wegspringen, alleen maar vluchtgedrag, dus dat het paard zich aan iets probeerde te ontrekken, zo’n 10 meter. Dit is geen significant afwijkend gedrag, dit doen paarden dagelijks. Bovendien is de pony gecorrigeerd en dat ging goed.

(…)

De video waar ik het over heb gaat over het tweede keer proefrijden. Op de video stond de pony iets scheef naar links. De pony moest vierkant staan. Omdat de pony iets met een achterbeen naar achter stond, is het moeilijk voor hem om vierkant te gaan staan. De dochter en [verzoekster] hebben hem gecorrigeerd en toen sprong hij op.

(…)

Bij de pony hebben we geprobeerd het afwijkend gedrag op te wekken maar het is niet gelukt.

(…)

(In antwoord op vraag 6:)

Ik moet weer teruggrijpen op de stimulus respons associatie. Je kunt, met dit idee in je achterhoofd, gedrag snel veranderen, mits de pony fysiek in staat is om de stimulus respons associatie te verstaan. Ik durf wat gedragsveranderingen betreft maar terug te gaan tot maximaal een dag of 14.

(…)

(In antwoord op vraag 7:)

Dit is geen gedragsafwijking, maar eerder een lichamelijke constitutie. De meeste paarden lopen een klein beetje scheef. De pony was zwaarder op de voorhand gebouwd terwijl voor de dressuur wenselijk is dat paarden op de achterhand zijn gebouwd. Het recht richten kan een lichamelijk ongemak met zich brengen. Het corrigeren hiervan brengt alleen kleine lichamelijke probleempjes mee. Als dit echt gecorrigeerd wordt, zal het paard het wel aanvaarden. Dit is wel buiten hun ‘comfortzone’ en dat vinden ze dus niet echt fijn. Je moet ze hier wel bij blijven ondersteunen, anders vallen ze snel terug. Dit is eigenlijk maar een kleinigheid, de meeste paarden hebben wel zo’n afwijking. Meestal worden paarden van de linkerkant benaderd, dus hebben ze meer aandacht voor de linkerkant.

(…)

Er is geen boxlopen geconstateerd.

(…)

(Op de vraag van de advocaat van [verweerder 1] of er sprake is van erg scheef lopen bij een pony die op zesjarige leeftijd op de zesde plaats op het EK komt?)

Nee dit kan niet, want zo’n pony wordt niet zesde. Dit kan alleen later optreden als de pony later een blessure heeft opgelopen en dat was niet zo. Ik heb hem een paar keer klinisch onderzocht en ik vond toen niets. Spontaan loopt de pony niet scheef, alleen als hij zich wil onttrekken.

(Op de vraag van de advocaat van [verzoekster] of het kan zijn dat een twaalfjarige amazone die maar weinig tijd heeft tot de wedstrijd minder goed is in het corrigeren van de pony?)

Dit zal geen invloed hebben gehad op het scheef staan. Op de aspiraties van een ruiter kun je een pony niet afrekenen.

(…)

Koop verkoopprijzen voor wedstrijdpaarden zijn ficties. Deze prijzen fluctueren dus erg, hoe erg is zo’n pony gewild, hoe ziet hij eruit, hoe goed is hij etc? Hoe populair is de sport en wat het aanbod? Er is in die tijd ook een pony aangeschaft voor € 150.000. Momenteel zit er een pony in het EK die gekocht werd voor € 125.000. Ik vind € 40.000 wel een nette prijs. Ik wil ook nog zeggen dat taxatiewaarden niets zeggen over verkoop- en aankoopprijs.

(…)

€ 40.000 was de waarde omdat hij op een EK heeft gelopen. Bij een pony is het belangrijk dat hij na te rijden was. Het is echter niet zo dat als je een wedstrijdpaard koopt hij klaar is om mee weg te rijden als met een auto. Ik vind niet dat een bepaalde verkoopprijs een garantie mag zijn dat iedereen daarop kan rijden.”

Naar aanleiding hiervan oordeelt het hof als volgt.

Uit het deskundigenonderzoek komt naar voren dat [naam pony] in de onderzoeksperiode geen significant afwijkend gedrag heeft vertoond. Uit de combinatie van dit deskundigenonderzoek, in samenhang met de getuigenverklaringen van de aan [dochter verzoekster] voorafgegane amazones, moet uiteindelijk de conclusie worden getrokken dat de pony [naam pony] weliswaar plotseling van de instructie van de amazone afwijkend gedrag kon vertonen, maar dat dit op latere leeftijd kon worden gecorrigeerd en afnam. Dat [dochter verzoekster] er niet in is geslaagd om hem in een relatief korte tijd voldoende te corrigeren, moet, gelet op de ervaringen van de eerdere amazones met [naam pony] , dan in overwegende mate moet worden toegeschreven aan (het rijgedrag van) [dochter verzoekster] en/of het ontbreken van de juiste “klik” tussen haar en [naam pony] .

[verzoekster] vindt de door de deskundige vermelde score van ongeveer 60% in een EK Z-2 dressuurproef onvoldoende omdat zij de pony niet heeft aangeschaft voor een Z-2 niveau maar voor het internationale niveau (EK), terwijl voor het B- en A-kader percentages nodig waren van 65 tot 67. Hierbij ziet [verzoekster] er echter aan voorbij dat [deskundige] zijn onderzoek deed in de periode van 20 september tot 1 oktober 2005, meer dan twee jaren na haar aankoop in juni 2003 waarna [naam pony] is gereden door [dochter verzoekster] en andere amazones, zodat aan deze globale score geen steun kan worden ontleend voor de door haar gestelde non-conformiteit bij de koop.

Ook de scheefstand van [naam pony] , volgens de deskundige een kleine afwijking die de meeste paarden wel hebben, vormde geen beletsel voor herhaling van EK-prestaties, al vergde zij wel consequente correcties.

Met betrekking tot de koopprijs van [naam pony] is te zien dat deze hoger werd naarmate [naam pony] meer ervaring had en resultaten boekte. [deskundige] schrijft de koopprijs van € 40.000 hieraan toe dat [naam pony] een EK heeft gelopen. Maar in het verleden behaalde resultaten geven nu eenmaal geen garanties voor de toekomst. Veel hangt immers af van de kwaliteiten van de ruiter en de relatie (“klik”) van ruiter en pony. Al met al is, ook in het licht van de hoogte van de koopprijs, noch van een karaktergebrek noch verder van non-conformiteit gebleken. Voor zover de vorderingen zijn gegrond op een toerekenbare tekortkoming, zijn deze terecht afgewezen.

[verzoekster] heeft voorts een beroep gedaan op dwaling. Dit beroep heeft zij in eerste aanleg gebaseerd op artikel 6:228, lid 1, aanhef en onder b BW op de grond dat [verweerder 1] , in verband met hetgeen zij omtrent het karaktergebrek van de pony wist of behoorde te weten, zou hebben nagelaten [verzoekster] daarover te informeren. In hoger beroep heeft zij daaraan bij de pleidooien toegevoegd dat subsidiair wederzijdse dwaling aanwezig is als bedoeld in lid 1, aanhef en onder c.

Afgezien van het feit dat de subsidiaire grondslag in strijd met de voor het hoger beroep geldende twee-conclusie-regel te laat is aangevoerd, stranden beide grondslagen naar het oordeel van het hof hierop dat niet is komen vast te staan dat [naam pony] een karaktergebrek had dan wel anderszins het afwijkende gedrag (structureel) vertoonde ten tijde van en voorafgaand aan de aankoop door [verzoekster] .

Behalve het door haar gestelde karaktergebrek heeft [verzoekster] in hoger beroep nog aan haar beroep op dwaling ten grondslag gelegd dat de pony niet beschikte over de eigenschappen nodig om mee te kunnen doen aan internationale dressuurkampioenschappen zonder dat daarvoor zeer lang getraind behoefde te worden.

Naar het oordeel van het hof heeft [verzoekster] hier echter niet een van de drie voorwaarden van artikel 6:228 lid 1 BW gesteld. Daarom faalt dit beroep op dwaling.

Ten slotte heeft [verzoekster] haar beroep op dwaling hierop gebaseerd dat zij er niet van op de hoogte was en dat haar niet is meegedeeld dat de pony de neiging had om scheef naar links te rijden, een duidelijke afwijking, waardoor de pony terughoudend was bij het uitvoeren van oefeningen die hem door zijn bouw moeite kostten.

Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien dat [verweerder 1] en/of [verweerder 2] [verzoekster] daarover behoorden in te lichten. Gelet op hetgeen de deskundige [deskundige] heeft verklaard over het scheef naar links lopen (een kleine afwijking die de meeste paarden wel hebben, die geen beletsel vormde voor herhaling van EK-prestaties, al vergde zij wel consequente correcties), ligt een dergelijke mededelingsplicht ook niet voor de hand.

Het beroep op dwaling wordt daarom verworpen.

[verzoekster] heeft haar vorderingen voorts gebaseerd op onrechtmatige daad op de grond dat [verweerder 1] noch [verweerder 2] , die daarvan op de hoogte moeten zijn geweest, [verzoekster] op de hoogte heeft gesteld van het wangedrag en van de, door de deskundige vastgestelde, fysieke afwijkingen van de pony. Het gaat hier om eigenschappen waarvan zij moesten weten dat deze, gelet op haar doel met de pony, essentieel waren voor de aankoopbeslissing van [verzoekster] .

Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is geoordeeld. Ook de grondslag van onrechtmatige daad wordt verworpen.

2.23
[verzoekster] heeft verder geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Aan de door haar in hoger beroep verder gedane bewijsaanbiedingen gaat het hof daarom voorbij.

Slotsom

3.1Overeenkomstig de aankondiging in het eerste tussenarrest, rov. 4.1, zal [verzoekster] niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep van de tussenvonnissen van 21 april 2004, 8 juni 2005, 29 juni 2005 en 2 november 2005.

3.2De grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van het eindvonnis van 6 september 2006, zodat dit vonnis zal worden bekrachtigd.

3.3Omdat geen aansprakelijkheid is komen vast te staan, zal de in hoger beroep bij vermeerdering van eis ingestelde vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, worden afgewezen.

3.4Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [verzoekster] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Het hof ziet geen aanleiding om [verzoekster] slechts in de proceskosten van één partij te veroordelen.

3.5De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verweerder 1] en [verweerder 2] zullen worden vastgesteld op:

explootkosten € 0,00

griffierecht € 1.200,00

getuigentaxen € 303,20

kosten deskundigenbericht € 0,00

totaal gezamenlijke verschotten € 1.503,20 en

voor [verweerder 1] wegens salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

het maximum van 6 punten x appeltarief IV € 9.786 en

voor [verweerder 2] wegens salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

het maximum van 6 punten x appeltarief IV € 9.786.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart [verzoekster] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van de tussen partijen gewezen tussenvonnissen van de rechtbank Arnhem van 21 april 2004, 8 juni 2005, 29 juni 2005 en 2 november 2005;

bekrachtigt het eindvonnis van die rechtbank van 6 september 2006;

veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De [verweerder 1] en [verweerder 2] vastgesteld op € 1.503,20 voor gezamenlijke verschotten en op € 9.786 voor salaris van de advocaat van [verweerder 1] en op € 9.786 voor salaris van de advocaat van [verweerder 2] , telkens overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.M. Wattendorff en Th.C.M. Willemse, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 november 2012.