ECLI:NL:GHDHA:2014:3522

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.132.309/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/426350/HA ZA 12-1047

arrest van 4 november 2014

inzake

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie),

zetelend te Den Haag,

appellant,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. H.J.M. Besselink te Den Haag,

tegen

STICHTING DAS & BOOM,

gevestigd te Beek-Ubbergen,

de stichting OTTERSTATION NEDERLAND,

gevestigd te Haren,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen: Das & Boom c.s.,

advocaat: mr. T. van der Valk te Rotterdam.

Het geding

Bij exploot van 20 augustus 2013 heeft de Staat hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 22 mei 2013, gewezen tussen Das & Boom c.s. als eisers en de Staat als gedaagde. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de Staat tegen het bestreden vonnis vijf grieven aangevoerd, die door Das & Boom c.s. bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Op 22 september 2014 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, de Staat door mr. P.P. Huurnink, advocaat te Den Haag, en Das & Boom c.s. door mr. W. Zwier, advocaat te Breda. Partijen hebben bij die gelegenheid ieder nog één (dezelfde) productie in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.1Aangezien geen grieven zijn gericht tegen de feiten die de rechtbank onder 3.1-3.8 van haar vonnis heeft vastgesteld en daarover ook overigens tussen partijen geen geschil bestaat, zal het hof eveneens van deze feiten uitgaan. Het hof zal wat betreft de huidige staat van de otter in Nederland tevens uitgaan van hetgeen hierover is vermeld in het rapport van Alterra 2513 van maart 2014 (hierna: ‘rapport 2513’), dat beide partijen in het geding hebben gebracht en dat door geen van partijen is weersproken. Tegen deze achtergrond gaat het in deze zaak om het volgende.

1.2Das & Boom c.s. zijn stichtingen die zich, onder meer, ten doel stellen het voorkomen van de otter (Lutra lutra) in Nederland te bevorderen.

1.3In 1988 is de otter in Nederland als uitgestorven aangemerkt. Nadat de Staat in de jaren ’90 diverse herstelmaatregelen in de beoogde leefgebieden van de otter had doorgevoerd, is vanaf 2002 begonnen met de herintroductie van de otter in Nederland. Aanvankelijk zijn 31 (uit het buitenland afkomstige) otters uitgezet in de kop van Overijssel en zuidwest Friesland (en wel in De Wieden, Weerribben, Rottige Meenthe, De Olde Maten en de Lindevallei). Dit heeft er in geresulteerd dat zich in dit gebied (hierna ook: het kerngebied) een populatie van 55 tot 60 otters heeft gevestigd. Hiermee is de grens bereikt van het aantal otters dat het kerngebied kan dragen. Dit betekent dat jonge (mannetjes- en vrouwtjes)otters het kerngebied verlaten, op zoek naar nieuwe leefruimte.

1.4Vanuit het kerngebied heeft de otter zich verspreid naar andere gebieden, met als resultaat dat thans otters voorkomen in een min of meer aaneengesloten noordelijk leefgebied dat zich uitstrekt van het zuidwesten van Friesland tot in het noordwesten van Groningen, de kop van Overijssel, een deel van de Noordoostpolder en het zuidwestelijke deel van Drenthe. Daarnaast bevindt zich een beperkt leefgebied bij Doesburg en omstreken langs de Oude IJssel en in oostelijk en zuidelijk Flevoland. De totale omvang van de Nederlandse otterpopulatie werd in de winter van 2012/2013 geschat op 100-120 dieren.

1.5Otters zijn bijzonder mobiele, semi-aquatische dieren die binnen een etmaal afstanden kunnen afleggen van 10 tot 15 km. De otters lopen daarbij over de oevers van waterlopen. Indien die waterloop een weg kruist en de otters (door de constructie van een ter plaatse aanwezige brug, sluis of gemaal) niet langs de oever de overkant van de weg kunnen bereiken, steken zij de weg over. Dit gedrag leidt tot verkeersslachtoffers onder otters. Van alle otters die in Nederland dood worden gevonden is tussen de 70-80% overleden door een aanrijding in het verkeer. Sterfte van otters in het verkeer kan worden voorkomen of gemitigeerd door het aanleggen van looprichels onder bruggen en viaducten, of van droge duikers door dijken, waar nodig voorzien van rasters waarmee de otters naar de veilige route worden geleid.

1.6Voor zover in hoger beroep nog relevant heeft het geschil van partijen betrekking op de volgende twee punten. Das & Boom c.s. stellen zich in de eerste plaats op het standpunt dat de Staat ten onrechte, want in strijd met art. 11 en art. 12 lid 4 van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (hierna: Habitatrichtlijn), enige tijd de monitoring van de otter in Nederland geheel of gedeeltelijk heeft gestaakt. Das & Boom c.s. vorderen dat de Staat wordt veroordeeld de wetenschappelijke monitoring, waaronder het genetisch onderzoek naar de samenstelling van de Nederlandse otterpopulatie, in volle omvang voort te zetten tot het moment waarop de otter in Nederland duurzaam kan voortbestaan. In de tweede plaats zijn Das & Boom c.s. van mening dat de Staat op grond van art. 12 lid 1 en lid 4 Habitatrichtlijn gehouden is het aantal verkeersslachtoffers onder otters terug te dringen, maar dat hij daarmee in gebreke blijft. Zij vorderen dat de Staat wordt veroordeeld ervoor te zorgen dat een aantal nader gespecificeerde knelpunten in en tussen de otterleefgebieden wordt opgelost, alsmede dat de Staat verdere knelpunten in kaart brengt en deze vervolgens eveneens oplost.

1.7De rechtbank heeft deze vorderingen grotendeels toegewezen. Zij overwoog daartoe het volgende. De toepassing van de richtlijnbepalingen waarop Das & Boom c.s. zich beroepen kan worden afgedwongen hetzij door richtlijnconforme interpretatie hetzij door directe werking. Het staat de Staat vrij om te bepalen welke maatregelen hij kiest voor de uitvoering van de onder de richtlijn bestaande verplichtingen, maar de daarbij aan de Staat toekomende ruimte kan aan beperkingen onderhevig zijn door omstandigheden als de slechte staat van instandhouding van de soort. De Staat heeft, in strijd met zijn uit art. 7 lid 2 Flora- en faunawet en de artikelen 11 en 12 lid 4 Habitatrichtlijn voortvloeiende verplichting tot stelselmatige monitoring van de staat van instandhouding van de natuurlijke habitat van de otter in Nederland, deze monitoring in 2012 enige tijd gestaakt. De vordering tot voortzetting van deze monitoring is derhalve toewijsbaar, nu de vordering geen afbreuk doet aan de beleidsvrijheid van de Staat om te bepalen door wie dat onderzoek zal worden verricht en aan welke eisen dat onderzoek moet voldoen. Wat betreft de verkeersslachtoffers overweegt de rechtbank dat de huidige populatie otters in het huidige kernleefgebied een relatief hoge mortaliteit (76%) kent als gevolg van verkeerssterfte, en dat de hoge mobiliteit van de otter nog wordt versterkt doordat het huidige kernleefgebied vrijwel volledig bezet lijkt te zijn en er om die reden uitstroom plaatsvindt van vooral jonge mannetjes en in toenemende mate ook van jonge vrouwtjes. Uit deze cijfers volgt dat het aantal verkeersslachtoffers een significante negatieve weerslag heeft op de otter in Nederland. De discretionaire ruimte die de Staat heeft om de op grond van art. 12 lid 4 Habitatrichtlijn vereiste maatregelen te nemen wordt begrensd door de omstandigheid dat het aantal verkeersslachtoffers moet worden gereduceerd, zodanig dat niet langer sprake is van een significant negatief effect op de soort, alsmede door de, met de staat van de otter en de hoogte van het aantal verkeersslachtoffers samenhangende, urgentie van de noodzakelijke maatregelen. Er bestaat geen beoordelings- of beleidsvrijheid ten aanzien van de door Alterra genoemde vijf hotspots. De Staat heeft in het licht van de stellingen van Das & Boom c.s. onvoldoende toegelicht dat de Staat de door hem als noodzakelijk erkende werkzaamheden op adequate wijze uitvoert, aldus nog steeds de rechtbank.

1.8Kennelijk (deels) ter voldoening aan dit vonnis heeft de Staat opdracht gegeven aan Alterra om nader onderzoek te doen naar verkeersknelpunten voor de otter. Alterra heeft haar bevindingen neergelegd in rapport 2513. In dit rapport wordt verstaan onder:

otterleefgebied: actueel leefgebied waar otters daadwerkelijk voorkomen;

verkeersknelpunt: als op een locatie binnen of tussen actuele leefgebieden er een gerede kans is op verkeersslachtoffers onder otters;

actueel knelpunt: een knelpunt waar dode otters zijn aangetroffen;

potentieel knelpunt: risico op verkeerssterfte, maar vooralsnog geen dodelijke slachtoffers gemeld;

hotspot: als op een bepaalde weg binnen een afstand van twee km in de afgelopen jaren meerdere verkeersslachtoffers zijn gevallen.

Het hof zal zich bij deze terminologie aansluiten.

1.9In rapport 2513 wordt voorts onderscheid gemaakt tussen bekende knelpunten en overige knelpunten. Bekende knelpunten zijn de 29 knelpunten zoals deze zijn beschreven in de rapporten van Alterra, overgelegd als producties 2, 3, 4 en 6 bij dagvaarding en zijn geresumeerd in tabel 5.1 van rapport 2513. Deze bekende knelpunten, voor zover gelegen binnen de huidige otterleefgebieden, zijn door Alterra in september 2013 opnieuw bezocht en beoordeeld. Deze knelpunten en de (waar nodig) te nemen maatregelen zijn gespecificeerd in bijlage 2 van rapport 2513. Van deze bekende knelpunten beoordeelt Alterra er 7 als zodanig urgent dat daar met hoge prioriteit maatregelen moeten worden genomen, omdat er al één of meer otters zijn doodgereden “en de faunavoorzieningen nog steeds tekort schieten” (rapport 2513 p. 21). Het gaat om de volgende, door Alterra genummerde, knelpunten, waarbij telkens ook de door Alterra toegekende prioritering is vermeld:

9A. A6 ter hoogte van Tjeukemeer, afslag 18 (Friesland) prioriteit: 5

9B. A6 ter hoogte van Tjeukemeer, afslag 19 (Friesland) prioriteit: 5

9C. A6 ter hoogte van Lemmer (Friesland) prioriteit: 4

2A. A7 ter hoogte van Oudehaske afslag 25 (Friesland) prioriteit: 4

4B. N334 Blauwehandseweg (Overijssel) prioriteit: 5

11A. N351 Pieter Stuyvesantweg ter hoogte van de Scheene (Friesland) prioriteit: 5

11C. N351 ter hoogte van Spanga (Friesland) prioriteit: 4

De criteria op grond waarvan Alterra prioriteiten (op een schaal van 1 tot 5) heeft toegekend staan vermeld op pag. 15 van rapport 2513. De codes 4 en 5 zijn daar allebei aangemerkt als “urgent”.

1.10Daarnaast heeft Alterra op basis van luchtfoto’s binnen en tussen de actuele leefgebieden locaties aangemerkt die een mogelijk knelpunt kunnen zijn voor de otter. Deze locaties zijn in oktober-november 2013 bezocht en beoordeeld. Dit heeft geresulteerd in 14 overige knelpunten die door Alterra als actueel en urgent zijn aangemerkt. Het gaat om de volgende knelpunten:

43. Lemsterweg (Friesland) prioriteit: 5

49. A32 ter hoogte van Wolvega (Friesland) prioriteit: 5

3. Heidenskipsterdyk (Friesland) prioriteit: 4

21. A32 ter hoogte van de Deelen (Friesland) prioriteit: 4

95. N361 Trynwaldsterdyk (Friesland) prioriteit: 4

112. N358 Sylsterwei (Friesland) prioriteit: 4

56B. N351 Slijkenburgerdijk (Overijssel) prioriteit: 5

57. De Auken (Wieden) (Overijssel) prioriteit: 5

74A. N331 tussen Zwartsluis en Hasselt (Overijssel) prioriteit: 5

160. Meenteweg (Overijssel) prioriteit: 5

71A. N331 tussen Zwartsluis en Vollenhove (Overijssel) prioriteit: 4

56A. N351 Slijkenburgerdijk (Overijssel) prioriteit: 4

56C. N334 Zwartsluis-Beukerssluis (Overijssel) prioriteit: 4

55A. De Mussels (Drenthe) prioriteit: 4

1.11In totaal heeft Alterra dus 21 knelpunten als actueel èn urgent aangemerkt. Onder deze knelpunten bevinden zich 11 hotspots.

2.1Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat het monitoren van en het genetisch onderzoek naar de otterpopulatie in volle omvang dient te continueren. Volgens de Staat (1) heeft de rechtbank met dat oordeel de discretionaire ruimte van de Staat om vorm te geven aan de toezichtverplichting miskend, (2) is de conclusie van de rechtbank dat het onderzoek in 2012 tijdelijk (volledig) is gestaakt onjuist en (3) bestaat er geen reële dreiging dat de Staat in de toekomst niet zal voldoen aan de uit de Habitatrichtlijn volgende toezichtverplichting.

2.2Het hof zal eerst het derde onderdeel van de grief behandelen. De Staat heeft gesteld dat het onderzoek naar de otter zoals dat thans wordt uitgevoerd uit de volgende elementen bestaat: (i) onderzoek naar de verspreiding van de otter, (ii) het bijhouden van een database met alle gevonden dode otters, de doodsoorzaak en de locatie waar het dier gevonden is en (iii) genetisch onderzoek naar de mate van inteelt van de otterpopulatie. Das & Boom c.s. bestrijden niet dat deze vorm van onderzoek beantwoordt aan de eisen die de Habitatrichtlijn daaraan stelt. Tussen partijen is uitsluitend discussie over de vraag of dit onderzoek in 2011 en 2012 geheel of gedeeltelijk is gestaakt en of dit aanleiding moet zijn tot het toewijzen van de door Das & Boom c.s. gevorderde maatregel. Niet in geschil is dat dergelijk onderzoek vanaf de herintroductie tot 2011 en in ieder geval weer vanaf 2013 tot op heden heeft plaatsgevonden.

2.3De vraag of er een reële dreiging bestaat dat de Staat het vereiste onderzoek in de toekomst niet zal uitvoeren (en dus: of Das en Boom c.s. voldoende belang hebben bij hun vordering) dient het hof te beoordelen naar de situatie zoals deze zich thans in appel voordoet. Tegen de hiervoor geschetste achtergrond, met name het feit dat de Staat in ieder geval vanaf 2013, dus ook al voorafgaand aan het vonnis van de rechtbank, tot heden het door Das & Boom c.s. verlangde onderzoek laat uitvoeren, is het hof van oordeel dat thans onvoldoende dreiging bestaat dat de Staat dit onderzoek in de toekomst geheel of gedeeltelijk zal staken. Ook indien juist is dat de Staat dit onderzoek in 2011 en 2012 gedeeltelijk (ook Das & Boom c.s. erkennen dat niet alle elementen van het onderzoek waren gestaakt) heeft stilgelegd is dit onvoldoende om daar anders over te oordelen. Het hof leest in de stellingen van de Staat ook niet dat hij meent niet tot onderzoek in deze vorm gehouden te zijn. Het hof begrijpt het betoog van de Staat zo dat hij, terecht, niet bestrijdt dat onder de huidige omstandigheden, waarin het probleem van inteelt speelt, genetisch onderzoek noodzakelijk is, maar slechts aanvoert dat indien de situatie in dat opzicht in de toekomst wijzigt, dit kan betekenen dat genetisch onderzoek niet langer vereist is. Ook de omstandigheid dat de Staat de opdrachten voor het onderzoek per jaar verstrekt kan niet bijdragen aan het oordeel dat er een reële dreiging bestaat dat de Staat deze opdrachten zal staken. Ook het feit, indien juist, dat de Staat de otter in het verleden heeft laten uitsterven of dat de Staat zijn verplichtingen uit een ander rechterlijke uitspraak (inzake de hamster) niet nakomt geven onvoldoende aanleiding voor de vrees dat de Staat het onderzoek naar de otter zal staken.

2.4Grief 1 is derhalve gegrond. Dit betekent dat de vordering tot voortzetting van de wetenschappelijke monitoring, waaronder het genetisch onderzoek naar de samenstelling van de Nederlandse otterpopulatie, alsnog zal worden afgewezen.

3.1De grieven 2 tot en met 5 hebben betrekking op de veroordeling van de Staat (i) om de in het dictum gespecificeerde, bekende knelpunten in en tussen otterleefgebieden op te lossen door het nemen van ottervriendelijke voorzieningen en/of het nemen van andere passende maatregelen, waarbij prioriteit wordt gegeven aan de wegen die het leefgebied doorkruisen en (ii) om de overige knelpunten in kaart te brengen en vervolgens eveneens op te lossen. Grief 2 komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat als gevolg van de verkeersomstandigheden er sprake is van een significante negatieve weerslag op de otterpopulatie. Grief 3 voert aan dat de Staat beoordelingsruimte heeft ten aanzien van de te nemen maatregelen en van de prioritering van deze maatregelen, en dat de Staat overigens voldoende maatregelen heeft genomen en zal nemen om een eventuele negatieve weerslag op de otterpopulatie door verkeerssterfte tegen te gaan. Grief 4 signaleert een volgens de Staat aanwezige discrepantie tussen de overwegingen van de rechtbank en het dictum. Grief 5 kant zich tegen de termijnen waarbinnen de Staat de verkeersmaatregelen moet hebben opgelost. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

3.2Partijen zijn het er over eens dat het in de rapporten van Alterra genoemde percentage van 76% mortaliteit wegens verkeerssterfte betrekking heeft op het totaal aantal dood aangetroffen otters per jaar in Nederland, dat wil zeggen dat van dit totaal 76% door het verkeer is omgekomen. Dat de rechtbank dit over hoofd zou hebben gezien, zoals de Staat aanvoert, blijkt niet. De Staat, die uitgaat van 15 tot 20 verkeersslachtoffers per jaar, stelt dat dit neerkomt op minder dan 20% van de otterpopulatie in Nederland van 100 otters (ouder dan 1 jaar). Bij een percentage van minder dan 20% kan niet gesproken worden van een significante negatieve weerslag op de otterpopulatie in de zin van art. 12 lid 4 Habitatrichtlijn, aldus de Staat. De Staat voegt daaraan toe dat het aantal otters stijgt, dat de omvang van het leefgebied van de otter groeit en dat de kans op uitsterven van de otter gering is.

3.3Dit standpunt van de Staat wordt niet gevolgd. Ook volgens de eigen stellingen van de Staat komt tussen de 15 en 20% van de volwassen otterpopulatie om door het verkeer en bestaat 76% van alle dood gevonden otters uit verkeersslachtoffers. Behoudens bijzondere omstandigheden, zoals een hoog geboorteoverschot, waarover de Staat niets stelt, zijn dit cijfers op grond waarvan zonder meer van een significante negatieve invloed moet worden gesproken.

3.4Ook indien juist zou zijn dat het aantal otters stijgt en dat het leefgebied van de otter groeit, betekent dit niet dat de verkeerssterfte geen significante negatieve weerslag op de otterpopulatie in Nederland heeft. Een negatieve weerslag doet zich immers ook voor indien de otterpopulatie significant minder groeit dan zonder die sterfte het geval zou zijn geweest. In ieder geval is dit het geval bij en soort als de otter, waarvan de Staat erkent dat deze in Nederland nog geen duurzame populatie vormt. Aan het voorgaande kan evenmin afdoen de stelling van de Staat dat de kans op uitsteven van de otter gering is. Ook indien dit laatste juist zou zijn betekent dat nog niet dat de otterpopulatie geen significante negatieve invloeden zou kunnen ondergaan. Daarbij is van belang dat uit het Alterra-rapport 1309 (productie 6 dagvaarding p. 31) blijkt dat slechts dan sprake is van een minimum viable population als de uitsterfkans kleiner is dan 5% in 100 jaar. Ook volgens de stellingen van de Staat is daarvan thans nog geen sprake.

3.5Wel gegrond echter is het betoog van de Staat dat het vonnis van de rechtbank, waar het gaat om de in het dictum opgenomen specifieke maatregelen die de Staat moet treffen, onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.30 overwogen dat de Staat “de vijf hotspots” dient aan te pakken, maar zij heeft in het dictum een aanmerkelijk groter aantal maatregelen toegewezen. In diezelfde rechtsoverweging heeft de rechtbank beslist dat de Staat het analyseren en aanpakken van ‘hotspots’ in het overige leefgebied van de otter moet oppakken, maar in het dictum is de Staat gelast ‘knelpunten’ in kaart te brengen en op te lossen. Niet duidelijk is of de rechtbank er van uit is gegaan dat een ‘knelpunt’ hetzelfde is als een ‘hotspot’. Ook indien dat zo is wordt daarmee de discrepantie tussen de “vijf hotspots” in de overwegingen en het veel grotere aantal maatregelen die op grond van het dictum moeten worden opgelost niet opgeheven. Omdat het hof hierna tot de conclusie zal komen dat de Staat bepaalde maatregelen dient te nemen, zal het opnieuw beoordelen tot het nemen van welke maatregelen de Staat moet worden veroordeeld.

3.6De Staat voert aan dat hij beoordelingsruimte heeft bij de keuze van de meest geschikte maatregelen en bij de prioritering van de te nemen maatregelen. Daarnaast is de Staat van mening dat hij niet verplicht is alle denkbare nuttige maatregelen tegelijkertijd te nemen. Voldoende zou zijn indien de Staat die maatregelen neemt die tot gevolg hebben dat de sterfte in het verkeer niet langer een significante negatieve weerslag op de otter heeft. De rechtbank heeft dat volgens de Staat uit het oog verloren. Overigens is de Staat van mening dat hij voldoende maatregelen heeft genomen en zal nemen om een eventuele negatieve weerslag op de otterpopulatie door verkeerssterfte tegen te gaan.

3.7Dit betoog is ten dele gegrond. Op zichzelf is juist dat het in beginsel aan de Staat is om te beoordelen welke maatregelen hij zal nemen om zijn uit de Habitatrichtlijn voortvloeiende verplichtingen na te komen. Het onderhavige geval wordt evenwel daardoor gekenmerkt, dat (i) de otters in Nederland thans nog geen duurzame populatie vormen, (ii) het verkeer een significante negatieve invloed heeft op de otter in Nederland, (iii) Alterra als deskundige de aanbeveling heeft gedaan een aantal zeer specifieke, door haar als urgent omschreven maatregelen te nemen teneinde de verkeerssterfte tegen te gaan, terwijl (iv) enkele van deze knelpunten (namelijk de bekende knelpunten) bij de Staat al geruime tijd bekend zijn maar niet (volledig) zijn opgelost. Tegen deze achtergrond heeft de Staat niet concreet (genoeg) aangegeven welke andere dan de door Alterra als urgent aangeduide maatregelen hij heeft genomen of in de nabije toekomst gaat nemen teneinde de significante negatieve weerslag van de verkeerssterfte van de otter te beëindigen. Daarbij acht het hof van belang dat art. 12 lid 4 Habitatrichtlijn bepaalt dat de lidstaten dienen te verzekeren dat het bij toeval vangen en doden (van otters) geen significante weerslag heeft op de soort, hetgeen betekent dat de Habitatrichtlijn in dit opzicht de Staat verplicht een bepaald resultaat tot stand te brengen. Dat resultaat is een zodanig lage verkeerssterfte dat deze geen significant negatieve weerslag meer heeft op de otterpopulatie in Nederland.

3.8De Staat heeft ten aanzien van een aantal knelpunten aangevoerd dat daar reeds maatregelen zijn genomen (memorie van antwoord nrs. 4.13 en 4.17). De maatregelen genoemd onder 4.17 hebben betrekking op Noord- en Midden-Limburg. Aangezien niet blijkt dat de otter daar thans voorkomt valt niet in te zien dat deze maatregelen een gunstig effect kunnen hebben op de verkeerssterfte van de huidige otterpopulaties in Friesland, Overijssel, Drenthe en Flevoland. Voor wat betreft de onder 4.13 genoemde knelpunten blijkt uit rapport 2513 dat op die plekken wel maatregelen zijn genomen, maar dat deze onvoldoende zijn, veelal door het ontbreken van (voldoende lange) rasters. De andere door de Staat hier genoemde knelpunten zijn in rapport 2513 niet als urgent aangemerkt, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat door het oplossen van deze niet urgente knelpunten de significante negatieve weerslag wordt opgeheven. De Staat heeft voorts ten aanzien van geen van de als urgent aangeduide overige knelpunten gesteld dat deze reeds zijn opgelost, of om andere redenen niet voor toewijzing in aanmerking komen, hoewel hij daartoe wel bij pleidooi in de gelegenheid is geweest en de zogenoemde twee conclusie-regel hieraan ook niet in de weg stond, nu de overige knelpunten eerst na het nemen van de memorie van grieven bekend zijn geworden.

3.9Het betoog van de Staat treft echter in zoverre doel, dat hij inderdaad niet gehouden is alle denkbare nuttige maatregelen tegelijkertijd te nemen. Op grond van art. 12 lid 4 Habitatrichtlijn is de Staat immers niet verplicht meer maatregelen te nemen dan die welke nodig zijn om een eind te maken aan de significante negatieve weerslag van de verkeerssterfte. Binnen zekere grenzen heeft de Staat dan ook de vrijheid een fasering en prioritering aan te brengen in de maatregelen die hij neemt door, nadat een aantal maatregelen genomen is, na te gaan gaat in hoeverre deze maatregelen effect hebben gehad, om vervolgens indien nodig nadere maatregelen te nemen. Het hof is van oordeel dat gezien de grote omvang van de verkeerssterfte onder otters de Staat in ieder geval thans de door Alterra als urgent aangemerkte knelpunten moet oplossen. Niet valt immers in te zien waarom aan deze als urgent aangemerkte knelpunten geen prioriteit zou moeten worden toegekend en de Staat heeft dat ook niet duidelijk gemaakt. De Staat is dan ook terecht veroordeeld tot het oplossen van de urgente bekende en de urgente overige knelpunten.

3.10Het hof acht thans geen rechtsgrond aanwezig om ook het bevel aan de Staat de niet-urgente (actuele of potentiële) knelpunten op te lossen in stand te laten. Het is immers niet uitgesloten dat oplossing van de urgente knelpunten, gezien het grote aantal otters dat op die knelpunten de dood vindt, de significante negatieve weerslag op de otter reeds kan opheffen. Ook overigens is de Staat in algemene zin niet gehouden zodanige maatregelen te treffen dat elke kans op verkeersslachtoffers onder otters, hoe klein ook, zoveel mogelijk wordt uitgesloten. Noch het Verdrag van Bern of het Biodiversiteitsverdrag, voor zover deze al rechtstreekse werking hebben, noch art. 2 of 7 of 11 Flora- en faunawet of het voorzorgsbeginsel verplichten de Staat hiertoe. Het gaat er immers om dat een duurzame en levensvatbare populatie otters tot stand wordt gebracht en het is niet zo dat het optreden van verkeerssterfte, in welke omvang ook, daaraan zonder meer in de weg staat.

3.11Voor zover Das & Boom c.s. betogen dat in dit geval art. 12 lid 1 Habitatrichtlijn zelfstandige betekenis heeft naast art. 12 lid 4, in die zin dat de Staat gehouden is ook knelpunten op te lossen voor zover deze niet een significante negatieve weerslag op de otter hebben, verwerpt het hof dit betoog. Het gaat bij de verkeerssterfte onder otters immers om ‘het bij toeval doden’ als bedoeld in art. 12 lid 4. Dit betekent dat de specifieke bepaling van art. 12 lid 4 voorrang heeft op het meer algemene voorschrift van art. 12 lid 1. In de andere opvatting zou de in art. 12 lid 4 opgenomen beperking, dat een lidstaat slechts die maatregelen moet nemen om een significante negatieve weerslag te voorkomen, geen betekenis hebben. Voor zover ten slotte Das & Boom c.s. willen betogen dat de omvang van de verkeersslachtoffers op bepaalde knelpunten zo hoog is dat moet worden gesproken van ‘opzettelijk doden’, omdat de Staat de kans heeft aanvaard dat otters op die plaatsen worden gedood, hebben Das & Boom c.s. bij dat betoog geen belang. Van ‘opzettelijk doden’ in de hier bedoelde (voorwaardelijke) zin zou hoogstens kunnen worden gesproken ten aanzien van de knelpunten waar reeds meer dan één dode otter is gevonden, maar de knelpunten waarbij dat het geval is zijn alle reeds door Alterra als urgent aangemerkt en de veroordeling van de Staat om deze knelpunten op te lossen blijft in hoger beroep in stand.

3.12Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van Das & Boom c.s. (uitsluitend) toewijsbaar is ten aanzien van de hiervoor onder 1.9 en 1.10 aangeduide (urgente) knelpunten. Voor zover het rechtbankvonnis inhoudt dat de Staat veroordeeld wordt meer (bekende en overige) knelpunten op te lossen dan de door Alterra als urgent aangemerkte, zal het rechtbankvonnis dan ook worden vernietigd.

3.13De Staat heeft ten slotte bezwaar gemaakt tegen de termijnen die de rechtbank heeft verbonden aan de door haar jegens de Staat uitgesproken veroordelingen. De Staat voert in de eerste plaats aan dat uit de Habitatrichtlijn geen termijn volgt voor de op grond van art. 12 lid 4 te nemen maatregelen. Hoewel dit laatste op zichzelf juist is, staat dit er niet aan in de weg dat de nationale rechter wel een termijn stelt indien hij de Staat gelast zijn verplichtingen uit de Habitatrichtlijn na te komen. De nationale rechter zal daarbij rekening kunnen houden met de aan de Staat toekomende beoordelingsruimte, maar zoals hiervoor is overwogen is de ruimte die de Staat thans nog zou hebben om de urgente knelpunten op te lossen zeer beperkt. Dit betekent dat de lengte van de aan de Staat te stellen termijnen zal afhangen van de vraag binnen welke termijn de Staat in redelijkheid tot realisering van de te treffen maatregelen kan overgaan.

3.14De Staat heeft in dit verband nog aangevoerd dat de door de rechtbank gehanteerde termijnen ‘disproportioneel en niet haalbaar’ zijn. Het gaat hierbij om de termijn van één jaar (na betekening van het vonnis) voor het oplossen van de bekende knelpunten en eveneens één jaar voor het oplossen van de overige knelpunten (nadat deze overige knelpunten bekend zijn). Daarnaast heeft de rechtbank een termijn van uiterlijk zes maanden verbonden aan het in kaart brengen van de overige knelpunten.

3.15De termijn die de rechtbank heeft gesteld aan het in kaart brengen van de overige knelpunten komt het hof inderdaad te kort voor. Het hof acht aannemelijk dat rapport 2513 niet binnen zes maanden kon worden voltooid. Hoewel niet duidelijk is of de Staat bij dit onderdeel van de grief nog belang heeft, nu het rapport 2513 inmiddels (sinds maart 2014) beschikbaar is, zal het hof de termijn die de rechtbank hieraan heeft verbonden verlengen tot één jaar na betekening van het vonnis.

3.16De Staat heeft voorts aangevoerd dat het oplossen van een knelpunt meer tijd kost dan de rechtbank aan de Staat heeft gegund. De Staat heeft in dat verband aangevoerd dat aan het oplossen van een knelpunt een proces van planning, aanbesteding en vergunningverlening vooraf gaat en dat met het hele proces jaren gemoeid kunnen zijn. Daarnaast betoogt de Staat dat de te nemen maatregelen meestal onderdeel zijn van een meer omvattend pakket maatregelen dat als één geheel aanbesteed en uitgevoerd wordt en, voorts, dat door versnelde uitvoering schade kan ontstaan wegens wanprestatie ten aanzien van reeds door afgesloten contracten.

3.17Het hof constateert dat een deel van de door Alterra aanbevolen maatregelen om de urgente bekende knelpunten op te lossen bestaat uit het plaatsen van rasters (nrs. 2A, 4B, 11A) terwijl bij knelpunten 9A, 9B, 9C een raster zou moeten worden geplaatst in combinatie met andere maatregelen (nieuwe faunabuis onder de A6, looprooster onder brug). Voor knelpunt 11C worden snelheidsbeperkende maatregelen aanbevolen. Ook ten aanzien van vrijwel alle overige knelpunten wordt het aanbrengen van (langere) rasters of het aanbrengen van een faunabuis, of een combinatie, daarvan, aanbevolen. De Staat is in zijn stellingen niet specifiek ingegaan op de vraag waarom deze maatregelen niet binnen de door de rechtbank gestelde termijn kunnen worden gerealiseerd. Ook overigens zijn de stellingen van de Staat ten aanzien van de noodzaak tot bestemmingswijziging en toepassing van de Tracéwet zeer algemeen, zonder dat wordt aangegeven op welke knelpuntoplossingen deze in het bijzonder van toepassing zijn. Het hof neemt hierbij verder in aanmerking dat de Staat met de bekende knelpunten reeds geruime tijd voor het rechtbankvonnis bekend was. Voorts komt het voor rekening van de Staat dat hij contracten heeft afgesloten die niet stroken met de door de rechtbank gehanteerde termijnen. Ook is hetgeen de Staat over het risico van wanprestatie heeft gesteld dermate vaag dat het hof daaraan geen consequenties kan verbinden. Dit betekent dat het hof de termijn voor zover het gaat om de bekende knelpunten in stand zal laten. Ten aanzien van de overige (urgente) knelpunten geldt dat de Staat hiervan pas met rapport 2513 bekend is geworden (al had de Staat wellicht ook zelf eerder opdracht tot deze inventarisatie kunnen geven) en dat er twee knelpunten zijn waarvan Alterra vermeldt dat de oplossing ‘onduidelijk’ is (nr. 21) dan wel ‘lastig oplosbaar’ (nr. 95). Het hof ziet hierin aanleiding om ten aanzien van de overige knelpunten een termijn van twee jaar na 1 mei 2014 (omdat het hof er van uitgaat dat het op maart 2014 gedateerde rapport 2513 toen in ieder geval aan partijen bekend was) te gunnen en ten aanzien van de knelpunten 21 en 95 een termijn van drie jaar na hetzelfde tijdstip.

4.1Aangezien de grieven (slechts) voor een deel gegrond zijn dient het rechtbankvonnis deels te worden vernietigd en deels worden te bekrachtigd, maar het hof zal duidelijkheidshalve een volledige nieuwe veroordeling uitspreken. Indien daarbij bevelen worden opgelegd die ingaan vóór de datum van het onderhavige arrest is dat omdat het in zoverre in wezen gaat om een bekrachtiging van het rechtbankvonnis.

4.2Aangezien partijen over weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren.

Beslissing

Het hof:

– vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

– gebiedt de Staat om ervoor te zorgen dat zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen één jaar na betekening van het rechtbankvonnis de reeds bekende urgente knelpunten, hiervoor gespecificeerd onder 1.9 van dit arrest, zullen zijn opgelost;

– gebiedt de Staat om ervoor te zorgen dat zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen twee jaar na 1 mei 2014 de overige urgente knelpunten (behalve knelpunten 21 en 95), hiervoor gespecificeerd onder 1.10 van dit arrest, zullen zijn opgelost;

– gebiedt de Staat om ervoor te zorgen dat zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen drie jaar na 1 mei 2014 de overige urgente knelpunten 21 en 95, hiervoor gespecificeerd onder 1.10 van dit arrest, zullen zijn opgelost;

– wijst af het meer of anders gevorderde;

– verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

– compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, M.A.F. Tan-de Sonnaville en M.E. Honée en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 november 2014, in aanwezigheid van de griffier.