ECLI:NL:GHDHA:2019:2755

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.245.248/01

Zaak-, rolnummer rechtbank : 6356911 CV EXPL 17-34249

arrest van 15 oktober 2019

inzake

Gemeente Rotterdam,

zetelend te Rotterdam,

appellante,

hierna te noemen: de Gemeente,

advocaat: mr. J.P. van der Valk te Den Haag,

tegen

Club 010 B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Club 010,

advocaat: mr. J. Nagtegaal te Breukelen, gemeente Stichtse Vecht.

Het geding

Bij exploot van 28 augustus 2018 is de Gemeente in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam, team kanton, locatie Rotterdam, tussen partijen gewezen vonnis van 29 juni 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:5199) (hierna: het bestreden vonnis). Bij memorie van grieven met producties heeft de Gemeente negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Club 010 de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen op 17 juni 2019 de zaak doen bepleiten, De Gemeente door mr. J.P. van der Valk, en Club 010 door mr. J. Nagtegaal, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Club 010 heeft vervolgens nog een akte met één productie overgelegd. De Gemeente heeft afgezien van het nemen van een antwoord-akte. Hierna is arrest bepaald, waarbij ook Club 010 de stukken heeft overgelegd.

Beoordeling van het hoger beroep

De tussen partijen vaststaande feiten

De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.

Met ingang van 1 september 2013 verhuurt de Gemeente aan Shiki B.V. (hierna: Shiki) en Club 010 de bedrijfsruimte op de boven de begane grond gelegen verdiepingen van het pand te (3068 PN) Rotterdam, aan de Prins Alexanderlaan 37 (hierna: de bedrijfsruimte of het gehuurde). Het gehuurde wordt geëxploiteerd als een nachtclub/discotheek. Per die datum is zij in de plaats getreden van Outland XL B.V, aan wie de Gemeente de bedrijfsruimte sinds 1 april 2011 voor een periode van tien jaar had verhuurd. In de huurovereenkomst zijn, voor zover thans van belang, onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

“9.3. Ontbindingsgronden

Het zich voordoen van onder andere 1 of meer van de volgende feiten en omstandigheden wordt door partijen in ieder geval als grond voor ontbinding aangemerkt zonder dat enige ingebrekestelling is vereist:

a. het gehuurde wordt op last van de burgemeester gesloten en/of de

exploitatievergunning wordt door de burgemeester ingetrokken en /of er wordt – tenzij er sprake is van een uitdrukkelijk gedogen van de bevoegde overheid – niet voldaan aan overige wettelijke vergunningsvereisten en/of eisen van vakbekwaamheid voor de in het gehuurde gevestigde onderneming;

b. het gehuurde en/of de onderneming van huurder 1 [Shiki, toevoeging hof] wordt zonder schriftelijke toestemming van de verhuurder wederverhuurd, verpacht of anderszins aan derden in gebruik gegeven,

c. door de huurder 1 wordt gehandeld in strijd met het verbod tot wijziging bestemming, inrichting of gedaante zoals gesteld in 1.4.;

d. de huurder 1 niet de benodigde vergunningen verkrijgt..

Een indeplaatsstelling dient schriftelijk en tijdig vooraf te worden verzocht. Het reeds ingebruik geven van het gehuurde alvorens de indeplaatsstelling – al dan niet na rechterlijke tussenkomst – is geformaliseerd, is tevens een reden tot ontbinding.

3. In april 2015 heeft Club 010 aan Club Blu B.V. (hierna: Club Blu) de inventaris, goodwill, handelsnaam en domeinnaam van haar bedrijf voor een bedrag van € 700.000,00 verkocht aan Club Blu, onder meer onder de ontbindende voorwaarden dat verhuurder niet akkoord gaat met de overname van het huurcontract en de heer [betrokkene] niet door de Bibob-screening komt en zodoende geen Bibob-verklaring krijgt.

4. Op 2 mei 2016 heeft de Gemeente Club Blu B.V. een exploitatie- alsook een drank- en horecawetvergunning ten behoeve van het gehuurde verleend. Vanaf juni 2016 heeft Club Blu de exploitatie van het gehuurde van Club 010 overgenomen.

3. Op 20 december 2017 heeft de heer de heer [bestuurder Club Blu], (middellijk) bestuurder van Club Blu (hierna: [bestuurder Club Blu]), aangifte gedaan. Aan het proces-verbaal van aangifte wordt het volgende ontleend:

“(…)

Ik ben de eigenaar van Club Blu (…).

(…)

De laatste tijd is Club Blu het onderwerp van bedreiging, vernieling en beschieting. Ik denk dat het de bedoeling is mijn club te laten sluiten. Ik zal u vertellen waarom ik dat denk.

In november 2017 werd ik gebeld door een anonieme persoon. Ik bel namens diegene die in het nieuws is en tegen wie 16 jaar is geëist. Verder werd tijdens dat gesprek gezegd dat de persoon waarom het ging een tand had gebroken en dat die daar een vergoeding voor wilde hebben. Ik ben daar niet op ingegaan en heb gezegd dat we helemaal niets gingen vergoeden. Ik hoorde de anonieme man vervolgens zeggen “Dan ga je het zien. Dan ga je dicht”.

Ik denk dat er in het bedoelde telefoongesprek werd gerefereerd aan ene [X] die op dat moment in het nieuws was in verband met betrokkenheid bij een liquidatie. Dat was in november 2017. In de media werd ook vermeld dat de verdenking tegen [X] in gang werd gezet door een incident in Club Blu in Rotterdam. Mijn club dus.

De reden waarom ik direct aan [X] dacht is het volgende incident. In april 2016 was er een feest in Club Blu. Onder de bezoekers was ook een man waarvan ik wist dat hij een rapper is. Later begreep ik dat deze man [X] wordt genoemd. (…)

Op de bedoelde avond gedroegen deze [X] en mensen uit zijn gezelschap zich vervelend in de club. Ik heb die mensen laten verwijderen uit de club. Anders dan anderen die uit de club verwijderd worden gingen deze mensen geweld gebruiken. Zo hebben zij beveiligers met een fles op het hoofd geslagen. Er kwamen daarna beveiligers te hulp waarna deze mensen met geweld uit de club werden verwijderd. In plaats van, zoals gebruikelijk is bij lastige klanten, deze mensen op de parkeerplaats achter te laten hebben wij die keer de politie gebeld die deze mensen heeft meegenomen.

Later vernam ik onder andere uit de media dat aan het politiebureau de telefoon van deze [X] onderzocht [was] waarna bleek dat hij iets te maken had met een liquidatie. Om die reden heeft [X] een gevangenisstraf gekregen van 14 jaar.

Deze informatie heb ik gedeeld met [B.]. Ik ken [B.] die ik een keer per 6 weken spreek op een beheersoverleg waarbij ook politie en gemeente vertegenwoordigd zijn.

(…)

Ik heb voorgesteld om de camera’s meer bereik te geven en de camera’s continue te laten uitkijken zodat bij een eventueel incident waarbij Club Blu betrokken zou zijn onmiddellijk ingegrepen zou kunnen worden. Dit heeft echter niet mogen leiden tot het voorkomen van een aantal incidenten waardoor mijn club benadeeld is omdat ik geen camera’s mocht plaatsen op de openbare weg, ik mocht alleen camera’s plaatsen op de deur. Ik wilde 24 uurs camerabewaking hebben maar dat heeft geen zin als je slechts de deur mag bekijken.

Die incidenten zijn:

het aantreffen van een handgranaat op vrijdag 15 december 2017.

het met verf besmeuren dan wel bespuiten van de voorgevel van de club. Daarbij werden teksten als ‘war’ en ‘oorlog’ op de gevel van de club gespoten.

In de nacht van 16 december werd er een vuurwerkbom of iets dergelijks tegen de gevel van het naast de club gesitueerde sushi restaurant gegooid waardoor die gevel beschadigd raakte.

En tenslotte werd er in de nacht van woensdag 20 december 2017 de voorgevel van mijn club beschoten. Dat gebeurde kennelijk met een zwaar kaliber wapen omdat de kogels dwars door een dikke zware houten deur met daarachter gemonteerd een stalen plaat [gingen]. Hierdoor is uiteraard de deur en zijn de wanden achter de deur beschadigd geraakt.

Ik ben ervan overtuigd dat het de bedoeling van mijn belagers is om mij op deze manier (…) af te persen. Als ik zou ingaan op het verzoek om geld te betalen voor die zogenaamde afgebroken tand zou dit slechts een begin van afpersing kunnen zijn. Als de gemeente mijn club sluit ben ik dubbel gedupeerd. Mijn club wordt belaagd en dan zou die ook nog worden gesloten. Wat voor signaal geef je dan als gemeente af? Dat je je beter maar kan laten afpersen? Nee toch!

Door de gang van zaken, het aantreffen van een handgranaat, de teksten WAR en OORLOG, het ontploffen van een vuurwerkbom en tenslotte de kogels welke werden afgevuurd op mijn club voel ik mij bedreigd.

Hoewel ik mij, gezien de tijdstippen waarop die incidenten plaatsvonden, ook wel besef dat het mijn belagers niet te doen is om doden of gewonden te veroorzaken is dit toch beangstigend.

Mijn belagers weten dat als de gemeente mijn club zal sluiten dit mij veel geld kan kosten. Daarmee spelen zij in op het feit dat het voor mij eigenlijk goedkoper zou zijn om afpersers te betalen.

Ik zal ervoor zorgen dat mijn club nog beter zal worden beveiligd dan nu al het geval is.

Ik ben niet bang. De enige angst die ik heb is dat mijn club wordt gesloten door de gemeente. Als de gemeente mij camera’s laat plaatsen die gericht zijn op de openbare ruimten, bijvoorbeeld met een zicht over een afstand van 50 meter vanaf mijn club. Verder wil ik dat die beelden 24 uur per dag live worden uitgekeken door een beveiligingsbedrijf. Verder wil ik als extra signaal aan mijn belagers een busje met beveiligers voor de deur van mijn club zetten. Hiermee toon ik aan dat ik niet zal betalen en mij daartoe niet zal laten dwingen.

(…).”

4. Bij besluit van 20 december 2017 heeft de burgemeester de tijdelijke (spoed)sluiting van het gehuurde bevolen, voor de duur van maximaal twee weken, tot en met 2 januari 2018. Aan de toelichting op dit besluit wordt het volgende ontleend:

“(…)

Op woensdag 20 december 2017, omstreeks 09.30 uur, werd door de politie ontdekt dat op het trottoir, direct voor de trap naar de ingang van Club Blu, patroonhulzen lagen en dat in de toegangsdeur van Club Blu kogelgaten zaten. Tevens waren er allemaal inslagen op de muren erachter, dus in de inrichting. Uit camerabeelden (…) werd duidelijk dat op woensdag 20 december 2017, omstreeks 01.00 uur, door een persoon met een automatisch vuurwapen was geschoten in de richting van Club Blu. Deze persoon is hierna gevlucht.

Dit incident lijkt niet op zich zelf te staan. Immers, uit de politierapportage blijkt dat op vrijdag 15 december 2017, omstreeks 14.52 uur, tegen de gevel van Club Blu een op scherp staande handgranaat is aangetroffen, dat op zaterdag 16 december 2017, omstreeks 02.45 uur tegen de gevel van een in het zelfde pand als uw pand gevestigde inrichting een zware vuurwerkbom tot ontploffing is gebracht. Op 18 december 2017 omstreeks 01.45 uur is op de toegangsdeur van uw inrichting met gele verf drie maal het woord “war” en tweemaal het woord “oorlog” aangebracht. Ook de in hetzelfde pand gevestigde inrichting is beklad. De exploitant van die inrichting heeft aangegeven dat dit hem een onveilig gevoel geeft.

Uit de rapportage komt het beeld naar voren van ernstige (gewelds)incidenten die elkaar in hoog tempo opvolgen. Bovengenoemde feiten en omstandigheden hebben de openbare orde in en rondom uw inrichting in ernstige mate aangetast. De feiten raken aan het veiligheidsgevoel van onder meer passanten, bezoekers van uw inrichting en omwonenden. Verdere escalatie dient te worden voorkomen. De feiten vergen een onmiddellijk optreden van mij.

Conform het handhavingsarrangement behorende bij de Horecanota 2017-2021 volgt bij een ernstig geweldsincident een spoedsluiting van maximaal 2 weken om de rust per direct te herstellen.

Naar aanleiding van bovenstaand incident heeft een medewerker van de directie Veiligheid telefonisch contact met u opgenomen. U heeft aangegeven dat u afgeperst wordt en dat u hiervan melding heeft gedaan bij de politie. U mist nu inkomsten omdat feesten die gepland staan voor Kerst en Oud&Nieuw niet door kunnen gaan.

Op grond van de voorlopige rapportage concludeer ik dat er op dit moment geen aanleiding is om van een spoedsluiting af te zien.

Binnen twee weken zal er door de politie nader onderzoek worden verricht naar de feitelijke toedracht van het incident en zullen zij mij een definitieve rapportage zenden. U zult zo spoedig mogelijk worden uitgenodigd voor een zienswijzengesprek. Op basis van de uiteindelijke politierapportage en de resultaten van het zienswijzengesprek zal ik besluiten of nadere maatregelen noodzakelijk zijn.

(…).”

5. Bij brief van 27 december 2017 heeft de gemachtigde van de Gemeente aan Club 010 medegedeeld dat de Gemeente gebruik maakt van haar bevoegdheid de huurovereenkomst op grond van artikel 7:231 lid 2 BW buitengerechtelijk te ontbinden wegens de door de burgemeester besloten sluiting.

6. In de periode van 3 tot 23 januari 2018 is Club Blu vrijwillig gesloten geweest.

7. Bij besluit van 23 januari 2018 heeft de burgemeester Club Blu opnieuw gesloten, voor de duur van drie maanden. Aan de toelichting op dit besluit wordt het volgende ontleend:

“(…)

Op basis van de rapportages en zienswijzengesprekken stel ik vast dat in december 2017 zich in korte tijd een aantal zeer ernstige incidenten hebben voorgedaan. Als gevolg hiervan is de openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving van de inrichting op onaanvaardbare wijze aangetast. Om de rust per direct te herstellen en nader onderzoek te doen naar de feitelijke toedracht van het incident is de inrichting door mij op 20 december 2017 met spoed gesloten voor de duur van twee weken. Ik acht dergelijke (gewelds)incidenten ontoelaatbaar. Ze vormen een bedreiging voor de openbare orde en veiligheid en kunnen leiden tot aantasting van het woon- en leefklimaat in de omgeving van uw inrichting, terwijl er juist alles aan wordt gedaan het woon- en leefklimaat te verbeteren en de openbare orde te beschermen. Tevens constateer ik dat de vrees dat er in de toekomst opnieuw feiten kunnen voordoen waardoor de openbare orde wordt aangetast of het woon- of leefklimaat in de omgeving van de openbare inrichting opnieuw nadelig zal worden beïnvloed onverminderd aanwezig is.

Als burgemeester ben ik belast met de handhaving van en de bescherming van de openbare orde en veiligheid in de stad. Hier ligt dan ook mijn eerste prioriteit. Gelet op de ernst van de incidenten, de vermoedelijke toedracht, de aard van de inrichting (veel jeugdige bezoekers), de stand van het onderzoek en de aanwezige vrees voor herhaling, meen ik dan een bestuurlijke maatregel nodig is. Ik licht dat hieronder verder toe.

Niet betwist is dat er sprake is van een hevige escalatie van (ernstige) incidenten in een zeer korte tijd. Het feit dat deze incidenten tot op heden hebben plaatsgehad op momenten dat de inrichting niet werd geëxploiteerd doet niets af aan de inbreuk op de openbare orde en veiligheid. Uit onderzoek van de politie moet nog onomstotelijk komen vast te staan of er sprake is van een directe relatie tussen deze incidenten, maar gezien het korte tijdsbestek waarin deze incidenten plaatsvonden, het aantal incidenten en de door u gemelde aangifte van bedreiging, acht ik dit thans voldoende aannemelijk.

Uit de feiten en de politierapportages ontstaat het beeld dat de incidenten vermoedelijk hun oorzaak vinden in een (nog) lopend conflict, waarbij de bedreigingen, gelet op de ernst van de incidenten, vermoedelijk uit de hoek van zware criminaliteit komen. In het zienswijzengesprek heeft u aangegeven dat u aangifte van bedreiging heeft gedaan en dat de incidenten bij Club Blu dan ook niet op toeval berusten, maar onderdeel zijn van de bedreiging tegen u en/of de club.

Op dit moment zijn de daders (nog) niet aangehouden en kan de politie geen garantie bieden dat dit op korte termijn wel zal gebeuren. De politie kan verder geen garanties geven in deze fase van het onderzoek dat de veiligheid van personeel en bezoekers naar alle redelijkheid gewaarborgd kan worden.

(…)

Tijdens de zienswijzengesprekken heeft uw gemachtigde aangegeven dat er sinds het schietincident van 20 december 2017 geen nieuwe bedreiging heeft plaatsgevonden. Uw gemachtigde stelt dat op basis hiervan geen grond bestaat om aan te nemen dat er opnieuw een bedreiging zal worden geuit en/of een incident zal plaatsvinden. U heeft in het zienswijzengesprek aangegeven dat u tussen het incident met de handgranaat en het schietincident voor publiek geopend bent geweest. Ook geeft u aan dat u, na afloop van de spoedsluiting van twee weken, nog eens twee weken vrijwillig gesloten bent geweest en uw eerste feest op 27 januari 2018 zal plaatsvinden. Omdat u sinds 20 december 2017 dus niet meer geopend bent geweest voor het publiek volg ik uw stelling, dat er geen sprake meer is van een dreiging, omdat er niet opnieuw een incident heeft plaatsgevonden, niet. Eerder acht ik het aannemelijk dat er juist op het moment dat u uw exploitatie hervat wederom kans bestaat op een incident. Immers, na het incident met de handgranaat op 15 december 2017 is Club Blu open geweest (in de nacht van 16 op 17 december 2017) en hebben zich in de dagen daarna in korte tijd een aantal ernstige incidenten voorgedaan.

Gelet op het bovenstaande acht ik de kans op herhaling onverminderd aanwezig. Dat u medewerking verleent aan het onderzoek, zelf aangifte heeft gedaan van bedreiging en meerdere keren aanvullende informatie aan de politie heeft verstrekt doen hier niet aan af. Het belang van de bescherming van de openbare orde prevaleert.

Uw gemachtigde heeft aangegeven dat u een aanvullend beveiligingsplan heeft opgesteld. U heeft aangegeven alle maatregelen te willen nemen die nodig zijn voor een veilige exploitatie. (…) De politie heeft aangegeven dat het plan, gelet op deze uitzonderlijke situatie en het eerdere gebruik van zeer ernstig geweld, onvoldoende is om de veiligheid van bezoekers te garanderen. Gelet op het feit dat uw exploitatie met regelmaat meer dan duizend jeugdige bezoekers trekt, geef ik hier veel gewicht aan.

Op grond van de APV ben ik bevoegd die maatregelen te nemen die in het belang van de openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving van de inrichting noodzakelijk zijn. Het belang van de handhaving weegt daarbij zwaarder dan uw (financiële) belang. Op grond van het in de Horecanota 2017-2021 neergelegde handhavingsarrangement zal ik een passende bestuurlijke maatregel opleggen.

In bovenstaande zie ik aanleiding om af te wijken van het in de nota opgenomen beleid en uw inrichting, voorlopig, voor drie maanden te sluiten. Hierbij betrek ik nadrukkelijk dat het politieonderzoek de dreiging en gerelateerde ernstige incidenten nog onvoldoende heeft kunnen duiden. Daardoor acht ik het risico op nieuwe aantastingen van de openbare orde expliciet aanwezig. Met uw beveiligingsplan heeft u deze vrees niet kunnen wegnemen. Ik heb de politie verzocht om mij op de hoogte te houden van de ontwikkelingen in het strafrechtelijk onderzoek voor zover relevant voor het bestuursrechtelijk traject. Ook zal ik wederom een Bibob-onderzoek starten. Indien mogelijk, dan wel noodzakelijk, zal ik binnen deze drie maanden opnieuw overwegen of een (aanvullende) bestuurlijke maatregel noodzakelijk is om de openbare orde en het woon- en leefklimaat in en in de directe omgeving van uw inrichting te beschermen.

(…).”

8. Club Blu heeft tegen voornoemd besluit tevergeefs bezwaar gemaakt en beroep ingesteld (ECLI:NL:RBROT:2019:3177).

9. Bij brief van 30 januari 2018 heeft de gemachtigde van de Gemeente aan Club 010 medegedeeld dat de Gemeente, voor het geval mocht blijken dat de huurovereenkomst op 27 december 2017 niet rechtsgeldig buitengerechtelijk werd ontbonden, deze op grond van artikel 7:231 lid 2 BW buitengerechtelijk ontbindt wegens de door de burgemeester op 23 januari 2018 (opnieuw) bevolen sluiting.

10. Bij besluit van 24 april 2018 heeft de burgemeester Club Blu voor de derde keer gesloten voor een periode van drie maanden. Club Blu heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en beroep ingesteld. Bij vonnis van 10 april 2019 heeft de rechtbank Rotterdam het beroep gegrond verklaard (ECLI:NL:RBROT:2019:3165). De rechtbank overweegt, voor zover thans van belang, als volgt:

“Niet in geschil is dat zich na 20 december 2017 geen geweldsincidenten in de nabije omgeving van [naam horecagelegenheid] [het gehuurde, toevoeging hof] hebben voorgedaan. Gelet daarop en op het tijdsverloop heeft verweerder onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom ten tijde van het primaire besluit nog sprake was van een dreiging voor de verstoring van de openbare orde en de veiligheid en waarom de sluiting voor een tweede keer moest worden verlengd voor een periode van drie maanden. Weliswaar bestond op dat moment nog steeds geen duidelijkheid over de oorzaak van de incidenten, maar ook was op dat moment onduidelijk wanneer het onderzoek van de politie afgerond zou zijn en of dit onderzoek tot enig resultaat zou leiden. (…) Hoewel de rechtbank zich realiseert dat verweerder zich daarvan bewust zal zijn, dient voorkomen te worden dat door dreiging met of toepassing van geweld steeds wordt bereikt dat een horecagelegenheid voor lange tijd gesloten wordt.”

11. Bij brieven van 18 oktober 2018 en 15 mei 2019 heeft de burgemeester Club Blu medegedeeld dat het voornemen bestaat om de exploitatievergunning en de drank- en horecawetvergunning voor Club Blu in te trekken. Bij brieven van respectievelijk 15 januari 2019 en 10 juli 2019 heeft de burgemeester aan Club Blu geschreven besloten te hebben geen gevolg te geven aan voornoemde voornemens.

Vordering in eerste aanleg en beslissing van de kantonrechter

12. In conventie vorderde Club 010 (samengevat), uitvoerbaar bij voorraad, kosten rechtens, primair een machtiging om Club Blu in haar plaats te stellen als huurder en exploitant van het gehuurde en subsidiair om deze machtiging onder voorwaarden te verlenen.

12. Aan haar vorderingen heeft Club 010 het volgende ten grondslag gelegd. Volgens Club 010 is voldaan aan de vereisten uit art. 3:307 BW. Er is volgens haar kort gezegd sprake van (a) een bedrijfsoverdracht door Club 010 aan Club Blu en (b) heeft Club 010 een zwaarwichtig (financieel en economisch) belang bij de onderhavige indeplaatsstelling. Daarnaast biedt Club Blu (c) voldoende waarborgen voor volledige nakoming van de huurovereenkomst en een behoorlijke bedrijfsvoering. Tot slot (d) heeft Club 010 uiteengezet dat haar belangen bij de gevorderde indeplaatsstelling zwaarder wegen dan de belangen van de Gemeente bij afwijzing daarvan, terwijl ook Club Blu, die al € 100.000,00 aan huur heeft betaald en heeft geïnvesteerd in de exploitatie van de bedrijfsruimte, een zeer groot belang bij de indeplaatsstelling heeft.

12. In reconventie heeft de Gemeente, naast de veroordeling van Club 010 in de proceskosten en nakosten, primair (samengevat) een verklaring voor recht gevorderd dat zij de huurovereenkomst op 27 december 2017 dan wel 30 januari 2018 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden en Club 010 en Club Blu thans zonder recht of titel in het gehuurde verblijven. Subsidiair heeft de Gemeente gevorderd de huurovereenkomst te ontbinden.

12. De kantonrechter heeft de reconventionele vorderingen afgewezen. Zij heeft hiertoe overwogen dat een buitengerechtelijke ontbinding ex art. 7:231 BW lid 2 vanwege de, weliswaar betreurenswaardige en ernstige, incidenten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De gevorderde ontbinding ex art. 6:265 BW is afgewezen, omdat volgens de kantonrechter de door de Gemeente hiertoe aangedragen tekortkomingen volgens haar geen tekortkomingen waren, dan wel dat deze tekortkomingen de ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigden. De kantonrechter heeft de (in conventie) door Club 010 gevorderde machtiging tot indeplaatsstelling toegewezen op de voorwaarden dat door Club Blu een bankgarantie werd gesteld, [betrokkene] Holding B.V. zich garant stelde voor de huurverplichtingen en het gehuurde voldeed aan bepaalde brandveiligheidseisen.

16. De Gemeente vordert in het appel, kort samengevat, vernietiging van het bestreden vonnis, afwijzing van de vordering van Club 010 in conventie en toewijzing van haar (reconventionele) vorderingen met veroordeling van Club 010 in de proceskosten van beide instanties, daaronder begrepen de nakosten alsmede Club 010 te veroordelen tot betaling aan de Gemeente van het bedrag dat de Gemeente op grond van het bestreden vonnis onverschuldigd heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente.

17. De grieven laten zich als volgt samenvatten. Grieven 1 t/m 5 komen (in de kern genomen) op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de Gemeente niet op grond van art. 7:231 lid 2 BW bevoegd was om de huurovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Grief 6 is gericht tegen de afwijzing van de door de Gemeente subsidiair gevorderde gerechtelijke ontbinding ex art. 6:265 BW. Grieven 7 t/m 9 zijn gericht tegen de toegewezen gerechtelijke indeplaatsstelling ex art. 7:307 BW.

De beoordeling van de grieven

18. Bij de beoordeling van grieven 1 t/m 5 is uitgangspunt dat de Gemeente, vanwege het besluit van de burgemeester tot sluiting van het gehuurde, op grond van art. 7:231 lid 2 BW in beginsel bevoegd is de huurovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Niet vereist is dat de huurder een tekortkoming kan worden verweten. Ter toetsing of de maatregel evenredig is, is het bepaalde in art. 6:248 lid 2 BW van belang: is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de Gemeente gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot ontbinding. Voor beantwoording van die vraag zijn alle feiten en omstandigheden van het geval, ook die ná de buitengerechtelijke ontbinding zijn voorgevallen, van belang.

18. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Voorop wordt gesteld dat de Gemeente eind 2017 en ook daarna aanvankelijk voldoende redenen had om in te grijpen. Er was immers sprake geweest van ernstige geweldsincidenten. Echter, deze redenen werden in de loop der tijd minder klemmend, zoals ook de bestuursrechter na de derde ‘burgemeesterssluiting’ in april 2018 heeft geoordeeld (zie hiervoor, rechtsoverweging 11). In dit verband is van groot belang dat inmiddels al meer dan anderhalf jaar geen incidenten rondom het gehuurde hebben plaatsgevonden, terwijl noch indertijd noch op dit moment enige aanwijzing is dat de incidenten concreet tot Club Blu (de feitelijke exploitant) en/of Club 010 te herleiden waren/zijn. Dit geeft het hof extra aanleiding om te veronderstellen dat de eerdere (ernstige) incidenten gerelateerd waren aan hetgeen door [bestuurder Club Blu], namens Club Blu, beschreven is in het proces-verbaal van aangifte (zie hiervoor, rechtsoverweging 3). In de kern komt het erop neer dat met de geweldsincidenten (bedreiging, vernieling en beschieting) werd beoogd Club Blu te laten sluiten. Van een financiële impasse tussen huurder en verhuurder – iets waaraan in de parlementaire geschiedenis rond artikel 7:231 BW veel belang is gehecht – is geen sprake (geweest), omdat de huur gedurende de (tijdelijke) sluiting is doorbetaald en ook overigens niet is gebleken dat de Gemeente is benadeeld doordat de exploitatieplicht gedurende een korte periode niet is nagekomen. Evenmin is van een noodzaak tot sanering gebleken, nu de genoemde voorvallen in 2017 slechts een incident lijken te zijn geweest. Hier komt bij dat het strafrechtelijke onderzoek naar [bestuurder Club Blu] thans is geseponeerd, zodat het gestelde integriteitsrisico omtrent [bestuurder Club Blu] niet opgaat, terwijl latere voornemens van de burgemeester tot intrekking van (exploitatie)vergunningen geen gevolg hebben gekregen. Ten slotte geldt dat de financiële belangen van Club 010 en Club Blu in deze zaak zeer groot worden geacht (zie over deze belangen ook hierna, rechtsoverweging 21). Alles afwegende zijn de belangen van Club 010 (in het kader van de proportionaliteitstoetsing) dusdanig groot in verhouding tot die van de Gemeente dat het bij deze stand van zaken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Gemeente gebruik maakt van haar bevoegdheid tot ontbinding ex art. 6:231 lid 2 BW. Het hof verenigt zich dan ook met de beoordeling door de kantonrechter in rechtsoverwegingen 4.3 t/m 4.5 van het bestreden vonnis.

20. Omtrent grief 6 wordt als volgt overwogen. Het hof verenigt zich met de oordelen van de kantonrechter, zoals weergegeven in rechtsoverwegingen 4.8-4.14 van het bestreden vonnis, dat de door de Gemeente gestelde tekortkomingen van de huurovereenkomst niet als zodanig kwalificeren, dan wel dat deze, gezien de bijzondere aard van de gestelde tekortkoming, de ontbinding van de huurovereenkomst ex art. 6:265 BW niet rechtvaardigen. Hetgeen de Gemeente hier in hoger beroep tegenover heeft gesteld, maakt dit niet anders. Gelet hierop en op hetgeen hiervoor is overwogen, acht het hof in dit concrete geval ook het beroep van de Gemeente op de artikelen 9.4 (bedoeld zal zijn 9.3) en 9.5 van de huurovereenkomst (zie hiervoor, rechtsoverweging 2), die dezelfde strekking hebben als artikel 7:231 lid 2 BW, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

20. Het hof overweegt ten aanzien van de grieven 7 t/m 9 als volgt. Nu er geen grond bestaat om de huurovereenkomst te ontbinden, dient getoetst te worden of aan de voorwaarde voor indeplaatsstelling is voldaan (art. 7:307 BW). Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een bedrijfsoverdracht van Club 010 naar Club Blu en dat aan de door de kantonrechter bij het bestreden vonnis gestelde voorwaarden voor indeplaatsstelling inmiddels is voldaan. Het hof oordeelt dat Club 010 een zwaarwichtig belang heeft bij de indeplaatsstelling. Zij kan zich hierdoor in de toekomst toeleggen op het door haar gewenste uitbaten van een franchiseformule, zij zal een aanzienlijk bedrag aan goodwill (€ 350.000,–) ontvangen en behoeft tevens de voor haar verlieslijdende exploitatie van het gehuurde niet te hervatten. Hierbij geldt dat onbetwist is gesteld dat Club Blu al een bedrag van € 200.000,– in het gehuurde heeft geïnvesteerd. De relativerende opmerkingen van de Gemeente zijn door Club 010 gemotiveerd weersproken, terwijl het hof deze bovendien een ander gewicht toekent dan de Gemeente. Het hof is voorts van oordeel dat Club Blu voldoende heeft onderbouwd dat zij voldoende waarborgen biedt voor volledige nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering; de benodigde vergunningen zijn aanwezig, het gehuurde wordt niet (meer) met sluiting bedreigd en ook overigens is niet gebleken dat de politie en gemeente (afdeling Veiligheid) als gevolg van de exploitatie bezwaren kenbaar hebben gemaakt. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter, zoals weergegeven in rechtsoverwegingen 4.31 en 4.32 van het bestreden vonnis, dat de belangenafweging in het kader van de indeplaatsstelling in dit geval in het belang van Club 010 doorslaat.

20. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

Beslissing

Het hof

– bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Club Blu tot op heden begroot op € 726,– griffierecht en € 3.222,– salaris advocaat;

verklaart dit arrest wat de proceskosten betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, T.G. Lautenbach en F. van der Hoek en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 oktober 2019 in aanwezigheid van de griffier.