ECLI:NL:GHDHA:2018:3887

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.223.426/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/522992/ HA ZA 16-1358

arrest van 20 november 2018

inzake

[appellant 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [appellant 1] ,

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats] , […] ,

appellanten,

hierna tezamen te noemen: [appellant 1] c.s.,

advocaat: mr. D.A. Evertsz te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde]
,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A. van den Heuvel te Rotterdam.

Het geding

Voor het eerdere verloop van het geding verwijst het hof naar het tussen partijen gewezen arrest van 5 december 2017. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast. Voorafgaand aan de comparitie heeft [geïntimeerde] bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Vervolgens heeft de comparitie plaatsgevonden op 20 februari 2018. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt. Vervolgens hebben partijen op 10 september 2018 de zaak aan de hand van overgelegde pleitnotities doen bepleiten, [appellant 1] c.s. door mr. Evertsz voornoemd en [geïntimeerde] door mr. N.I.M. de Winter, advocaat te Rotterdam (kantoorgenoot van mr. Van den Heuvel voornoemd). Daarna is arrest bepaald.

De vaststaande feiten

De feiten die de rechtbank in het bestreden vonnis heeft vastgesteld zijn niet in geschil. Met inachtneming van hetgeen voorts in aanvulling daarop tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken vast staat, gaat het hof uit van de volgende feiten:

[geïntimeerde] heeft in mei 2016 zijn woning aan de [adres] te

[plaats] (hierna: de woning) aan [appellant 1] c.s. verkocht voor een koopsom van € 380.000,00. De koopovereenkomst, die is vervat in een NVM-koopakte, is op 17 mei 2016 getekend door/namens [appellant 1] c.s. en op 19 mei 2016 door [geïntimeerde] (hierna: de Koopovereenkomst). In de Koopovereenkomst zijn – voor zover relevant – de volgende bepalingen opgenomen:

“artikel 4. Eigendomsoverdracht.

De akte van levering zal gepasseerd worden op 29 juli 2016 of zoveel eerder of later als partijen

tezamen nader overeenkomen, (…).

(…)

artikel 5. Bankgarantie. Waarborgsom.

Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper zal deze uiterlijk op 17 juni

2016 een schriftelijke door een bankinstelling afgegeven bankgarantie doen stellen voor een bedrag

van € 38.000,- (…). Deze bankgarantie moet (i) onvoorwaardelijk zijn, (ii) voortduren tot tenminste één maand na de overeengekomen datum van eigendomsoverdracht, en (iii) de clausule bevatten dat de desbetreffende bankinstelling op eerste verzoek van de notaris het bedrag van de garantie aan de notaris zal uitkeren.

(…)

artikel 11. Ingebrekestelling. Ontbinding.

Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft

in de nakoming van één of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen,

kan de wederpartij van de nalatige partij deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst

ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij.

Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling.

Bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige

partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete

van tien procent (10%) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende

schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en

onverminderd vergoeding van kosten van verhaal.

(…)

artikel 16. Ontbindende voorwaarden.

Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:

(…)

b. op 15 juni 2016 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van

€ 380.000, zegge DRIEHONDERDTACHTIGDUIZEND EURO geen hypothecaire geldlening of

het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen, zulks tegen

geen hogere bruto jaarlast dan normaal, of een rentepercentage niet hoger dan normaal, bij de

volgende hypotheekvorm: iedere gangbare hypotheekvorm tegen normale condities voor een

dergelijke lening. Onder bankinstelling wordt in dit artikel begrepen een bank of verzekeraar in de

zin van artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht;

(…)

Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven

bedoelde vergunning en/of financiering en/of Nationale Hypotheek Garantie en/of toestemming en/of

toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen.

De partij die de ontbinding inroept, dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding

wordt ingeroepen uiterlijk op de 1e werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende

voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.

Deze mededeling dient schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare communicatiemiddelen te

geschieden. Indien koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van

een financiering als bedoeld in artikel 16.1 onder sub b, wordt, tenzij partijen anders overeenkomen,

onder ‘goed gedocumenteerd’ verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende

bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te worden overlegd. In aanvulling hierop/ in

afwijking hiervan komen partijen overeen dat koper de/het volgende stuk(ken) dient te

overleggen om te voldoen aan het vereiste van ‘goed gedocumenteerd’: kopie financieringsvraag.

Alsdan zijn beide partijen van deze koopovereenkomst bevrijd. De door koper reeds gedane

stortingen worden vervolgens gerestitueerd. Degenen die deze stortingen onder zich hebben worden

daartoe bij deze verplicht, en voor zover nodig onherroepelijk gemachtigd. (…)”

2.2.
[geïntimeerde] werd bij de verkoop van de woning bijgestaan door makelaar [de makelaar] van [kantoornaam] Makelaars (hierna: de makelaar).

2.3.ABN AMRO heeft [appellant 1] een rapport d.d. 23 mei 2016 gestuurd. Dat rapport vermeldt onder meer:

“(…)

Uw inkomensgegevens

Bron van inkomsten Vast dienstverband

Bruto jaarinkomen € 77.995,–

(…)

U kunt op basis van uw gegevens het volgende bedrag lenen: € 401.801,–

De koopsom van de woning die u op het oog heeft is: € 380.000,–

(…)

Totale aanschafkosten € 388.300,–

(…)

Ingebracht eigen geld: € 3.150,–

Totaal hypotheekbedrag: € 387.600,–

(…)

Dit document is aangemaakt op basis van gegevens die u op de website van ABN AMRO bank N.V. heeft ingevuld. (…) Dit document is geen advies. Dit document is geen offerte. U kunt geen rechten aan dit document ontlenen.”

2.4.Op 28 mei 2016 heeft via Skype een oriëntatiegesprek plaatsgevonden tussen [appellant 1] en een hypotheekadviseur van ABN AMRO. Hierop heeft ABN AMRO op 2 juni 2016 een “adviesofferte” aan [appellant 1] verstuurd, die [appellant 1] op 2 juni 2016 heeft ondertekend. Met die adviesofferte gaf [appellant 1] ABN AMRO opdracht haar te adviseren over een hypothecaire lening.

2.5.Op 10 juni 2016 heeft ABN AMRO [appellant 1] c.s. een “Renteaanbod voor een Budget Hypotheek” doen toekomen (verder: het renteaanbod), dat [appellant 1] op 10 juni 2016 heeft ondertekend. Het renteaanbod vermeldt onder meer:

“(…)

 Leningdeel nummer 101 EUR 390.450,00

(…)

Hypotheekvorm Annuïteiten Hypotheek

Rentevaste periode tot 01-07-2018 12 jaar

inclusief 24 maanden

rentebedenktijd

Looptijd tot 01-08-2046 30 jaar

Nationale Hypotheek Garantie Nee

Huisbankierkorting 0,200 %

Voor dit leningdeel bieden wij u een rentepercentage aan van: 2,630%

Let op:

De rentepercentages in dit renteaanbod zijn gebaseerd op de gegevens van uw aanvraag. (…)

(…)

WAT MOET U DOEN ALS U EEN OFFERTE WILT ONTVANGEN?

(…)

Stap 2: Stuur de documenten op die wij van u nodig hebben

Hieronder staan de documenten die ABN AMBO van u nodig heeft om uw aanvraag voor een offerte te kunnen beoordelen. Stuurt u deze zo snel mogelijk op, maar uiterlijk voor 8 augustus 2016. Alleen als u alle documenten aan ons heeft gestuurd, kunnen wij uw aanvraag voor oen offerte beoordelen.

Nog door u

aan te leveren

Al door ons

ontvangen

Document



een door de geldnemer(s) persoonlijk ondertekend exemplaar van het renteaanbod



opgave welke notaris wordt belast met het passeren van de hypotheekakte



volledig ingevulde en ondertekende formulier(en) ‘SEPA machtiging automatische afschrijving’



een gewaarmerkte kopie van een geldig paspoort, Europese ID-kaart of verblijfsvergunning van [appellant 1]



een recente originele werkgeversverklaring volgens NHG-model van [appellant 1]



een recente salarisstrook van [appellant 1]



een kopie van het echtscheidingsconvenant van [appellant 1]



een kopie van het uittreksel uit de echtscheidingsakte in de Burgerlijke Stand van [appellant 1]



een recent origineel taxatierapport van [adres] [postcode] [plaats] uitgebracht en gevalideerd door tussenkomst van een SWEW-erkend instituut



bij aankoop een kopie van de ondertekende (voorlopige) koopovereenkomst, bij oversluiten een kopie eigendomsbewijs m.b.t. [adres] [postcode] [plaats]



kopie van een recent bankafschrift/getekend contract op naam van de aanvrager(s) voor elk IBAN waarvoor u een SEPA machtiging afgeeft



bewijs van eigen middelen (afschrift: Nederlandse bankrekening en een opgave van de herkomst van de middelen)



een kopie van de aangifte IB met specificatie over het jaar 2014 van [appellant 1]

Nadat wij de gevraagde documenten hebben ontvangen beoordelen wij uw aanvraag. Zodra alle informatie positief door ons is beoordeeld ontvangt u van ons een offerte.

(…)

Klant verklaart het volgende:

ik vraag een offerte aan voor de lening met bijbehorende rentepercentages, zoals opgenomen in dit renteaanbod,

de gegevens en informatie die ik heb aangeleverd en ingevuld zijn juist en volledig

(…)”

2.6.Op 13 juni 2016, respectievelijk op 20 juni 2016 heeft [geïntimeerde] op verzoek van [appellant 1] ingestemd met verplaatsing van de datum waarop uiterlijk het financieringsvoorbehoud van artikel 16 aanhef, lid 1 sub b van de Koopovereenkomst moest worden ingeroepen van 15 juni 2016 naar 22 juni 2016, respectievelijk van 22 juni 2016 naar 29 juni 2016.

2.7.
[appellant 1] en ABN AMRO hebben in de periode tussen 10 juni 2016 tot en met 28 juni 2016 veelvuldig per e-mail gecorrespondeerd over de financieringsaanvraag van [appellant 1] c.s. In dat kader hebben zij onder meer het volgende aan elkaar geschreven:

Bij e-mail van 16 juni 2016 heeft [appellant 1] aan een medewerker van ABN AMRO geschreven:

“Bijgaand de getekende werkgeversverklaring. Hiermee beschikt de bank over alle gevraagde

documenten, ter beoordeling van mijn hypotheekaanvraag. Graag verneem ik voor 22 juni 2016 in hoeverre ik een definitieve hypotheek lening zal krijgen van de bank om de [adres] te [plaats] te financieren.”

Bij e-mail van 17 juni 2016 heeft een medewerker van ABN AMRO aan [appellant 1] geschreven:

“Ik heb de aanvraag ingediend en deze wordt gecontroleerd. Ik ga ervan uit dat ik volgende week definitief een reactie hierop ontvang. Ik zou je willen adviseren om de datum Ontbindende voorwaarden en Bangarantie een week uit te stellen naar 29 juni. Als reden kan je opgeven dat het traject ietwat is vertraagd. Het is landelijk bekend dat geldverstrekkers vanwege de heersende hausse op de woningmarkt niet tijdig kunnen leveren.”

Bij e-mail van 19 juni 2016 heeft [appellant 1] aan ABN AMRO geschreven:

“Ik heb de makelaar en koper per e-mail gevraagd om de termijn van de ontbindende voorwaarde op te schuiven maar geen reactie gehad tot nu toe. Ik denk dat het verstandiger is om de ontbindende voorwaarde in te roepen indien ik niet voor 22 juni 016 een definitieve goedkeuring van jullie heb ontvangen. Wat denk je?”

Bij e-mail van 22 juni 2016 heeft ABN AMRO aan [appellant 1] geschreven:

“Je aanvraag ligt nog ter beoordeling: ik heb de status geïnformeerd. Het ziet er in 1e instantie niet goed uit. Teveel vragen en teveel onvolkomendheden: volgens hen een “wirwar van niet op elkaar aansluitende stukken etc etc etc. Kortom zij zijn er nog een poos mee bezig en vanwege de drukte kan het nog even duren”.

In reactie hierop heeft [appellant 1] bij e-mail van 22 juni 2016 aan ABN AMRO geschreven:

“Een wirwar van niet aan elkaar aansluitende stukken? Wat is er zo onduidelijk dan? Ik heb vanaf 1996-2013 op Curacao gewoond. Ik ben in Nederland getrouwd en weer in Nederland gescheiden.

Vanaf 2013 ben ik weer in Nederland woonachtig. Ik werk vanuit Nederland voor klanten op Curacao.

Wat is eigenlijk het probleem? Dat ik niet geboren en getogen ben in Nederland of het feit dat ik in [plaats] een huis wil kopen?”

Daarop heeft ABN AMRO die dag weer als volgt gereageerd:

“Don’t shoot the messenger. Ik wacht hun defintieve bevindingen fa.”

Bij latere e-mails van 22 juni 2016 heeft [appellant 1] aan ABN AMRO geschreven:

“AUB give me the benefit of the doubt. Je zult er geen spijt van krijgen,”

en:

“Ik heb vanaf 1 juli 2013 aan huur meer dan euro 58000 betaald terwijl ik dat bedrag ook had kunnen betalen aan aflossing voor een hypothecaire lening. Ik wil niet blijven huren alleen omdat aan mij geen eigen woning in Nederland wordt gegund. Dat is discriminatie. Ik voldoe aan alle voorwaarden om een hypothecaire lening bij jullie te krijgen. Anyway ik wacht af op de uitkomst.”

Bij e-mail van 26 juni 2018 heeft [appellant 1] aan ABN AMRO gevraagd of kon worden bevestigd dat de aanvraag voor een hypothecaire lening was afgewezen. Hierop heeft ABN AMRO de dag erna geantwoord:

“Ik heb bericht van onze desk ontvangen; vanwege de drukte is de aanvraag nog niet in behandeling genomen: ik zal deze week uitsluitsel ontvangen. Op voorhand willen zij het navolgende weten: jij hebt aangifte gedaan in Nederland over 2015. Hierin staat dat je loon uit buitenland hebt gegenereerd. Dit heb ik al met je besproken. Kan je mij kopie rekening afschriften sturen waarop is vermeld in welke valuta je wordt betaald. Graag kopieën vanaf 1-1-2016.

De aanvraag is nog niet officieel afgewezen maar het zal langer duren dan jij en de verkopers wellicht wensen. Mocht je voor de ontbinding een verklaring van de bank nodig hebben dan verneem ik dat graag van je.”

2.7.9.Hierop heeft [appellant 1] bij e-mail van 28 juni 2016 als volgt gereageerd:

“Kan ik voor de ontbinding een verklaring van de bank vandaag ontvangen? Mijn termijn om

te ontbinden verstrijkt vandaag namelijk.”

Vervolgens heeft ABN AMRO per e-mail van dezelfde dag een afwijzingsbrief aan [appellant 1] gestuurd. De e-mail vermeldt:

“Bijgaand de afwijzing>

Sorry dat het zo moest lopen.”

Bij e-mail van 28 juni 2016 heeft [appellant 1] c.s. aan ABN AMRO geschreven:

“Hoe moet mijn situatie wijzigen om een hypotheek te krijgen? Moet mijn salaris

uitbetaald worden op een bankrekening in Nederland vanuit de bankrekening van de BV in

Nederland? De partner alimentatie wordt reeds op de Rabo rekening uitbetaald,”

2.8.Bij e-mail van 28 juni 2016 heeft [appellant 1] aan de makelaar en [geïntimeerde] bericht:

“Ik heb nog steeds geen definitief akkoord voor mijn hypotheek. Ik roep voor alle zekerheid bij deze

de ontbindende voorwaarde uit hoofde van onze overeenkomst maar in. Mocht ik de komende dagen

toch een positieve reactie krijgen van de bank dan neem ik weer contact op.”

2.9.Per e-mail van gelijke datum heeft [appellant 1] aan de makelaar en [geïntimeerde] een brief van de ABN AMRO toegestuurd met onder meer de volgende inhoud:

“Geachte mevrouw [appellant 1] ,

U heeft ons gevraagd of wij u een hypotheek kunnen geven om een woning te kopen. Op dit moment

kunnen wij u helaas geen hypotheek geven. Om deze beslissing te kunnen nemen, hebben wij

gekeken naar uw persoonlijke situatie:

• uw inkomen

• de waarde van de woning

• de kosten die u gaat maken en

• uw wensen voor de toekomst.

U heeft hierover informatie aangeleverd.

(…)”

2.10.Daarop heeft de makelaar (op 28 juni 2016) aan [appellant 1] bericht:

“Een beroep doen op het financieel voorbehoud vereist wel wat meer onderbouwing. Met klem wijs ik u dan ook op artikel 16.3 uit de onderliggende overeenkomst waarin staat wat wij zijn overeengekomen. Voor de volledigheid treft u deze in de bijlage. Wanneer u een beroep wilt doen op het niet verkrijgen van de financiering zie ik dan ook graag deze documenten tegemoet.”

2.11.Op 29 juni 2016 heeft ABN AMRO per e-mail aan [appellant 1] bericht:

“het inkomen dient in Euro’s te worden uitbetaald. Dit is ook de main reason van afwijzing. (…)”

Op 4 juli 2016 heeft [appellant 1] per e-mail aan de makelaar een “renteaanbod” van ABN AMRO d.d. 10 juni 2016 toegestuurd. Daarin staat vermeld dat [appellant 1] een aanvraag heeft

gedaan voor een lening (“Budget Hypotheek”) van € 390.450,00. Voorts is vermeld dat [appellant 1] nog geen van de door ABN AMRO opgevraagde stukken heeft aangeleverd.

Bij e-mail en aangetekende brief van 8 juli 2016 heeft de makelaar [appellant 1] c.s. erop

gewezen dat zij tot dusver niet heeft voldaan aan de in artikel 5 van de Koopovereenkomst

vastgelegde verplichting tot garantstelling. Voorts vermeldt de brief dat [appellant 1] c.s. in het

kader van het inroepen van het financieringsvoorbehoud niet de in artikel 16 van de

Koopovereenkomst vereiste informatie heeft verstrekt. Daarbij is [appellant 1] c.s. gesommeerd de

overeenkomst alsnog binnen acht dagen na te komen. [appellant 1] c.s. heeft niet aan deze sommatie voldaan.

Bij brief aan [appellant 1] c.s. van 19 juli 2016 heeft [geïntimeerde] de Koopovereenkomst

ontbonden en aanspraak gemaakt op een contractuele boete van € 38.000,00.

Bij e-mail en aangetekende brief van 27 juli 2016 heeft de advocaat van [geïntimeerde]

[appellant 1] c.s. gesommeerd om binnen één week tot betaling van de contractuele boete over te

gaan.

Op 13 oktober 2016 heeft [geïntimeerde] de woning verkocht aan een derde voor een

koopsom van € 375.000,00.

De procedure in eerste aanleg

3.1.In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd dat [appellant 1] c.s. bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. hoofdelijk veroordeeld wordt tot betaling van een bedrag van € 38.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente;

2. hoofdelijk veroordeeld wordt tot betaling van een bedrag van € 1.155,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente;

3. hoofdelijk veroordeeld wordt in de proceskosten, waaronder de beslagkosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft aan zijn vordering in eerste aanleg – samengevat – ten grondslag gelegd dat [appellant 1] c.s. de contractuele boete van € 38.000,00verschuldigd is geworden omdat zij is tekortgeschoten in de nakoming van (1) haar

inspanningsverplichting tot het verkrijgen van financiering, (2) de voorwaarden voor het

inroepen van het financieringsvoorbehoud en (3) de verplichting tot het stellen van een

bankgarantie. [appellant 1] c.s. heeft verweer gevoerd.

3.3.Bij vonnis van 7 juni 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant 1] c.s. geen voldoende onderbouwd beroep op de ontbindende voorwaarde van de Koopovereenkomst heeft gedaan voordat de daarvoor geldende termijn verstreek, dat [appellant 1] c.s. ook na in gebreke te zijn gesteld geen bankgarantie heeft gesteld en derhalve is tekortgeschoten in de nakoming van de Koopovereenkomst, en dat zij daarmee op grond van artikel 11 lid 2 van de Koopovereenkomst een boete van € 38.000,00 verschuldigd is geworden. Matiging van de boete achtte de rechtbank niet aan de orde. De rechtbank heeft [appellant 1] c.s. op grond hiervan hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 38.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van de proceskosten. De vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en beslagkosten heeft de rechtbank afgewezen.

Het geschil in hoger beroep

4.1.In hoger beroep vordert [appellant 1] c.s. dat het hof het vonnis – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest – vernietigt met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. Het hof begrijpt – en blijkens de stukken heeft [geïntimeerde] dat ook zo begrepen – dat [appellant 1] c.s. daarbij voor ogen heeft dat het hof de vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijst.

4.2.
[appellant 1] c.s. voert daartoe acht grieven aan die – beknopt weergegeven – het volgende inhouden:

– grief I: de rechtbank heeft zich op een onjuist feitenkader gebaseerd, doordat zij een onvolledige opsomming van feiten heeft gegeven;

– grief II: de rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat eerst als aan de voorwaarde om de financieringsaanvraag te overleggen is voldaan, de Koopovereenkomst wordt ontbonden. Er moet immers niet alleen worden gekeken naar de taalkundige uitleg van de Koopovereenkomst, maar ook naar de bedoeling van partijen. Het doel en de strekking van de verplichting tot het overleggen van de financieringsaanvraag maakt dat [appellant 1] c.s. ook op andere wijze aannemelijk kon maken dat zij zich voldoende had ingespannen;

– grief III: de rechtbank heeft ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, in r.o. 4.4. van het vonnis betekenis toegekend aan de summiere bewoordingen van de afwijzingsbrief bij de beantwoording van de vraag of [appellant 1] c.s. al dan niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan en geoordeeld dat daarmee vast staat dat [appellant 1] c.s. geen voldoende onderbouwd beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan;

– grief IV: de rechtbank heeft in r.o. 4.5. van het vonnis ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd overwogen dat [appellant 1] c.s. zich onvoldoende heeft ingespannen om een kopie van haar financieringsaanvraag bij ABN AMRO op te vragen met het oog op het eventueel inroepen van het financieringsvoorbehoud en dat zelfs indien ABN AMRO die aanvraag niet had kunnen verstrekken, het op de weg van [appellant 1] c.s. had gelegen om [geïntimeerde] te informeren en op andere wijze toe te lichten wat haar aanvraag omvatte;

– grief V: de rechtbank heeft ten onrechte in r.o. 4.6. overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of [appellant 1] c.s. aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan geen betekenis toekomt aan het feit dat zij op 4 juli 2016, op het eerste verzoek van [geïntimeerde] het enige schriftelijk stuk dat verband hield met haar financieringsaanvraag, het renteaanbod, heeft verstrekt. Nu geen kopie van de financieringsaanvraag kon worden verstrekt, brengt een redelijke uitleg van het financieringsvoorbehoud in de Koopovereenkomst, danwel brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid met zich dat [appellant 1] c.s. op andere wijze moest laten zien dat het beroep in casu gerechtvaardigd was, zodat bij de beantwoording van de vraag of [appellant 1] c.s. aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan, mede betekenis toekomt aan het feit dat zij heeft meegewerkt aan verzoeken van [geïntimeerde] teneinde vast te kunnen stellen of zij zich voldoende heeft ingespannen;

– grief VI: ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 4.7. van het vonnis geoordeeld dat [appellant 1] c.s. geen rechtsgeldig beroep op het financieringsvoorbehoud heeft gedaan, zodat de verplichting tot het stellen van een bankgarantie in stand is gebleven en [appellant 1] c.s. op grond van artikel 11.2 van de Koopovereenkomst de door [geïntimeerde] gevorderde boete verschuldigd is geworden. [appellant 1] c.s. heeft rechtsgeldig het financieringsvoorbehoud ingeroepen en de Koopovereenkomst is op 28 juni 2016 ontbonden;

– grief VII: ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 4.10. van het vonnis overwogen dat matiging van de boete niet aan de orde is. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient de boete buiten toepassing te blijven, dan wel dient de boete op € 5.000,00 te worden gesteld;

– grief VIII: ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat geen sprake was van overmacht aan de zijde van [appellant 1] c.s. ABN AMRO is niet met de nodige voortvarendheid en zorgvuldigheid omgegaan met de financieringsaanvraag van [appellant 1] c.s. Aan [appellant 1] c.s. valt in dat verband niets te verwijten;

– grief IX: ten onrechte is [appellant 1] c.s. veroordeeld in de proceskosten.

4.3.
[geïntimeerde] voert verweer en concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

De beoordeling

Grief I

5.1.
[appellant 1] c.s. heeft geen belang bij grief I, omdat het hof de feiten zelfstandig vaststelt.

Grieven II tot en met VI en grief VIII

5.2.De grieven II tot en met VI en grief VIII lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij stellen de vraag aan de orde of [appellant 1] c.s. op 28 juni 2016 rechtsgeldig de ontbindende voorwaarde van artikel 16 lid 1, aanhef en sub b van de Koopovereenkomst heeft ingeroepen.

5.3.Partijen zijn in artikel 16 lid 1, aanhef en sub b van de Koopovereenkomst, als later aangepast, overeengekomen dat [appellant 1] c.s. de Koopovereenkomst kon ontbinden als zij niet uiterlijk op 29 juni 2016 een (aanbod tot een) hypothecaire geldlening zou hebben verkregen (verder: het financieringsvoorbehoud). In lid 3 van artikel 16 van de Koopovereenkomst heeft [appellant 1] c.s. zich verplicht al het redelijk mogelijke te doen bedoelde financiering te verkrijgen (verder: de inspanningsverplichting). Artikel 16 lid 3 van de Koopovereenkomst bepaalt verder dat de ontbinding dient te worden ingeroepen uiterlijk op de eerste werkdag na – in dit geval – 29 juni 2016 (derhalve op 30 juni 2016), schriftelijk en onder overlegging van:

een afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling en

een kopie van de financieringsaanvraag.

Het hof zal hier verder naar verwijzen als ‘de documentatieplicht’.

5.4.Partijen zijn het er over eens dat de bedoeling van de documentatieplicht was om [geïntimeerde] in staat te stellen te controleren of [appellant 1] c.s. aan haar inspanningsverplichting had voldaan.

5.5.Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellant 1] c.s. dat artikel 16 van de Koopovereenkomst onredelijk is en daarom buiten toepassing dient te worden gelaten. [appellant 1] c.s. heeft deze stelling pas tijdens de comparitie, nadat zij van grieven had gediend, en derhalve in strijd met de tweeconclusieregel, naar voren gebracht. De regel kent uitzonderingen, zoals het geval dat de wederpartij ondubbelzinnig instemt met de behandeling van een na de memorie van antwoord en memorie van grieven opgeworpen grief, en het geval dat de grief redelijkerwijs niet eerder naar voren gebracht had kunnen worden, maar daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Ten overvloede merkt het hof nog op dat artikel 16 van de Koopovereenkomst, gelet op de bedoeling daarvan, het hof niet onredelijk voorkomt.

5.6.De verplichting om een kopie van de financieringsaanvraag te overleggen is in de Koopovereenkomst geformuleerd als een harde verplichting en niet als een voorbeeld van een mogelijkheid om [geïntimeerde] in staat te stellen te controleren of [appellant 1] c.s. aan haar inspanningsverplichting had voldaan. Dat betekent dat [appellant 1] c.s., anders zij in grief II betoogt, niet de vrije keuze had hoe zij aan haar documentatieplicht zou voldoen. Zij was verplicht naast de afwijzingsbrief een kopie van de financieringsaanvraag over te leggen.

5.7.Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant 1] c.s. niet aan deze verplichting heeft voldaan. [appellant 1] c.s. stelt zich naar het oordeel van het hof echter terecht op het standpunt dat deze tekortkoming niet aan haar schuld te wijten is. In hoger beroep heeft [appellant 1] c.s. immers, door overlegging van de brief van ABN AMRO van 1 september 2017, onderbouwd gesteld dat in het onderhavige geval een op schrift gestelde financieringsaanvraag ontbrak, zodat het voor [appellant 1] c.s. onmogelijk was om aan deze verplichting te voldoen. De stelling van [geïntimeerde] dat [appellant 1] c.s. reeds door geen kopie van de financieringsaanvraag over te leggen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 16 lid 3 van de Koopovereenkomst, faalt dan ook.

5.8.Anders dan [appellant 1] c.s. in de toelichting op haar derde grief betoogt, betekent het voorgaande echter niet dat de in artikel 16 lid 3 van de Koopovereenkomst geformuleerde aanvulling komt te vervallen en [appellant 1] c.s. derhalve kon volstaan met het overleggen van één afwijzingsbrief. De argumenten die [appellant 1] c.s. in dit kader aanvoert (kort weergegeven: in de NVM toelichting op de Koopovereenkomst staat dat één afwijzing in veel gevallen voldoende zal zijn gelet op de grondige beoordeling van de financiële situatie van de koper, en ook ABN AMRO acht haar afwijzingsbrief afdoende omdat deze is gebaseerd op “de analyse van de inventarisatie van relevante informatie welke benodigd is om de aanvraag te beoordelen”), gaan er aan voorbij dat partijen in aanvulling op de standaard NVM koopovereenkomst uitdrukkelijk waren overeengekomen dat [appellant 1] c.s. verplicht was een kopie van de financieringsaanvraag over te leggen. Gelet op het doel van de documentatieplicht (zie r.o. 5.4.), stelt [geïntimeerde] zich naar het oordeel van het hof terecht op het standpunt dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van [appellant 1] c.s. mocht worden verwacht dat zij [geïntimeerde] , toen bleek dat geen financieringsaanvraag kon worden overgelegd, tijdig, dat wil zeggen voor het verstrijken van de overeengekomen termijn, op andere wijze in staat zou stellen te controleren of zij aan haar inspanningsverplichting had voldaan.

5.9.Op grond van het voorgaande faalt het beroep van [appellant 1] c.s. op overmacht. Weliswaar kon zij geen kopie van een financieringsaanvraag overleggen, doch zij kon op andere wijze aan haar documentatieplicht voldoen.

5.10.De kopie van het renteaanbod d.d. 10 juni 2016 bood naar het oordeel van het hof een voldoende duidelijk alternatief. Het renteaanbod vermeldt immers informatie over onder meer de hoogte van het aangevraagde bedrag, het type hypotheek en de gevraagde rentevastperiode. Dat in het renteaanbod is vermeld dat [appellant 1] c.s. nog stukken dient te overleggen doet hier niet aan af. Gesteld nog gebleken is immers dat [geïntimeerde] , indien hem een kopie van een financieringsaanvraag was verstrekt, méér informatie zou hebben gehad dan de informatie die hij heeft verkregen door overlegging van de kopie van het renteaanbod. Tijdens het pleidooi heeft [geïntimeerde] ook geen antwoord kunnen geven op de vraag van het hof welke informatie een kopie van een financieringsaanvraag hem in aanvulling op de kopie van het renteaanbod zou hebben verschaft.

5.11.
[appellant 1] c.s. heeft de kopie van het renteaanbod d.d. 10 juni 2016 echter pas op 4 juli 2016 aan [geïntimeerde] verstrekt, derhalve na het verstrijken van de termijn waarbinnen zij een gedocumenteerd beroep op het financieringsvoorbehoud diende te doen. Ook andere informatie over de door haar verrichte inspanningen om financiering te verkrijgen heeft [appellant 1] c.s. (ruimschoots) na 30 juni 2016 aan [geïntimeerde] verstrekt. De conclusie luidt dat [appellant 1] c.s. niet tijdig aan haar documentatieplicht heeft voldaan.

5.12.Het hof volgt [appellant 1] c.s. niet in haar betoog dat het feit dat zij niet tijdig aan haar documentatieplicht heeft voldaan niet aan het inroepen van het financieringsvoorbehoud in de weg staat, omdat de op haar rustende inspanningsverplichting geen fatale termijn kent. Partijen zijn in artikel 16 lid 1, aanhef en sub b juncto artikel 16 lid 3 van de Koopovereenkomst immers uitdrukkelijk overeengekomen dat [appellant 1] c.s. de mededeling van de ontbinding uiterlijk op de eerste werkdag na – uiteindelijk – 29 juni 2016 schriftelijk en goed gedocumenteerd diende te doen. [appellant 1] c.s. diende zich dus niet alleen uiterlijk op 30 juni 2016 op het financieringsvoorbehoud te beroepen, zij diende ook uiterlijk op 30 juni 2016 de documenten te verschaffen ter onderbouwing van haar beroep. Nu zij dat laatste heeft nagelaten, heeft zij zich niet rechtsgeldig op het financieringsvoorbehoud beroepen.

5.13.De vraag of ABN AMRO met de nodige voortvarendheid heeft gehandeld, is – anders dan [appellant 1] c.s. betoogt – in dit kader niet relevant. Zelfs indien juist is dat ABN AMRO niet voortvarend heeft gehandeld, doet dat er immers niet aan af dat [appellant 1] c.s. tijdig een gedocumenteerd beroep op het financieringsvoorbehoud had dienen te doen.

5.14.In haar brief naar aanleiding van het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen en tijdens het pleidooi heeft [appellant 1] c.s. nog gesteld dat zij het renteaanbod te laat heeft overgelegd, omdat zij op 28 juni 2016 aan de makelaar heeft voorgesteld het renteaanbod toe te sturen, waarop deze te kennen gaf dat dat geen zin had omdat dat geen kopie van de financieringsaanvraag was. Daarom kan [geïntimeerde] volgens [appellant 1] c.s. niet in redelijkheid aan haar tegenwerpen dat zij het renteaanbod niet eerder heeft toegestuurd. In de memorie van grieven heeft [appellant 1] c.s. geen stellingen opgeworpen die specifiek hierop zien. De ten pleidooie aangevoerde stelling kan dan ook niet dienen ter ondersteuning van de in de memorie van grieven vermelde grieven. Voor zover [appellant 1] c.s. heeft bedoeld een nieuwe grief aan te voeren, moet daar wegens strijd met de tweeconclusieregel aan voorbij worden gegaan. Ook op dit punt is geen sprake van toepasselijkheid van een uitzondering op deze regel.

5.15.Ten overvloede merkt het hof nog op dat [appellant 1] ter comparitie in eerste aanleg onder meer heeft verklaard:

“Toen ik de afwijzingsbrief van ABN Amro ontving heb ik die gelijk doorgestuurd naar [geïntimeerde] . Ik weet niet of hij dat genoeg vond. Hij heeft op 4 juli 2016 gebeld en gevraagd hoe de financiering ervoor stond. Toen heeft hij ook gevraagd om de aanvraag. Daarop heb ik het renteaanbod van [appellant 1] aan hem toegestuurd”,

en dat zij in de conclusie van antwoord in eerste aanleg onder meer heeft aangevoerd:

“De afwijzingsbrief van de bank heeft mevrouw [appellant 1] meteen naar de makelaar doorgemaild, waarna er op 4 juli op verzoek van de makelaar telefonisch overleg tussen mevrouw [appellant 1] en de makelaar heeft plaats gevonden (…).”

Dit wijst er op dat [appellant 1] , na het verzenden van de afwijzingsbrief, pas op 4 juli 2016 telefonisch contact had met de makelaar over de vraag of het toesturen van de afwijzingsbrief toereikend was, hetgeen haar stelling dat zij reeds op 28 juni 2016 telefonisch had aangeboden het renteaanbod over te leggen en dat de makelaar dat aanbod had afgewezen, ongeloofwaardig maakt.

5.16Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat [appellant 1] c.s. de ontbindende voorwaarde van artikel 16 lid 1, aanhef en sub b van de Koopovereenkomst niet rechtsgeldig heeft ingeroepen.

5.17.Het voorgaande betekent dat [appellant 1] c.s. verplicht bleef de Koopovereenkomst na te komen. Tussen partijen is niet in geschil dat zij, ondanks dat zij door [geïntimeerde] in gebreke is gesteld, niet heeft voldaan aan die verplichting. Dat betekent dat [geïntimeerde] de Koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden op grond van artikel 11 lid 1 van de Koopovereenkomst en dat [appellant 1] c.s. in beginsel de in lid 2 van dat artikel vastgestelde boete verschuldigd is.

5.18.Het door [appellant 1] c.s. aangeboden bewijs kan geen afbreuk doen aan het voorgaande. Het hof gaat daar dan ook aan voorbij.

Grief VII

5.19.Naar het oordeel van het hof voert [appellant 1] c.s. in grief VII terecht aan dat de door haar verschuldigde boete gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval dient te worden gematigd. Daartoe is het volgende redengevend.

5.20.Op grond van artikel 6:94 BW kan de rechter op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, een bedongen boete matigen. De rechter dient die matigingsbevoegdheid terughoudend te hanteren. Matiging is alleen aan de orde als onverkorte toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (Hoge Raad 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). Het enkele uiteenlopen van schade en boete is onvoldoende grond voor matiging (MvA II, Parl. Gesch. 6, p. 325).

5.21.Bij de beoordeling of toepassing van het boetebeding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel of de boete gematigd moet worden, neemt het hof het volgende in aanmerking:

– er is sprake van een koopovereenkomst gesloten tussen particuliere partijen, waarbij alleen [geïntimeerde] is bijgestaan door een makelaar,

– de bepaling dat 10% van de koopsom als boete verschuldigd is in geval van ontbinding ten gevolge van een toerekenbare tekortkoming is in koopovereenkomsten betreffende onroerende zaken tussen particulieren gebruikelijk en vrij algemeen bekend,

– het was voor [appellant 1] c.s. niet mogelijk een financieringsaanvraag over te leggen, aangezien deze niet op papier of digitaal beschikbaar was,

– [appellant 1] c.s. heeft vijf dagen nadat zij een kopie van de financieringsaanvraag had moeten overleggen alsnog een stuk, het renteaanbod, overgelegd dat [geïntimeerde] informatie verschafte over haar aanvraag,

– [appellant 1] c.s. heeft, blijkens de door haar overgelegde e-mail correspondentie met de bank, herhaaldelijk bij de bank gerappelleerd en verzocht haar mede te delen welke informatie nog ontbrak om tot hypotheekverlening over te gaan. Uit de overgelegde stukken blijkt naar het oordeel van het hof dat [appellant 1] c.s. zich heeft ingespannen om de financiering rond te krijgen,

– [geïntimeerde] heeft als gevolg van het tekortschieten van [appellant 1] c.s. enige tijd in onzekerheid verkeerd en het is aannemelijk dat hij ten gevolge daarvan – zoals hij stelt – enige spanning heeft ervaren,

– [geïntimeerde] heeft de woning op 13 oktober 2016 voor € 375.000,00 aan een derde geleverd, twee en een halve maand na de beoogde leveringsdatum,

– uit de stellingen van [geïntimeerde] en uit de overgelegde producties kan niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] , afgezien van de kosten voor verhaal van de contractuele boete, meer schade heeft geleden dan het bedrag van € 5.000,00 aan verminderde koopprijs.

Nu de tekortkoming in de nakoming van de Koopovereenkomst aan de zijde van [appellant 1] c.s. er niet in bestaat dat zij heeft nagelaten zich voldoende in te spannen om de beoogde financiering te krijgen, maar in het te laat aanleveren van informatie die [geïntimeerde] in staat kon stellen te beoordelen of zij aan die inspanningsverplichting had voldaan, is – mede in aanmerking genomen het feit dat [appellant 1] c.s. vijf dagen na de beoogde datum alsnog informatie verschafte over haar financieringsaanvraag – sprake van een relatief geringe tekortkoming die verhinderde dat zij zich op het financieringsvoorbehoud kon beroepen. Daar staat tegenover dat de gevolgen van deze relatief geringe tekortkoming groot zijn: [appellant 1] c.s. is ten gevolge daarvan € 38.000,00 verschuldigd. Daarbij komt dat er naar het oordeel van het hof sprake is van een wanverhouding tussen de werkelijke schade die [geïntimeerde] – afgezien van de kosten van verhaal – heeft geleden en het op grond van het boetebeding verschuldigde bedrag (de initiële schade bedraagt ca. 13% van de boete). Het hof is van oordeel dat een relatief forse boete gerechtvaardigd zou kunnen worden doordat het kan werken als prikkel tot nakoming, maar dat dat een dergelijke wanverhouding in de gegeven omstandigheden niet rechtvaardigt. In dit verband acht het hof tevens van belang dat [geïntimeerde] de woning redelijk snel aan een derde heeft kunnen overdragen. Dat [geïntimeerde] inmiddels – naar hij stelt – circa € 35.000,00 aan kosten heeft gemaakt om de boete te innen, doet aan het voorgaande niet af. Dat het op een procedure aan is gekomen om tot inning over te gaan is mede het gevolg van het feit dat [geïntimeerde] zo’n hoge boete heeft willen innen. Daarbij komt dat [geïntimeerde] er aan voorbij gaat dat hij zijn proceskosten vergoedt krijgt. Ten slotte komt het maken van € 35.000,00 aan kosten voor het innen van een boete van

€ 38.000,00 bij een schade van € 5.000,00 het hof buitenproportioneel hoog voor. De billijkheid eist op grond van dit alles klaarblijkelijk dat de boete wordt gematigd. In zoverre slaagt grief VII.

5.22.Het hof zal een bedrag van € 7.600,00 aan boete toewijzen, zijnde 20% van de overeengekomen boete. Indachtig het feit dat [geïntimeerde] € 5.000,00 aan werkelijke schade heeft geleden, terwijl aannemelijk is dat hij kosten heeft moeten maken die niet geheel door het liquidatietarief worden gedekt, komt dit bedrag het hof billijk voor. Nu daartegen geen grieven zijn gericht zal het hof de veroordeling hoofdelijk uitspreken en zal de gevorderde wettelijke rente eveneens worden toegewezen.

Grief IX

5.23.Bij de voorgaande beoordeling heeft het hof belangrijke betekenis toegekend aan het feit dat eerst in hoger beroep is komen vast te staan dat het voor [appellant 1] c.s. onmogelijk was om een kopie van de financieringsaanvraag over te leggen. Gelet op het feit dat [appellant 1] c.s. pas in hoger beroep duidelijkheid hieromtrent heeft verschaft, terwijl gesteld noch gebleken is dat zij die duidelijkheid niet eerder had kunnen verschaffen, acht het hof gronden aanwezig om, ondanks het slagen van grief VII, de kostenveroordeling in eerste aanleg in stand te laten, en [appellant 1] c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

vernietigt het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 7 juni 2017, voor zover [appellant 1] c.s. in 5.1. van dat vonnis is veroordeeld om een bedrag van

€ 38.000,00 vermeerderd met wettelijke rente aan [geïntimeerde] te betalen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant 1] c.s. hoofdelijk, in die zin dat als de één betaalt de ander in zoverre is bevrijd, tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 7.600,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 27 juli 2016 tot aan de dag van algehele voldoening;

6.2.bekrachtigt het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 7 juni 2017 voor het overige;

6.3.veroordeelt [appellant 1] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 716,00 aan griffierechten, € 2.277,00 aan salaris voor de advocaat·;

6.4.verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E.H.M. Pinckaers, J.I. de Vreese-Rood en A.A. Muilwijk-Schaaij en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.