ECLI:NL:GHDHA:2019:805

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.199.366/01

Rolnummer rechtbank : C/09/496612/HA ZA 15/1068

arrest van 9 april 2019

inzake

Syncount Accountants & Belastingadviseurs B.V.,

gevestigd te Bodegraven,

appellante,

hierna te noemen: Syncount,

advocaat: mr. P.A. de Lange te Barendrecht,

tegen

Groene Energie Administratie B.V.,

onder meer handelend onder de naam Greenchoice,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Greenchoice,

advocaat: mr. T.B.M. Faaij te Rotterdam.

Het geding

Voor het verloop van de procedure tot 8 november 2016 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dit arrest is een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, is gehouden op 20 december 2016. Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties, heeft Syncount negen grieven opgeworpen. Bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, met producties, heeft Greenchoice de grieven in het principaal appel bestreden en in het incidenteel appel één grief gericht tegen het bestreden vonnis. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Syncount de incidentele grief bestreden. Vervolgens heeft Greenchoice de stukken gefourneerd en is datum arrest bepaald.

De beoordeling

In deze zaak gaat het om het volgende.

1.1.Syncount oefent een accountant- en belastingadviespraktijk uit.

1.2.Greenchoice is leverancier van groene energie.

1.3.Op 22 september 2009 is Gipp Energy One B.V., hierna: Gipp, failliet verklaard. In de boedel van Gipp bevond zich een warmtekrachtkoppelingsinstallatie, hierna: WKK-installatie.

1.4.Gipp Holding B.V., hierna: Gipp Holding, is de moedermaatschappij van Gipp. Greenchoice heeft de WKK-installatie verkregen door alle aandelen in Gipp Holding over te nemen.

1.5.Tot de schuldeisers van Gipp Holding behoorde onder meer Syncount met een vordering van ruim € 95.000,00 (incl. btw).

1.6.
[naam 1] , hierna: [de fiscaal adviseur] , middellijk bestuurder van Syncount, was fiscaal adviseur van Gipp, van Gipp Holding en van [de aandeelhouder] , die 40% van de aandelen van Gipp Holding bezat.

[de fiscaal adviseur] heeft bij e-mailbericht van 15 maart 2010 namens Syncount aan Greenchoice geschreven:

“Zoals wij vanmiddag bespraken doe ik hierbij een voorstel voor de vorderingpositie van SynCount. Volgens onze administratie staat nog open een bedrag van € 95.489,59 aan facturen en € 1.294,42 onderhanden werk.

Wij zijn bereid van onze vordering afstand te doen onder de volgende voorwaarden:

1. Betaling van € 15.000 ineens en vooraf.

2. Opdracht voor fiscale begeleiding aandelenoverdracht tegen normale voorwaarden

3. Extra fee van 50% van het voordeel bij realisatie verlaging van de omzetbelastingschuld.

4. Extra fee van € 30.000 bij realiseren akkoord met de belastingdienst inzake toepassing kwijtscheldingswinstvrijstelling.

5. Opdracht voor voeren administratie en samenstellen jaarrekening 2009 Gipp Energy Holding B.V. en bijkomende werkzaamheden (aangiften etc.)

De reguliere werkzaamheden ad 2 en 5 zullen op voorschotbasis worden gedeclareerd en voldaan.”

Bij e-mailbericht van 29 maart 2010, 12:12 uur, heeft Greenchoice aan Syncount geschreven, voor zover van belang:

“Uit jouw gesprekken met [de aandeelhouder] is naar voren gekomen dat [de aandeelhouder] akkoord wil gaan met overdracht van de aandelen voor een bedrag van Euro 50.000,-. Dat is onzes inziens een ongebruikelijk hoog bedrag in relatie tot de concrete vordering.

Desalniettemin willen wij graag snel aan de slag en kunnen we met dit bedrag akkoord gaan indien we nu snel, binnen enkele dagen, gezamenlijk alles geregeld kunnen hebben. Ik wil je daartoe verzoeken akkoord te geven op onderstaande afspraken en ook aan [de aandeelhouder] te vragen met akkoord te reageren naar ons.

Afspraak:

– Greenchoice neemt de aandelen van Gipp Energy Holding B.V. over;

– [de aandeelhouder] ontvangt voor deze aandelen en onder finale kwijting van alle vorderingen Euro 50.000,- na afronding van de transactie;

– [de fiscaal adviseur] :

*krijgt opdracht tot het voeren van de achterstallige administratie en het samenstellen van de jaarrekening van Gipp Energy Holding B.V. en bijkomende werkzaamheden (aangifte e.d.), geschat op Euro 15.000,- aan kosten; betaling vooraf;

*ontvangt onder finale kwijting van alle vorderingen Euro 30.000,- bij realiseren akkoord met de belastingdienst inzake toepassing kwijtscheldingswinstvrijstelling;

* ontvangt 50% van het voordeel bij realisatie verlaging van de omzetbelasting;

– Greenchoice neemt het opstalrecht en de huuroverkomst van de technische ruimte over;

– Indien na het boekhoudkundig onderzoek blijkt dat er grote onvoorziene vorderingen of risico’s rusten op de holding, dan kan Greenchoice afzien van de transactie.”

Syncount heeft bij e-mailbericht van 29 maart 2010, 18:02 uur, op de onder 1.8 weergegeven e-mail als volgt gereageerd:

“Ik ben blij dat we uiteindelijk tot elkaar zijn gekomen. Wij zullen de overdracht voortvarend in werking stellen.

(…)

Graag ontvangen wij uiterlijk morgenochtend als blijk van instemming het door jullie voor akkoord ondertekende A4-tje van 9 maart per mail of fax en per post.”

Bij e-mailbericht van 16 april 2010, 17:59 uur, heeft Syncount aan Greenchoice geschreven, voor zover van belang:

“Verder vermeld ik nog de afspraak die is gemaakt (uit de mail van [naam 2] van 29-03-2010)

– [de fiscaal adviseur] :

* krijgt opdracht tot het voeren van de achterstallige administratie en het samenstellen van de jaarrekening van Gipp Energy Holding B.V. en bijkomende werkzaamheden (aangifte e.d.), geschat op Euro 15.000,- aan kosten; betaling vooraf;

* ontvangt onder finale kwijting van alle vorderingen Euro 30.000,- bij realiseren akkoord met de belastingdienst inzake toepassing kwijtscheldingswinstvrijstelling;

* ontvangt 50% van het voordeel bij realisatie verlaging van de omzetbelasting;

Graag verneem ik aan wie ik mijn opdrachtbevestiging en voorschotfactuur ad € 15.000 kan sturen. Zodra de betaling is ontvangen starten wij met de administratieve werkzaamheden.”

Bij e-mailbericht van 16 april 2010, 18:20 uur, heeft Greenchoice op het onder 1.10 weergegeven bericht gereageerd met onder meer:

“De werkzaamheden qua aandelenoverdracht zullen eerst moeten hebben plaatsgevonden voordat het opstalrecht over kan gaan naar de holding. Werkzaamheden van jou die dat in de toekomst ten behoeve van Greenchoice betreft, zullen we zeker vergoeden en kunnen ook aan Greenchoice gefactureerd worden. Indien je het niet vertrouwd zijn we bereid voor de eerste dag werk een voorschot te verstrekken. Extra betalingen richting jouw kantoor zijn inderdaad zo afgesproken zoals je vermeldt, met wel de voorwaarde dat de aandelenoverdracht daadwerkelijk tot stand komt.”

Op 27 april 2010 heeft Greenchoice een opdrachtbevestiging van Syncount (gedateerd 21 april 2010) ondertekend. In deze opdrachtbevestiging staat onder meer:

“De door ons te verrichten werkzaamheden betreffen:

Administratieve werkzaamheden ten behoeve van Gipp Energy Holding B.V.

Inventariseren van de fiscale positie van Gipp Energy Holding B.V.

Het voeren van overleg met de Belastingdienst ten einde afspraken te maken over de BTW positie en de gevolgen van de overname van de aandelen Gipp Energy Holding B.V.

(…)

Op onze dienstverlening zijn onze Algemene Voorwaarden van toepassing, waarvan u een exemplaar aantreft.

(…)

Wij maken u er op attent dat onze adviseurs bij de uitoefening van de werkzaamheden gebonden zijn aan de Reglement Beroepsuitoefening Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en de Verordening Gedrags Code Accountants.”

In de algemene voorwaarden van Syncount staan, voor zover relevant, de volgende bepalingen:

“
E. Uitvoering overeenkomst

(…)

4. Opdrachtnemer voert de Overeenkomst uit in overeenstemming met de voor hem toepasselijke gedrags- en beroepsregels, welke onderdeel uitmaken van de Overeenkomst, en hetgeen krachtens de wet van hem wordt geëist. Een exemplaar van de voor Opdrachtnemer toepasselijke gedrags- en beroepsregels en krachtens de wet voor Opdrachtnemer, respectievelijk voor degenen die bij of voor Opdrachtnemer werkzaam zijn, voortvloeiende verplichtingen respecteren.

(…)

I. Honorarium

(…)

2. Het honorarium van Opdrachtnemer is niet afhankelijk van de uitkomst van de verrichte Werkzaamheden.

(…)

J. Betaling

(…)

3. Alle kosten ontstaan ten gevolge van gerechtelijke of buitenrechtelijke incassering van de

vordering, zijn voor rekening van Opdrachtgever, ook voor zover deze kosten de rechtelijke

proceskostenveroordeling overtreffen. De buitengerechtelijke kosten zijn vastgesteld op

tenminste 15% van het te vorderen bedrag, met een minimum € 250,-.”

Bij e-mailbericht van 18 mei 2010 heeft de curator aan de belastingdienst geschreven, voor zover van belang:

“Bij vonnis van 22 september 2009 is Gipp Energy One B.V., in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. H.J. Bakker tot curator.

Ter zake van de nog op te leggen aanslag omzetbelasting ex. art. 29, lid 2 doe ik u hierbij de voorlopige crediteurenlijst toekomen.

Ik verzoek u een voorlopige aanslag op te leggen conform deze lijst van € 68.774.”

Bij e-mailbericht van 19 mei 2010 heeft de belastingdienst aan Syncount geschreven, voor zover van belang:

“Naar aanleiding van de door u gestuurde informatie zal ik de volgende aanslagen opleggen:

(…)

6) Ik zal een naheffing opleggen voor een bedrag van € 68.774 op grond van artikel 29,2. De naheffing zal worden opgelegd aan 8157.97.412.B.03.”

Bij e-mailbericht van 21 mei 2010 heeft [de fiscaal adviseur] aan Greenchoice geschreven, voor zover van belang:

“De jaarrekening is in concept klaar en heb je ontvangen. Voor dat onderdeel hebben we een bedrag van € 15.000 afgesproken, vooruit te betalen. Met het oog daarop wil ik volgende week mijn factuur sturen aan De Groene Administratie B.V.

(…)

Tot slot wil ik de uren t.z.v. begeleiding van de transactie op uurbasis factureren, achteraf te factureren.

Kun je hiermee instemmen? Ik wil graag vóór kwijtschelding een akkoord hierover bereiken.”

Bij e-mailbericht van 1 juni 2010, 18:35 uur, heeft Syncount aan Greenchoice geschreven:

“Wat doen we? Doorgaan met aandelentransactie of activa/passiva?”

Bij e-mailbericht van 1 juni 2010, 22:06 uur, heeft Greenchoice als volgt gereageerd:

“15 juni vindt de overdracht van het opstalrecht plaats. Als je het voor die tijd lukt alles te regelen qua contracten, dan kan het een aandelentransactie zijn. Zo niet, dan wordt het een activatransactie.”

In een beschikking van 14 juni 2010 van de Ontvanger van de belastingdienst, gericht aan Syncount, staat onder meer:

“In uw brief van 27 mei 2010 verzoekt u in te stemmen met de sanering van de openstaande schulden ten name van Gipp Energy Holding B.V.

Ik stem in met uw voorstel. Uw cliënt betaalt binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief een bedrag van € 10.000,00 (…)

Nadat deze betaling is verricht zal ik voor de hieronder weergegeven schulden geen verdere

invorderingsmaatregelen treffen.

Soort belasting Tijdvak Aanslag-of aangiftenummer Bedrag

Omzetbelasting 1e kwartaal 2010 [het aangiftenummer 2] € 30.145,00

naheffing

Omzetbelasting 1e kwartaal 2010 [het aangiftenummer 1] €24.208,00.”

suppletie

Op 14 juni 2010, 11:01 uur, heeft Syncount aan de belastingdienst een e-mailbericht gestuurd waarin staat:

“Ik heb uw fax van de beschikking kwijtschelding ontvangen.

(…)

Zoals wij zojuist bespraken vallen ook eventuele aansprakelijkstellingen onder de regeling, met andere woorden er zullen terzake van de fiscale eenheid met de twee failliete dochtervennootschappen geen aansprakelijkstellingen meer volgen.

Graag ontvang ik uw bevestiging hierover.”

Op 14 juni 2010, 15:11 uur, heeft de belastingdienst Syncount geantwoord:

“Uw weergave van ons telefoongesprek is juist. De Belastingdienst zal voor de verschuldigde omzetbelasting bij de Fiscale Eenheid Gipp Energy B.V., aangiftenummer [het aangiftenummer 1] , geen aansprakelijkstelling toepassen. De curator kan nog wel een beroep doen op de WBF.”

1.22.De overdracht van de aandelen in Gipp Holding heeft op 15 juni 2010 plaatsgevonden, nadat Gipp Holding de WKK-installatie had verkregen uit de boedel van Gipp.

Bij e-mailbericht van 17 juni 2010 heeft Syncount aan Greenchoice geschreven, voor zover van belang”

“1. Ten aanzien van de honorering van SynCount hebben wij het volgende afgesproken:

– [de fiscaal adviseur] :

* krijgt opdracht tot het voeren van de achterstallige administratie en het samenstellen van de jaarrekening van GIPP Energy Holding B.V. en bijkomende werkzaamheden (aangifte e.d.), geschat op Euro 15.000,- aan kosten; betaling vooraf; (…)

2. De jaarrekening 2009 van GIPP Energy Holding B.V. is vastgesteld. Met name vanwege de verlangde toelichting en wijzigingen zit hier een (beperkte) overschrijding van de kosten. De aangifte Vpb 2009 moeten wij nog verzorgen.

(…)

Eventueel volgende werkzaamheden zal ik in rekening brengen volgens onze normale uurtarieven.”

Bij e-mailbericht van 21 juni 2010 heeft Greenchoice aan Syncount geschreven, voor zover van belang:

“Mooi dat het bijna rond is!

Bij onderstaande kom ik tot een iets andere berekening:

ad1 en2) Het bedrag van 15.000 was al vrij fors. (…)

De afronding/overdracht is overigens nog niet gereed, hetgeen je zelf ook aangeeft. Ik wil het graag bij het afgesproken bedrag houden, hoger dan 15k kan ik niet accorderen.

(…)

Ad5) Inderdaad zijn de bedragen fors, maar daar heb je ook werk voor verricht en heb je tevens afgezien van je vordering die je had op Gipp Holding, dat was onderdeel van de afspraak. Daarom hebben we ook hogere bedragen afgestemd.”

In reactie op voorgaand e-mailbericht heeft Syncount bij e-mailbericht van 22 juni 2010 aan Greenchoice geschreven, voor zover van belang:

“Ik bespeur een verschil van inzicht. Met je standpunt op onderdeel 2 kan ik leven in het kader van de gemaakte afspraken. Je standpunt op de onderdelen 3 en 4 wijken af van de afspraken.

(…)

Ik zou het jammer vinden als we deze transactie moeten besluiten met een conflict. Daarom graag je akkoord t.a.v. de financiële afwikkeling.”

Syncount heeft op 15 oktober 2010 de volgende factuur gestuurd naar Greenchoice:

“Eindafrekening conform afspraak 29 maart 2010

– Onderdeel I, inclusief meerwerk volgens specificatie 18.891,25

Af: In rekening gebrachte voorschotten –
15.000,00

3.981,25

– Onderdeel II 30.000,00

– Onderdeel III
56.549,00

Totaal exclusief BTW 90.440,25

BTW 19%
17.183,65

Te betalen
€ 107.623,90

1.27.Op 20 april 2011 heeft Syncount aan Gipp Holding een factuur gestuurd ad € 1.566,34 ter zake van werkzaamheden tot en met maart 2011.

1.28.Bij beschikking van 27 april 2011 heeft de belastingdienst over de periode 2009 aan (de curator van) Gipp een naheffingsaanslag opgelegd van € 68.774,00, te betalen voor 11 mei 2011.

1.29.Greenchoice heeft een klacht bij de Raad van Tucht van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs tegen [de fiscaal adviseur] ingediend. Bij uitspraak van 21 november 2011 heeft de Raad van Tucht de klacht ongegrond verklaard.

Greenchoice is in beroep gekomen van de uitspraak van de Raad van Tucht. Bij uitspraak van 12 september 2012 heeft de Raad van Beroep van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs het beroep en de oorspronkelijke klacht gedeeltelijk gegrond verklaard. In deze uitspraak staat, voor zover van belang:

“2.19. Bij de beoordeling van de tegen die oordelen gerichte beroepsgronden moet het volgende worden vooropgesteld. Artikel 13 van het Reglement houdt in (…) Uit de toelichting op dit artikel volgt dat het bedingen van een percentage van de belastingbesparing als honorarium op zichzelf niet in strijd is met artikel 13 van het Reglement. Wel dient er een redelijk verband te blijven bestaan met enerzijds de bestede uren en anderzijds de aard en het belang van de zaak en moet zonodig een plafond in het te factureren bedrag worden afgesproken. Hierover moeten vóóraf expliciete afspraken met cliënt worden gemaakt, die schriftelijk worden vastgelegd.

Het in dit kader vereiste redelijke verband brengt naar het oordeel van de Raad van Beroep mee dat in gevallen als de onderhavige, waar het te realiseren voordeel waarvan het te factureren bedrag is afgeleid kennelijk niet voor beide partijen valt in te schatten op het moment van de beloningsafspraak, een plafond in het te factureren bedrag wordt ingebouwd. De tussen partijen gemaakte resultaatsafhankelijke beloningsafspraak bevat niet een dergelijk plafond, zodat Verweerder (…) heeft gehandeld in strijd met artikel 13 van het Reglement.

(…)

2.22.
Voor het geval dat de vaststelling van de beloning zou zijn geschied om op deze wijze de kwijtgescholden vordering op de Holding indirect alsnog te innen, is de Raad van Beroep van oordeel dat Verweerder heeft gehandeld in strijd met de eer en waardigheid van het beroep als bedoeld in artikel 1 van het Reglement. (…) De te betrachten eer en waardigheid van het beroep brengt mee dat een lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs niet alleen zijn cliënt, maar zeker ook naar de Belastingdienst toe zijn werkzaamheden eerlijk en op een behoorlijke wijze verricht.”

1.31.Bij faxbericht van 28 maart 2013 heeft Greenchoice de met Syncount gemaakte resultaatsafhankelijke beloningsafspraak vernietigd wegens dwaling. Deze dwaling heeft Greenchoice mede gebaseerd op de uitspraak van de Raad van Beroep van 12 september 2012.

1.32.De onder 1.26 en 1.27 weergegeven facturen van 15 oktober 2010 en 20 april 2011 heeft Greenchoice onbetaald gelaten. Op 20 augustus 2015 heeft Greenchoice aan Syncount wel een bedrag van € 47.336,42, incl. btw betaald. Greenchoice heeft dit bedrag als volgt toegelicht:

– onderdeel A € 15.000,00

– onderdeel B € 30.000,00

– onderdeel C 139 uur = € 24.778,50 (een redelijke vergoeding; 50% afspraak is vernietigd)

– al betaald € 15.000,00.

2.1.Syncount heeft bij inleidende dagvaarding, samengevat, gevorderd Greenchoice te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 124.365,34, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf 1 september 2015. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: hoofdsom € 109.190,24 (de facturen van 15 oktober 2010 en 20 april 2011) plus wettelijke rente tot en met 1 september 2015 € 46.139,98, plus buitengerechtelijke incassokosten € 16.378,54 minus betaling op 20 augustus 2014 van € 47.336,42. Bij het bestreden vonnis van 6 april 2016 heeft de rechtbank de vordering tot een bedrag van € 1.566,34 (incl. btw), te vermeerderen met wettelijke handelsrente, toegewezen en Syncount veroordeeld in de kosten van de procedure.

2.2.De rechtbank heeft – samengevat – het volgende overwogen en geoordeeld:

– de vordering wegens meerwerk (factuur ad € 3.981,25) is niet toewijsbaar omdat Syncount bij e-mail van 22 juni 2010 ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven dat zij (alsnog) instemt met het standpunt van Greenchoice dat er een vaste prijs is overeengekomen en dat Greenchoice niet meer wil betalen dan het bedrag van € 15.000,00.

– tussen partijen staat vast dat het bedrag van € 30.000,00 ter zake van het realiseren van de kwijtscheldingswinstvrijstelling door Greenchoice betaald is.

– de vordering wegens de “50%-afspraak” is niet toewijsbaar. Deze afspraak is niet rechtsgeldig omdat deze in strijd is met de (tuchtrechtelijke) norm van artikel 13 van het Reglement en artikel E4 van de door Syncount zelf bedongen algemene voorwaarden waarin de norm van het Reglement is overgenomen zodat deze norm onderdeel is geworden van de overeenkomst tussen partijen.

– de rechtbank komt gelet op het voorgaande niet toe aan de vraag of het feit dat een aansprakelijkstelling van een van de vennootschappen binnen de fiscale eenheid van Gipp is afgewend mag worden betrokken bij de bepaling van de omvang van de 50% afspraak.

– in verband met de verrichte werkzaamheden teneinde een vermindering van de omzetbelasting te verkrijgen is Greenchoice een vergoeding verschuldigd die, gelet op de zwaarte van de werkzaamheden en het aantal daaraan bestede uren, redelijk is te achten. Volgens Syncount was met de werkzaamheden een bedrag van € 24.778,50 gemoeid. Nu Greenchoice dit als onderdeel van haar betaling op 20 augustus 2015 heeft voldaan, slaagt de vordering niet.

– de factuur van 20 april 2011 ad € 1.566,34 ter zake van extra werkzaamheden is toewijsbaar, nu Greenchoice hiertegen geen specifiek verweer heeft gevoerd en de factuur goeddeels overeen komt met de verklaring van Syncount dat het ging om werkzaamheden in verband met de overdracht naar een andere accountant.

– als door Greenchoice erkend is de wettelijke handelsrente verschuldigd over het toegewezen bedrag van € 1.566,34.

– de vordering van Syncount is grotendeels afgewezen, zodat voor toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten geen plaats is.

– als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient Syncount in de kosten van de procedure te worden veroordeeld, aan de zijde van Greenchoice begroot op een bedrag van € 6.706,00.

In hoger beroep vordert Syncount vernietiging van de vonnissen van 18 november 2015 en 6 april 2016 en opnieuw rechtdoende, na wijziging van eis:

I. primair Greenchoice te veroordelen aan Syncount te betalen een bedrag van € 124.365,34, subsidiair betaling van een bedrag van € 16.043,92, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf 1 september 2015;

II. een verklaring voor recht dat Syncount opeisbaar van Gipp Energy Holding B.V. een bedrag van € 95.489,59, te vermeerderen met de contractuele althans de wettelijke rente, heeft te vorderen;

III. veroordeling van Greenchoice in de proceskosten in beide instanties.

3.2.Greenchoice vordert in het incidenteel appel het vonnis van 6 april 2016 te vernietigen, alleen en voor zover het betrekking heeft op rechtsoverwegingen 4.10 tot en met 4.13 en het dictum onder 5.1 en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Syncount integraal af te wijzen alsmede Syncount te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Greenchoice op grond van het bestreden vonnis heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling. Tevens vordert Greenchoice dat Syncount wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties alsmede in de nakosten.

Het principaal appel

3.3.Voor zover het hoger beroep van Syncount zich richt tegen het vonnis van 18 november 2015 heeft te gelden dat zij niet-ontvankelijk is. In dat vonnis – waartegen Syncount ook geen grieven heeft gericht – is uitsluitend een comparitie van partijen bepaald. Tegen een dergelijk vonnis staat geen hoger beroep open (artikel 131 Rv).

3.4.Grief 1 richt zich tegen de feitelijke vaststelling van de rechtbank dat door de overname van de aandelen in Gipp Holding een fiscaal voordeel kon worden behaald, mits alle schuldeisers afstand zouden doen van hun vorderingen op Gipp Holding. Grief 2 heeft betrekking op de afwijzing van de vordering ad € 3.981,25 ter zake van door Syncount verricht meerwerk. Grief 3 klaagt over het oordeel van de rechtbank dat de “50%-afspraak” niet rechtsgeldig is. De grieven 4 en 5 bouwen daarop voort met de stelling dat Greenchoice een vergoeding verschuldigd is die gelet op de zwaarte van de werkzaamheden en het aantal daaraan bestede uren redelijk is te achten en dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Syncount met betrekking tot de “50%-afspraak” geen vordering meer toekomt. Daarnaast wordt in grief 5 het subsidiaire standpunt van Syncount (voor zover het hof oordeelt dat de 50%-afspraak niet rechtsgeldig is) uiteen gezet. Syncount stelt dat de 50%-afspraak gemaakt is onder de voorwaarde dat Syncount bereid was afstand te doen van haar vordering op Gipp Holding. Als de 50%-afspraak niet zou zijn gemaakt (nietig is), dan heeft Syncount ook geen afstand gedaan van haar vordering, zodat deze vordering herleeft en Syncount alsnog recht heeft op betaling van een bedrag van € 16.043,92. Grief 6 komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij geen antwoord hoeft te geven op de vraag of een aansprakelijkstelling van een van de vennootschappen binnen de fiscale eenheid Gipp, die is afgewend, betrokken mag worden bij de bepaling van de omvang van de “50%-berekening”. Grief 7 heeft betrekking op de wettelijke handelsrente, grief 8 op de buitengerechtelijke incassokosten en grief 9 op het dictum.

3.5.Grief 1 kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden omdat het hof met inachtneming van de bezwaren tegen de feitenvaststelling de feiten heeft vastgesteld. Hetgeen Syncount ter toelichting op de grief verder naar voren heeft gebracht kan derhalve onbesproken blijven.

3.6.Ter toelichting op grief 2 heeft Syncount betwist dat zij bij haar e-mailbericht van 22 juni 2010 ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven ermee akkoord te gaan dat Greenchoice niet zou betalen voor het meerwerk van € 3.981,25. Zij wijst daarbij op haar e-mailbericht aan Greenchoice van 17 juni 2010 (18:59 uur), de daarop volgende reactie van Greenchoice van 21 juni 2010 (13:56 uur) en de reactie daar weer op van Syncount van 22 juni 2010 (17:40 uur). Het meerwerk had volgens Syncount niets te maken met het voeren van de administratie en het samenstellen van de jaarrekening van Gipp Holding. Het betrof extra werkzaamheden (meerwerk) waartoe Greenchoice een aanvullende opdracht aan Syncount verstrekte.

3.7.De grief treft doel. Het hof is van oordeel dat de bewoordingen van de e-mailwisseling van 17 juni 2010, 21 juni 2010 en 22 juni 2010 niet anders kunnen worden begrepen dan dat het akkoord van Syncount om niet meer dan € 15.000,00 in rekening te zullen brengen alleen betrekking had op de werkzaamheden met betrekking tot de administratie, jaarrekening en aangifte vennootschapsbelasting. Het door Syncount gefactureerde meerwerk ziet niet op het voeren van de administratie en het samenstellen van de jaarrekening. Dit blijkt uit de correspondentie tussen Greenchoice en Syncount op 16 april 2010 en uit de specificatie behorend bij de factuur. Nu Greenchoice niet heeft betwist dat Syncount de als meerwerk gefactureerde werkzaamheden heeft uitgevoerd luidt de slotsom dat Syncount gerechtigd was de uren die geen betrekking hadden op werkzaamheden met betrekking tot de administratie en de jaarrekening (separaat) in rekening te brengen en dat leidt ertoe dat de vordering inzake het meerwerk van € 3.981,25 alsnog zal worden toegewezen.

3.8.De grieven 3 tot en met 5 hebben betrekking op de “50%-afspraak” – een resultaatsafhankelijke beloning – die partijen hebben gemaakt. Syncount stelt in haar toelichting het volgende. Van dwaling is geen sprake omdat partijen akkoord zijn gegaan met een resultaatsafhankelijke beloning en daarmee ook met de onzekerheid over de hoogte van die beloning. Syncount was niet gehouden over de hoogte van de beloning een uitspraak te doen, hetgeen zij ook niet kon omdat zij niet wist wat het resultaat zou worden. Het oordeel van de Raad van Beroep, inhoudende dat [de fiscaal adviseur] geen resultaatsafhankelijke beloning (zonder plafond) mocht afspreken, betekent nog niet dat Greenchoice heeft gedwaald. Greenchoice heeft nooit gevraagd om een (globale) hoogte van de beloning of een plafond maar is uitdrukkelijk akkoord gegaan met een beloning waarvan de hoogte pas later bekend zou worden. Ook het feit dat Greenchoice in reactie op het e-mailbericht van 21 mei 2010, waarin de hoogte van het resultaat is vermeld, per e-mailbericht van 1 juni 2010 gepersisteerd heeft in haar keuze voor de aandelentransactie en niet alsnog gekozen heeft voor de kosteloze activa/passiva-transactie maakt dat Greenchoice thans geen beroep kan doen op dwaling vanwege de onbekendheid omtrent de hoogte van de beloning. Zij had nog de mogelijkheid af te zien van de resultaatsafhankelijke beloning maar heeft daaraan vastgehouden terwijl zij wist wat de hoogte van de beloning zou worden. Voorts wijst Syncount erop dat kwijtschelding van haar vordering op Gipp Holding onderdeel uitmaakte van de “50%-afspraak”. Bij deze kwijtschelding had Greenchoice belang omdat van kwijtschelding van de omzetbelasting alleen sprake kon zijn indien alle schuldeisers van Gipp Holding (waaronder Syncount) akkoord zouden gaan met de kwijtschelding. Syncount stelt dat de afspraak evenmin strijdig is met de openbare orde en goede zeden. Een resultaatsafhankelijke beloning is in het economisch verkeer niet ongebruikelijk en op zichzelf niet door inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of openbare orde. Algemene voorwaarden lenen zich er niet voor om een maatschappelijk oordeel of fundamentele beginselen over te dragen op een andere persoon. Van ontbinding van dit deel van de overeenkomst kan evenmin sprake zijn volgens Syncount omdat een individueel beding voorrang krijgt boven de algemene voorwaarden. Tot slot komt Greenchoice geen beroep toe op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit zou leiden tot denaturering van de overeenkomst. Subsidiair, voor het geval het hof oordeelt dat de “50%-afspraak” niet rechtsgeldig is, voert Syncount het volgende aan. Syncount, zo blijkt uit het e-mailbericht van 15 maart 2010, was enkel bereid afstand te doen van haar vordering op Gipp Holding op voorwaarde dat Greenchoice akkoord zou gaan met de “50%-afspraak”. Indien komt vast te staan dat de “50%-afspraak” niet is gemaakt, dan is niet voldaan aan de voorwaarde voor het doen van afstand van de vordering van Syncount op Gipp Holding. Dat betekent dat Syncount geen afstand heeft gedaan van haar vordering en dat deze herleeft. Syncount stelt dat zij, in geval de “50%-afspraak” niet geldt, per saldo nog een bedrag van € 16.043,92 van Greenchoice te vorderen heeft en daarom vordert zij een verklaring voor recht dat Syncount een vordering op Gipp Holding heeft van € 95.489,59.

3.9.Greenchoice heeft daar kort gezegd het volgende tegen ingebracht. Syncount had een eigen belang bij haar advies aan Greenchoice om, gezien het vermeende fiscale voordeel, de aandelen van Gipp Holding te verwerven. Syncount liep geen risico door het prijsgeven van de vordering op Gipp Holding omdat het, gezien de schuldenlast van Gipp Holding, een oninbare vordering was. Verder betoogt Greenchoice dat het oordeel van de tuchtrechter, dat Syncount in strijd met de gedragsregels van belastingadviseurs heeft gehandeld, doorwerkt in de civielrechtelijke relatie tussen Greenchoiche en Syncount. Hierna zal verder op het verweer van Greenchoice worden ingegaan.

3.10.Bij de beoordeling van de grieven 3 tot en met 5, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, stelt het hof – in reactie op het verweer van Greenchoice dat het oordeel van de tuchtrechter doorwerkt in de civielrechtelijke verhouding tussen partijen – voorop dat de civiele rechter een eigen beoordeling dient te maken en niet zonder meer kan afgaan op het oordeel van de tuchtrechter, waarbij hij wel de plicht heeft zijn oordeel zodanig te motiveren dat dit, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is. Tussen partijen staat vast dat zij de “50%-afspraak” hebben gemaakt. Dat betekent dat Syncount Greenchoice aan die afspraak kan houden, tenzij de overeenkomst nietig of vernietigd of ontbonden is. Het enkele feit dat de tuchtrechter heeft geoordeeld dat de resultaatsafhankelijke beloning zonder plafond in strijd komt met de beroepsregels, dwingt niet tot de conclusie dat de overeenkomst nietig is. Daartoe overweegt het hof het volgende. Of de “50%-afspraak” rechtsgeldig is dient te worden beoordeeld aan de hand van het criterium van artikel 3:40 BW: is er sprake van strijd met de openbare orde dan wel de goede zeden. Bij de goede zeden staat de moraliteit centraal, bij de openbare orde gaat het om (strijd met) fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard. Naar het oordeel van het hof is in onderhavig geval geen sprake van een onzedelijke strekking van de rechtshandeling of anderszins strijd met de openbare orde. Het is weliswaar in zijn algemeenheid (maatschappelijk) niet aanvaardbaar dat een belastingadviseur een beloningsafspraak maakt die indruist tegen de gedragsregels van zijn eigen beroepsgroep, maar niet in geschil is dat deze afspraak is gemaakt onder de voorwaarde dat Syncount haar vordering op Gipp Holding zou laten varen. De rechtbank heeft deze omstandigheid in haar beoordeling niet meegenomen, zoals Syncount terecht heeft betoogd. De ratio van de gedragsregel is bescherming van de cliënt (opdrachtgever) van de belastingadviseur. Greenchoice, een grote en professionele partij, heeft evenwel welbewust en weloverwogen afstand gedaan van deze bescherming en wel om de reden dat de regeling haar ook (financiële) voordelen zou opleveren. Bovendien staat vast dat voor het realiseren van een fiscaal voordeel middels een aandelenoverdracht nodig was dat alle schuldeisers van Gipp Holding afstand deden van hun vordering, waaronder dus ook Syncount. Het hof wijst daarbij op het e-mailbericht van 21 juni 2010 (zie rechtsoverweging 1.24), waarbij Greenchoice heeft aangegeven dat “de bedragen fors zijn”, maar dat daar tegenover staat dat Syncount daar werk voor heeft verricht, daarbij heeft afgezien van haar vordering op Gipp Holding, dat dat onderdeel van de afspraak was en dat partijen daarom hogere bedragen hebben afgestemd. Dat achteraf bezien, zoals Greenchoice heeft aangevoerd, geen sprake bleek te zijn van een vennootschapsbelastingvoordeel doet daaraan niet af. Het gaat erom wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen hadden en dat was (onder meer) verlaging van de omzetbelasting. Daarnaast weegt het hof mee dat Greenchoice heeft gesteld dat zij akkoord is gegaan met de beloningsafspraak omdat zij de transactie graag tot stand zag komen (MvA randnummer 119), dat door het sluiten van de “50%-afspraak” geen belangen van derden zijn geschaad en dat het verschil tussen de vordering waarvan Syncount afstand heeft gedaan (€ 95.489,59 facturen en € 1.294,42 onderhanden werk, totaal een bedrag van € 96.784,01) en de vordering die is voortgevloeid uit de afspraak (€ 107.623,00) niet erg groot is, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat een deel van het (geclaimde) bedrag van € 107.623,00 ook betrekking heeft op werkzaamheden die door Syncount zijn verricht. Onder voornoemde omstandigheden kan het maken van een prestatieafhankelijke beloning zonder een plafond niet als in strijd met openbare orde of goede zeden worden beschouwd. Er is in onderhavig geval geen rechtsregel geschonden die de wezenlijke belangen van de samenleving betreft en die vorm geeft aan grondslagen waarop de ethische, juridische en economische orde van de samenleving steunt. Evenmin is sprake van schending van regels die uiting geven aan de openbare orde en die zien op de bescherming van het algemeen belang, althans kan Greenchoice zich daar niet op beroepen jegens Syncount. Het oordeel van de Raad van Beroep dat Syncount (althans [de fiscaal adviseur] ) heeft gehandeld in strijd met de eer en waardigheid van het beroep levert evenmin nietigheid van de overeenkomst op. Immers, de hier overtreden gedragsregel – een lid van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs verricht niet alleen naar zijn cliënt, maar ook naar derden (in dit geval de Belastingdienst) toe zijn werkzaamheden eerlijk en op een behoorlijke wijze – strekt niet ter bescherming van (de belangen van) Greenchoice. Ook het standpunt van Greenchoice dat de afspraak in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, faalt om voornoemde redenen. De grieven 3 tot en met 5 slagen mitsdien. Het subsidiaire standpunt van Syncount in grief 5 behoeft, gelet op het slagen van het primaire standpunt, geen bespreking.

Gelet op het verweer van Greenchoice in hoger beroep en overigens ook in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep, dient het standpunt van Greenchoice, dat sprake is van dwaling en dat zij de “50%-afspraak” heeft vernietigd, beoordeeld te worden. Greenchoice heeft betoogd dat Syncount haar mededelings- dan wel informatieplicht heeft geschonden. Dit betoog faalt. Greenchoice stelt dat Syncount wist hoe hoog de resultaatsafhankelijke beloning uit zou vallen en dat zij dat aan haar had moeten meedelen. Deze stelling is door Syncount betwist en wordt verder niet door Greenchoice, die ingevolge artikel 150 Rv de stelplicht en de bewijslast heeft ter zake van het beroep op dwaling, onderbouwd. De enkele stelling dat Syncount intensief betrokken is geweest als adviseur van Gipp Holding en haar dochtermaatschappijen is daartoe in elk geval onvoldoende, mede in het licht van het feit dat Syncount met de belastingdienst – een derde partij – diende te onderhandelen over de verlaging van de omzetbelasting en van te voren niet te voorspellen was wat de uitkomst van die onderhandelingen zou zijn. De stelling dat Syncount altijd de bedoeling heeft gehad om in de beloning de kwijtgescholden vordering van (ruim) € 95.000,00 op Gripp Holding terug te verdienen en dat zij dat had moeten mededelen treft hetzelfde lot: ook daarvoor heeft Greenchoice geen dan wel onvoldoende onderbouwing gegeven, dit nog daargelaten de vraag of Syncount verplicht was om dit mee te delen en of Greenchoice dan, gelet op hetgeen hierboven reeds over de wens van Greenchoice om tot de aandelenoverdracht te komen, inderdaad zou hebben afgezien van die aandelenoverdracht en de “50% afspraak”. In dat verband heeft Syncount onbetwist gesteld dat uit de e-mailwisseling van 1 juni 2010 blijkt dat Greenchoice geen (kosteloze) activa/passiva transactie wilde maar de aandelenoverdracht wilde doorzetten terwijl op dat moment het resultaat van de omzetbelastingverlaging al bekend was.

Ook van wederzijdse dwaling is geen sprake, reeds omdat van de zijde van Syncount geen sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken. Zij is bewust deze afspraak aangegaan en heeft de beloning afhankelijk willen maken van het resultaat dat op dat moment nog ongewis was. Evenmin is voldaan aan de kenbaarheidseis van artikel 6:228 BW. Greenchoice heeft niet althans onvoldoende onderbouwd dat Syncount wist dat Greenchoice dwaalde omtrent de beloningsafspraak, mede tegen het achtergrond van het feit dat de “50%-afspraak” is gemaakt omdat tegenover het voor Syncount te behalen voordeel stond dat ook Greenchoice profiteerde van de afspraak, onder meer omdat Syncount afstand zou doen van haar (aanzienlijke) vordering op Gipp Holding.

Voor zover Greenchoice heeft willen betogen dat zij (of zij en Syncount) heeft (hebben) gedwaald ten aanzien van de verenigbaarheid van de beloningsafspraak met de gedragsregels verwerpt het hof dat betoog omdat dit een vorm van rechtsdwaling betreft waarop in het algemeen geen beroep kan worden gedaan. Omstandigheden die rechtvaardigen dat van deze hoofdregel kan en dient te worden afgeweken zijn in elk geval gesteld noch gebleken.

De conclusie luidt dat het beroep op dwaling geen stand houdt. Het bewijsaanbod van Greenchoice op dit punt, dat er toe strekt te bewijzen dat Greenchoice, als zij zou hebben geweten hoe hoog de beloningsafspraak zou kunnen uitvallen, deze afspraak niet zou hebben gemaakt, zal als niet ter zake dienend worden gepasseerd.

Verder ligt het verweer van Greenchoice over de hoogte van de gerealiseerde omzetbelastingverlaging ter beoordeling voor. Daarop heeft ook grief 6 betrekking. Volgens Greenchoice moet, verwijzend naar de beschikking van de belastingdienst van 14 juni 2010, alleen het bedrag van € 54.354,00 in aanmerking worden genomen omdat dit een verlaging van de omzetbelasting betreft die (daadwerkelijk) is gerealiseerd. De naheffingsaanslag, die blijkens de beschikking opgelegd zal worden aan belastingnummer B.03, betreft volgens Greenchoice niet het belastingnummer van Gipp Holding, eindigend op B.04. Syncount daarentegen stelt zich op het standpunt dat onder de kwijtschelding ook het bedrag van € 68.744,00 valt. Zij stelt dat Gipp Holding hoofdelijk aansprakelijk was voor betaling van deze naheffingsaanslag en dat op grond van de getroffen regeling met de belastingdienst Gipp Holding ontheven werd van haar aansprakelijkheid ter zake. Syncount concludeert dat de gesaneerde omzetbelasting in totaal € 113.098,00 bedroeg en de resultaatsafhankelijke beloning dus € 56.549,00, en niet zoals Greenchoice heeft betoogd, € 22.177,00.

Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de belastingdienst bij beschikking van 27 april 2011 een naheffingsaanslag, die reeds was aangekondigd op 19 mei 2010, heeft opgelegd van € 68.774,00. Dat deze aanslag betrekking heeft op B.03 (de failliete Gipp) en niet op B.04 (Gipp Holding) laat de mogelijkheid onverlet dat Gipp Holding, gelet op de fiscale eenheid, hoofdelijk aansprakelijk was voor deze naheffingsaanslag omzetbelasting. De stelling van Syncount dat zij ervoor heeft zorg gedragen dat de belastingdienst Gipp Holding niet (hoofdelijk) aansprakelijk zou stellen voor de naheffingsaanslag wordt onderbouwd door een e-mailwisseling tussen haar en de belastingdienst van 14 juni 2010, waarbij Syncount heeft geschreven dat de regeling ook inhoudt dat er ter zake van de fiscale eenheid met de twee failliete dochtervennootschappen geen aansprakelijkstellingen meer zullen volgen, waarop de belastingdienst heeft gerespondeerd dat de weergave van het telefoongesprek juist is. Tegen deze achtergrond beschouwd heeft Greenchoice haar betwisting onvoldoende toegelicht, zodat haar verweer niet slaagt.

3.13.Greenchoice heeft ten slotte nog aangevoerd dat zij de overeenkomst van opdracht (gedeeltelijk) heeft ontbonden omdat de gedragsregels deel uitmaken van de overeenkomst en Syncount vanwege strijd met deze gedragsregels tekort is geschoten in haar verplichtingen uit die overeenkomst. Zij stelt schade te hebben geleden onder meer in de vorm van kosten voor (juridische) bijstand en advies. Het hof gaat aan dit verweer voorbij, reeds vanwege het feit dat Greenchoice geen reconventionele vordering ter zake van de schade heeft ingesteld en daarom in dit hoger beroep geen vordering meer kan instellen en overigens ook niet heeft ingesteld. Ditzelfde geldt voor de stelling van Greenchoice dat Syncount althans [de fiscaal adviseur] onrechtmatig heeft gehandeld. Het beroep op verrekening van de schade stuit af op artikel 6:136 BW: de gestelde tegenvordering is niet gemakkelijk vast te stellen. Aan het (expliciete) bewijsaanbod kan het hof derhalve voorbij gaan.

3.14.Grief 7 ziet op de wettelijke handelsrente. Volgens Syncount is niet alleen over het bedrag van € 1.566,34 wettelijke handelsrente verschuldigd. Grief 7 slaagt in zoverre dat Greenchoice wettelijke handelsrente dient te betalen over het gehele door haar verschuldigde bedrag. Met Syncount is het hof van oordeel dat het feit dat Greenchoice niet eerder tot betaling over is gegaan voor haar rekening en risico komt. Het betreft immers vertragingsschade die op grond van de wet (artikel 6:119a BW) toewijsbaar is.

3.15.Grief 8 klaagt erover dat de buitengerechtelijke incassokosten onterecht zijn afgewezen. Deze grief slaagt eveneens, nu Syncount in het gelijk is gesteld. Op grond van artikel J3 van de algemene voorwaarden, waarvan niet betwist is dat deze op de overeenkomst van toepassing is, is Greenchoice aan buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd een bedrag van 15% van het te vorderen bedrag. De hoogte op zichzelf is niet betwist, zodat de vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten zal worden toegewezen. Grief 8 slaagt.

3.16.Grief 9 is een veeggrief want gericht tegen het dictum en behoeft derhalve geen bespreking.

Het incidenteel appel

3.17.Het incidenteel appel ziet uitsluitend op de vordering ter zake van de factuur van 20 april 2011 ad € 1.566,34, die door de rechtbank, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, is toegewezen. Greenchoice stelt dat uit de specificatie van de factuur blijkt dat Syncount werkzaamheden in rekening brengt die zien op een bespreking in juli 2010. Dit is een bespreking die zag op het geschil tussen partijen. Ook komen de factuur en de specificatie volgens Greenchoice niet met elkaar overeen. Ten slotte stelt Greenchoice dat door het ontstane geschil het dossier naar een andere accountant overgedragen moest worden, dat dat Greenchoice niet kan worden toegerekend en dat daarom de vermeende gemaakte kosten niet voor haar rekening en risico komen.

3.18.De grief faalt. Syncount heeft voldoende onderbouwd (middels de specificatie bij de factuur) dat de werkzaamheden betrekking hadden op de overdracht naar een andere accountant. Syncount heeft onbetwist gesteld dat Greenchoice wilde overstappen naar een andere accountant. Ook al zou dit Greenchoice niet kunnen worden verweten of toegerekend, dan betekent dat nog niet dat Syncount voor de door haar verrichte werkzaamheden die nodig waren om de overdracht naar een andere accountant te realiseren geen honorarium in rekening zou mogen brengen.

3.19.In incidenteel appel heeft Greenchoice tevens gevorderd dat Syncount wordt veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen Greenchoice op grond van het bestreden vonnis heeft betaald. Deze vordering is gelet op het vorenoverwogene niet toewijsbaar.

3.20.De slotsom luidt dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Syncount als hierna in het dictum is vermeld zullen worden toegewezen. Bij deze stand van zaken heeft Syncount geen belang bij de (subsidiair) gevorderde verklaring voor recht, dit nog daargelaten dat die vordering is gericht tegen een vennootschap die geen partij is in dit geding. Greenchoice zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg en in het principaal en incidenteel hoger beroep worden veroordeeld, een en ander zoals hierna in het dictum is weergegeven. Het bewijsaanbod dat Greenchoice in hoger beroep heeft geformuleerd, voldoet niet aan de eisen die daaraan moeten worden gesteld en wordt dus gepasseerd.

Beslissing

Het hof

verklaart Syncount niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 18 november 2015 van de rechtbank Den Haag;

vernietigt het vonnis van 6 april 2016 van de rechtbank Den Haag;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Greenchoice aan Syncount te betalen een bedrag van € 124.365,34, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 september 2015;

veroordeelt Greenchoice in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van Syncount vastgesteld op een bedrag van € 3.941,84 aan verschotten (€ 77,84 kosten dagvaarding en € 3.864,00 griffierecht) en een bedrag van € 3.414,00 aan advocaatkosten;

veroordeelt Greenchoice in de kosten van het hoger beroep in principaal appel, aan de zijde van Syncount vastgesteld op een bedrag van € 5.290,75 aan verschotten (€ 77,75 kosten appeldagvaarding en € 5.213,00 griffierecht) en een bedrag van € 6.322,00 aan advocaatkosten;

veroordeelt Greenchoice in de kosten van het hoger beroep in incidenteel appel, aan de zijde van Syncount vastgesteld op een bedrag van € 1.580,50;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. T.G. Lautenbach, J.J. van der Helm en P. Glazener en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 april 2019 in aanwezigheid van de griffier.