ECLI:NL:GHDHA:2020:1342

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.237.267/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/508593 / HA ZA 16-831

arrest van 10 maart 2020

inzake

Uniper Benelux N.V., voorheen genaamd E.ON Benelux N.V,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

hierna te noemen: Uniper,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,

tegen

ACE European Group Limited, thans genaamd Chubb European Group Limited,

gevestigd te Londen, VK,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Chubb,

advocaat: mr. E.J.W.M. van Niekerk te Rotterdam.

De procedure in hoger beroep

Het hof heeft de volgende stukken ontvangen:

– de appeldagvaarding van 6 april 2018, waarmee Uniper hoger beroep instelt tegen het eindvonnis van de rechtbank van 10 januari 2018;

– de memorie van grieven met bijlagen;

– de memorie van antwoord met bijlagen;

– de akte van de zijde van Uniper met bijlagen;

– de antwoordakte van Chubb.

Inleiding

Uniper exploiteerde een energiecentrale op de Maasvlakte in Rotterdam. In 2006 heeft zij werkzaamheden laten uitvoeren, waaronder het aanpassen (modificeren) van rookgasventilatoren. Na oplevering werden onderdelen vervangen omdat die niet van de afgesproken kwaliteit bleken te zijn. Bij het uitvoeren van laatstgenoemde werkzaamheden is schade ontstaan. Deze procedure gaat over de vraag of een door haar bij Chubb afgesloten Construction All Risks (CAR) verzekering dekking biedt voor deze schade.

De feiten

3.1Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3.2De door Uniper uitgebate energiecentrale bestond uit twee productie-units, die elk bestaan uit (onder meer) een stoomturbine en een generator. Met behulp van door de stoomturbine aangedreven generatoren werd elektriciteit opgewekt. Om de voor de stoomturbine benodigde stoom te realiseren, werd de bij de stoomturbine behorende stoomketel gestookt met brandstoffen, zoals kolen, waardoor rookgassen ontstonden. Ter (verdere) zuivering van deze rookgassen zijn in de jaren 2004-2007 vier Denox installaties achter de stoomketels gebouwd. Als onderdeel van dat project dienden de rookgasventilatoren (afgekort als RGV’s) die onderdeel uitmaken van zo’n productie-unit (twee per productie-unit) gemodificeerd te worden. Er waren dus in totaal vier rookgasventilatoren (genaamd RGV 1A, 1B, 2A en 2B). Modificatie van de RGV’s hield onder meer in dat de zich in een RGV bevindende rotor omgebouwd diende te worden. Naast de operationele rotoren, was er bij Uniper altijd een reserverotor beschikbaar, voor het geval een van de vier operationele rotoren door mankementen niet bruikbaar is. In het kader van deze modificatie dienden dus vier rotoren en de reserverotor omgebouwd te worden.

3.3Uniper heeft eind 2005 opdracht gegeven aan Howden B.V. (hierna: Howden) tot “het modificeren van de RGV’s inclusief het leveren van onderdelen, uitvoeren van werkzaamheden en het balanceren on site”. Uit de tussen partijen gemaakte afspraken volgt dat Howden aan de hand van een ombouw-/wisselprogramma de rotoren één voor één uit de RGV’s zou uitbouwen, in Hengelo zou ombouwen en daarna weer zou inbouwen in de RGV’s. Onderdeel van de inbouw betrof het uitbalanceren van de rotoren.

3.4In de rotoren bevinden zich afdichtingsringen, zogenoemde O-ringen. Na inbedrijfstelling van de door Howden gemodificeerde RGV’s is een olielekkage geconstateerd met als (mogelijke) oorzaak dat de in de rotoren aanwezige O-ringen van een andere kwaliteit waren dan was voorgeschreven. Met Howden is vervolgens afgesproken dat deze O-ringen door haar vervangen zouden worden door het juiste type en dat dit verwisselen van de O-ringen zou worden uitgevoerd volgens hetzelfde wisselprogramma als was gebruikt bij de eerdere ombouw van de rotoren. In de eerste week van december 2007 is Howden begonnen met het verwisselen van de O-ringen in de rotor die op dat moment als reserverotor diende. Vervolgens is op of omstreeks 5 december 2007 de rotor in RGV 1A uitgebouwd en vervangen door de (reeds aangepaste) oorspronkelijke reserverotor. Na het weer in bedrijf brengen van RGV 1A, met de rotor die oorspronkelijk als reserverotor was gebruikt, is op 6 december 2007 schade ontstaan aan zowel de reserverotor als aan het huis waarin hij was gemonteerd.

3.5Door expertisebureau Vanderwal & Joosten is in opdracht van Chubb een onderzoek ingesteld naar de oorzaak en omvang van de schade. In dat rapport komen de volgende passages voor.

“OMSTANDIGHEDEN

Voor het wisselen van de O-ringen en het kort houden van de doorlooptijd is de reserverotor voorzien van afdichtingen uit het juiste materiaal. De oorspronkelijke rotor met NBR O-ringen is gedemonteerd uit rookgasventilator 1A en de reserve rotor met FPM O-ringen ingebouwd.

(…)

De rookgasventilator 1A is op 05-12-2007 om 19:24:00 in bedrijf gegaan. Na enige tijd op laaglast te hebben gedraaid is de Eenheid 1, en daarmee de RGV 1A, op 06-12-2007 vanaf 05.30.00 gaan opregelen. Er zijn na enige tijd trillingen en trillingspieken opgetreden en kort voor 09:00 is een aanzienlijke schade opgetreden aan de rookgasventilator.

(…)

OORZAAK

De rookgasventilator 1A met daarin de omgebouwde reserve rotor is op 06-12-2007, kort na inbedrijfstelling en oplevering ernstig beschadigd door trillingen en krachten als gevolg van onbalans. Die onbalans lijkt te zijn ontstaan door het aanlopen van de bewegende delen tegen de vaste delen als gevolg van een te kleine speling daartussen. Problematisch was de speling tussen een balanceergewicht en de inlaatconus. Dat balanceergewicht moet wel dateren van de ombouw omdat de rotornaven toen werden voorzien van nieuwe schoepen. De oorzaak van de te kleine speling is te zoeken in RGV 1A, de reserve rotor en/of de lagerset. De te kleine speling is zonder dat noemenswaardige schade ontstond, aan het licht gekomen bij de (her-)inbedrijfstelling maar niet voldoende of niet juist verholpen toen de machine werd overgedragen. In de aanloop naar de uiteindelijke schadeomvang is de RGV 1A niet automatisch of handmatig uitgeschakeld toen trillingen optraden waarbij dat raadzaam was. Indien de rookgasventilator voor controle en onderzoek was gestopt bij de in het gebruiksvoorschrift aanbevolen trillingsniveau was de schade wel haast zeker aanmerkelijk minder omvangrijk gebleven.

(…)

RAMING KOSTEN

Howden heeft in maart 2008 de kosten voor reparatie van rookgasventilator 1A kenbaar gemaakt aan EON-Benelux volgens de bijlage 8:

(…)

Op basis van reparatie van de RGV 1A en reparatie van de rotor tezamen € 1.819.785,86

Op basis van reparatie van de RGV 1A en een nieuwe rotor tezamen € 2.006.951,86”

3.6In een rapport van 13 december 2010 heeft Cunningham & Lindsey op verzoek van Zürich Insurance Ireland Ltd (hierna: Zürich), de property verzekeraar van Uniper, de schade van Uniper begroot op € 2.501.086,39.

3.7Uniper had ten behoeve van “the newbuilding of 4 Denox installations” door tussenkomst van haar assurantiemakelaar Aon een Construction All Risks-verzekering afgesloten met Chubb (hierna: de CAR-verzekering of de verzekeringsovereenkomst).

3.8Uniper heeft via Aon in april 2008 de schade gemeld bij Chubb. Chubb heeft de claim in oktober 2008 afgewezen.

De vordering en de procedure bij de rechtbank

4.1Uniper vorderde bij de rechtbank veroordeling van Chubb tot betaling van € 2.451.086,39, vermeerderd met rente en kosten. Uniper legde aan haar vordering – samengevat – het volgende ten grondslag. Uniper heeft vermogensschade geleden als gevolg van de crash en vernietiging van rookgasventilator 1A. Deze schade is begroot op € 2.501.086,39. Uniper is verzekerd op grond van de CAR-verzekering bij Chubb. De schade valt onder de dekking van sectie I van de CAR-verzekering op grond van artikel 4a, dan wel de “works after handover”-clausule. Indien en voor zover de schade niet onder de dekking van sectie I valt, valt de schade onder de dekking van sectie III van de CAR-verzekering. Het eigen risico bedraagt tijdens de onderhoudstermijn € 50.000,00. Dit bedrag strekt in mindering op de door Uniper onder de CAR-verzekering te claimen schade.

4.2Chubb voerde gemotiveerd verweer. De rechtbank heeft bij het bestreden eindvonnis de vorderingen van Uniper afgewezen. Het oordeel van de rechtbank kan als volgt worden samengevat.

4.2.1Partijen zijn het er over eens dat in de verzekeringsovereenkomst de verzekeringstermijn wordt gesplitst in een bouwtermijn en een onderhoudstermijn, dat de onderhoudstermijn is meeverzekerd onder de CAR-verzekering en dat de onderhoudstermijn gaat lopen op het moment van oplevering. Partijen zijn het er verder over eens dat de onderhoudstermijn al was gaan lopen op het moment dat Howden begon met het verwisselen van de verkeerde O-ringen door ringen van het juiste type. Ook zijn partijen het er over eens dat aan het ontstaan van de schade ten grondslag ligt dat er sprake was van een onbalans waardoor bewegende delen tegen vaste delen zijn aangekomen en dat de onbalans is toe te schrijven aan werkzaamheden van Howden tijdens de onderhoudstermijn.

4.2.2Het enkele feit dat de schade is ontstaan door werkzaamheden die tijdens de onderhoudstermijn zijn verricht, brengt nog niet mee dat de CAR-verzekering dekking biedt. Uit artikel 4a volgt dat in geval van schade die is ontstaan in de onderhoudstermijn uitsluitend die schade is gedekt die is veroorzaakt door de aannemer tijdens werkzaamheden uitgevoerd uit hoofde van zijn onderhoudsverplichtingen in het bestek, voor zover deze schade ook overigens voldoet aan de polisvoorwaarden. De stelplicht en bewijslast daarvan rust op Uniper.

4.2.3Dit vraagt om een uitleg van artikel 4a van de verzekeringsovereenkomst.

4.2.4De rechtbank is van oordeel dat de vervanging van de O-ringen door Howden in de onderhoudsperiode niet kan worden aangemerkt als een werkzaamheid uit hoofde van de onderhoudsverplichting van Howden in de zin van artikel 4a van de CAR-verzekering. Het werk was voltooid. Er zijn tussen partijen geen afspraken gemaakt over bepaalde tot het aangenomen werk behorende nog door Howden uit te voeren werkzaamheden in de onderhoudsperiode. Ook is niet gebleken dat de overeenkomst er in voorzag dat Howden tijdens de onderhoudstermijn bepaalde onderhoudswerkzaamheden zou uitvoeren.

4.2.5Garantieverplichting en onderhoudsverplichting zijn in het algemeen niet hetzelfde. Er is ook niet uitgelegd waarom dat hier wel zo zou zijn.

4.2.6Howden heeft het vervangen van de O-ringen kennelijk niet beschouwd als vallende onder hetzij een garantie-verplichting, hetzij een onderhoudsverplichting.

4.2.7Er is evenmin dekking onder sectie I, de “works after handover’-clausule. Dat na de overgang van de bouwtermijn in de onderhoudstermijn is gebleken dat de verkeerde O-ringen door Howden zijn geplaatst en Howden deze heeft vervangen, maakt niet dat deze werkzaamheden daardoor kunnen worden aangemerkt als werkzaamheden die zijn uitgevoerd in het kader van het bestek. Dit duidt er eerder op dat sprake is van garantiewerkzaamheden.

4.2.8Wat betreft dekking onder sectie III: artikel 19: de door Howden in de onderhoudstermijn verrichte werkzaamheden ter vervanging van de O-ringen zijn geen werkzaamheden die zijn uitgevoerd in het kader van het bouwcontract maar herstelwerkzaamheden omdat Howden tijdens de bouwtermijn O-ringen van het verkeerde type rubber had geplaatst. De door Uniper gestelde schade is dan ook niet onder sectie III van de CAR-verzekering gedekt op grond van artikel 19 van de verzekeringsovereenkomst.

De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1Uniper vordert in hoger beroep dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen. Chubb concludeert tot bekrachtiging van het vonnis.

5.2Het hof is van oordeel dat de tussen Uniper en Chubb gesloten CAR-verzekering geen dekking biedt voor de door Uniper geleden schade. Het hof zal deze beslissing in het onderstaande toelichten.

De redelijkheid en billijkheid staan er niet aan in de weg dat Chubb op de door haar thans ingeroepen gronden dekking weigert

5.3Volgens Uniper heeft Chubb de redenen om dekking te weigeren een aantal keren gewijzigd. Uniper verwijst naar een brief die Chubb in juli 2009 aan Aon heeft gestuurd over de dekkingsvraag. In deze brief schreef Chubb onder meer:

“Verzekerde stelt dat de O-ringen niet van belang zouden zijn en derhalve niet ter zake doen. Wij zijn het niet eens met deze stelling: omdat de O-ringen bleken te lekken wilde men in eerste instantie tot vervanging van deze ringen overgaan. Indien men tot vervanging van deze ringen was overgegaan en er was dan schade opgetreden, had de polis dekking verleend. Immers, er zou dan sprake zijn geweest van een gebrek dat tijdens de bouwperiode was veroorzaakt en zich in de onderhoudsperiode heeft geopenbaard.

In de onderhoudstermijn is echter besloten om de bestaande rotor uit te bouwen en de reserverotor in te bouwen. Deze activiteiten waren niet nodig om de lekkage door de O-ringen te stoppen en zijn derhalve te kwalificeren als een nieuwe activiteit die men in de onderhoudstermijn heeft verricht. In de bouwtermijn is er geen gebrek ontstaan dat het noodzakelijk maakte om de bestaande rotor uit te bouwen en de reserverotor in te bouwen”

5.4Met deze afwijzing zag Chubb er volgens Uniper aan voorbij dat het vervangen van de O-ringen niet mogelijk was zonder het uitbouwen van de rotoren. Pas toen Chubb dit ook inzag is zij zich volgens Uniper op het standpunt gaan stellen dat het vervangen van de O‑ringen niet als “onderhoud” kan worden gekwalificeerd, en dat nieuwe activiteiten in de onderhoudstermijn niet onder het bereik van de polis vallen. Uniper verwijst naar de conclusie van antwoord in deze procedure onder punt 14.

5.5Volgens Uniper kan Chubb redelijkerwijs niet terugkomen op het in de brief van juli 2009 besloten liggende standpunt dat het vervangen van de O-ringen onder de dekking valt. Uniper verwijst naar HR 3 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB8306, NJ 1990, 476, waaruit volgt dat uit de redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat wanneer een verzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, hij niet zomaar kan terugkomen op deze afwijzing indien die grond onjuist is gebleken. Dit arrest had betrekking op een ziektekostenverzekering; verzekerde had voorafgaand aan een geplande operatie gevraagd of de kosten van die operatie gedekt waren. De Hoge Raad overwoog daarover als volgt:

“De aard van de verzekeringsovereenkomst brengt in beginsel mee dat de verzekeraar een verzoek om dekking niet dan na behoorlijk onderzoek dient af te wijzen en dat hij de afwijzing duidelijk behoort te motiveren. Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat wanneer de verzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, hij daarop niet kan terugkomen door haar nadien, wanneer die grond onjuist is gebleken, op een andere grond te baseren. Of zulk terugkomen op de aanvankelijk opgegeven afwijzingsgrond niet meer vrijstaat, zal afhangen van de verdere bijzonderheden van het geval. Daarbij zal onder meer van belang zijn de mate van precisie van de aanvankelijk aangevoerde grond, de mate van stelligheid waarmede deze is verwoord, alsmede of het gaat om een verzoek van de verzekerde een standpunt te willen innemen in verband met door hem te maken kosten dan wel om een verzoek om dekking van reeds geleden schade: deze en dergelijke factoren zijn mede bepalend voor de mate waarin de verzekerde erop mag vertrouwen dat de verzekeraar de opgegeven afwijzingsgrond beslissend acht en dat is weer van belang voor het antwoord op de vraag of de goede trouw eraan in de weg staat dat de verzekeraar later, wanneer de opgegeven grond onjuist is gebleken, zijn afwijzing handhaaft op een nieuwe grond. Onder omstandigheden kan een verzekeraar derhalve gehouden zijn tot het vergoeden van kosten welke niet onder de dekking van de polis vallen, omdat hij het door hem bij de verzekerde door de formulering van zijn afwijzing gewekte vertrouwen niet mag beschamen.”

5.6De bovenomschreven maatstaf leidt, toegepast op de omstandigheden van dit geval, er niet toe dat Chubb dekking moet verlenen. Op zich is juist dat de brief van juli 2009 aan Aon niet juist is; er bestaat tussen partijen geen verschil van mening over dat het uitbouwen van de rotoren nodig is om de O-ringen te kunnen vervangen. De brief kan echter niet worden gezien als een erkenning van dekking of als het prijsgeven van een bepaald verweer. Het hof laat daarbij meewegen dat het gaat om complexe technische materie hetgeen maakt dat Uniper, dan wel haar assurantiemakelaar, er op verdacht hadden kunnen zijn dat Chubb nog een beroep zou doen op andere afwijzingsgronden. Daarbij laat het hof meewegen dat Uniper een professionele partij is die bovendien werd bijgestaan door een deskundige assrantiemakelaar. Verder is van belang dat nergens uit blijkt dat Uniper naar aanleiding van de brief van Chubb bepaalde handelingen heeft verricht of nagelaten in het vertrouwen dat dekking zou bestaan. Dat ligt ook niet voor de hand: de schade was immers al ontstaan. Uniper mocht uit de brief kortom niet afleiden dat Chubb – uitgaande van de juiste feiten – wel dekking wenste te verlenen.

Is schade gedekt onder de polis?

5.7Partijen verschillen van mening over de vraag of de schade die is ontstaan tijdens de werkzaamheden voor het vervangen van de O-ringen vallen onder de dekking van de CAR-polis. Chubb beroept zich erop dat het werk toen reeds was opgeleverd en de CAR-polis daarom niet langer dekking gaf. Volgens Uniper gaat het (naar het hof begrijpt) primair om werkzaamheden tijdens de onderhoudsperiode, welke op grond van sectie I van de polis gedekt zijn en is subsidiair sprake van dekking onder de in sectie I opgenomen “werk na oplevering” clausule en meer subsidiair van (beperkte) dekking voor schade aan bestaande eigendommen van Uniper onder sectie III van de CAR verzekering.

Dekking wegens werkzaamheden in onderhoudsperiode (maintenance period)

5.8Van de verzekeringsovereenkomst tussen Uniper en Chubb maken onder meer de volgende voorwaarden en bepalingen onderdeel uit. Op het polisblad is het gedekte belang als volgt omschreven:

“Policy

(…)

Interest insured

The new building of 4 Denox installations at the powerplant Maasvlakte of E-ON Benelux

B.V.

The insurance is in force during stay, irrespective of whether the work is under construction and/or completed, as well as during construction, erection, mounting, assembling, testing, trials and/or initial-operations according to the building contract, including all other additional works.

(…)

5.9Op het polisblad is verder ten aanzien van de termijn van de verzekering opgenomen:

“Period of insurance

Building period
:

Unit 2
.

Attachment date December 15th., 2004, for an estimated building period of aprox. 23 months including 1 month hot commissioning and a planned trial run from October 9th., 2006 to November 3rd., 2006, so supposed to terminate on the November 15th, 2006, both days inclusive, or so much sooner or later as the work has finally been handed over.

Unit 1
.

Attachment date April 1st, 2006, for an estimated building period of aprox. 18 months including 1 month hot commissioning and a planned trial run from September 6th., 2007 to October 3rd., 2007, so supposed to terminate on the October 3rd, 2007, both days inclusive, or so much sooner or later as the work has finally been handed over.

(…)

Maintenance period
:

After handover the above mentioned building periods of unit 2 and unit 1 will be directly followed by a fixed maintenance period of 12 months.”

5.10De toepasselijke polisvoorwaarden luiden voor zover van belang:

“
K 930-01 CONSTRUCTIE “ALL RISKS” POLIS PC37

SECTIE I – HET WERK

(…)

4.
Indien een onderhoudstermijn is medeverzekerd, is ten aanzien van de dekking onder deze sectie, gedurende deze termijn uitsluitend die schade, resp. dat verlies of die vernietiging gedekt – mits vallende binnen het raam van de polisvoorwaarden – welke:

a. veroorzaakt wordt door de aannemers enz. tijdens de werkzaamheden uitgevoerd uit hoofde van hun onderhoudsverplichtingen in het bestek, resp. bouwcontract;

(…)

5.11Met betrekking tot het werk (de modificatie van de rookgasventilatoren) is geen bestek opgemaakt. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst tussen Uniper en Howden is vastgelegd in de aanbiedingen van Howden van 30 november 2005 en 1 december 2005 en de opdrachtbevestiging door E-on (zoals Uniper toen genoemd werd) van 9 december 2005. In deze stukken is geen onderhoudsperiode opgenomen. Wel bevat de aanbieding de volgende contractvoorwaarde:

“Howden levert garantie op de werkzaamheden en geleverde goederen gedurende een periode van 24 maanden na inbedrijfstelling of maximaal 30 maanden na levering van de goederen wat als eerste wordt bereikt. Deze garantie vervalt indien opdrachtgever gebruik maakt van delen en/of dienste van derden in directe relatie met deze opdracht”

5.12Partijen zijn het er niet over eens of onderdeel van de overeengekomen werkzaamheden ter zake van de modificatie van de rookgasventilatoren was, dat de O-ringen werden vervangen. Uniper voert aan dat uit onderzoek door Howden is gebleken dat laatstgenoemde tijdens het werk in het hydraulisch bedieningssysteem van de schoepen afdichtingsringen (O-ringen) heeft gebruikt van het verkeerde type rubber. Chubb heeft daarentegen gesteld dat de O-ringen niet tot het “oliesysteem” behoren dat krachtens de opdracht door Howden gereviseerd werd. Chubb heeft verder gesteld dat Uniper (daarom) voor het in 2007 vervangen van de O-ringen moest betalen en ook heeft betaald. Er was daarom volgens Chubb sprake van nieuw reparatiewerk (waarmee Chubb, naar het hof begrijpt bedoelt: werkzaamheden die niet samenhangen met de eerder uitgevoerde modificatie van de rookgasventilatoren, maar daar los van staan).

5.13Het hof zal er bij de verdere beoordeling veronderstellenderwijs van uitgaan dat de “onjuiste” O-ringen zijn aangebracht tijdens de modificatiewerkzaamheden waarvoor in 2005 opdracht is gegeven en dat Howden op grond van de tussen Uniper en Howden in 2005 gesloten overeenkomst gehouden was deze te vervangen door O-ringen van het juiste materiaal. Beoordeeld zal vervolgens worden of daarmee sprake is van “werkzaamheden uitgevoerd uit hoofde van hun onderhoudsverplichtingen in het bestek, resp. bouwcontract” als bedoeld in artikel 4a van de polisvoorwaarden.

5.14Ten aanzien van de uitleg van de polisvoorwaarden geldt dat gesteld noch gebleken is dat tussen Uniper (dan wel haar makelaar Aon) en Chubb over de voorwaarden van de CAR-verzekering is onderhandeld. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen komt het bij deze stand van zaken aan op een uitleg aan de hand van objectieve factoren, zoals de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de verzekeringsovereenkomst als geheel. Het hof acht bij deze uitleg doorslaggevend dat wordt gesproken van “onderhoudsverplichtingen in het bestek, resp. bouwcontract”, terwijl vaststaat dat geen onderhoudstermijn in het bestek is opgenomen. De in de overeenkomst (zie 5.11 hierboven) opgenomen garantieverplichting is niet hetzelfde als een onderhoudsverplichting. In het bouwrecht wordt immers een onderscheid gemaakt tussen een onderhoudstermijn en een garantietermijn. Een garantietermijn houdt in dat een aannemer moet instaan voor het door hem verrichte werk en op grond van de wet of de overeenkomst gedurende een bepaalde periode aansprakelijk is voor (verborgen) gebreken. Een onderhoudstermijn betreft de termijn na oplevering van het werk waarbinnen geconstateerde gebreken aan het werk door de aannemer moeten worden hersteld en/of de aannemer zich heeft verplicht onderhoudswerkzaamheden uit te voeren.

5.15Uniper heeft aangevoerd dat ook indien in het bestek of bouwcontract geen onderhoudsverplichtingen expliciet zijn benoemd, vanuit verzekeringsrechtelijk perspectief kan gelden dat in het bestek respectievelijk bouwcontract sprake is van onderhoudsverplichtingen zoals bedoeld in de CAR-polis. Dit blijkt volgens Uniper reeds uit het gegeven dat in veel CAR-polissen een onderhoudstermijn is meeverzekerd, waarbij de polisbepaling de tekst bevat: ‘ongeacht hetgeen in het bestek of bouwcontract is neergelegd”. Deze redenering gaat niet op. De in dit geval afgesloten CAR-polis sluit juist wel aan bij hetgeen in het bestek of bouwcontract is neergelegd. Het gaat immers om “onderhoudsverplichtingen in het bestek, resp. bouwcontract”. Dat maakt dat er – bij gebreke van een in het bouwcontract neergelegde onderhoudsverplichting – geen dekking is. Het gaat er niet om wat mogelijk (of gebruikelijk) verzekerd is, maar om wat in dit geval is overeengekomen. Dat het bouwcontract wel een garantiebepaling bevat, en dat een in een bestek opgenomen onderhoudsverplichting gedeeltelijk dezelfde verplichtingen kàn meebrengen als een garantieverplichting, zoals Uniper stelt, maakt niet dat daarmee van onderhoudsverplichtingen als bedoeld in de polis sprake is. Uniper stelt geen feiten en omstandigheden die kunnen meebrengen dat met de in het contract met Howden neergelegde garantieverplichting tussen partijen feitelijk beoogd is een onderhoudstermijn (met de door Uniper gestelde inhoud) overeen te komen. Chubb heeft verder terecht naar voren gebracht dat de inhoud van de CAR-polis geen invloed heeft op de tussen Uniper en Howden gesloten overeenkomst.

5.16Uniper is in de memorie van grieven uitgebreid ingegaan op de vraag wat de betekenis van het woord “onderhoudstermijn” in een CAR-polis. Uniper heeft daarbij betoogd, dat voor die betekenis niet aangesloten moet worden bij de dagelijkse betekenis van het begrip “onderhoud”, zoals de rechtbank met haar verwijzing naar de “Van Dale” heeft gedaan, maar hetgeen in het algemeen in bouwcontracten wordt bedoeld met de “onderhoudstermijn”, zoals hierboven omschreven. Uniper heeft daarbij gewezen op de betekenis van de term onderhoudstermijn in de UAV 2012 en de UAV GC 2005. De onderhoudstermijn is dan de termijn waarin de opdrachtnemer gehouden is gebreken die (in die termijn) aan de dag treden te herstellen. De juistheid van dit betoog brengt echter gezien het voorgaande niet mee dat sprake is van dekking onder de polis. De door Uniper voorgestane betekenis van het begrip “onderhoudstermijn” doet er immers niet aan af dat de polis verwijst naar een in het bestek overeengekomen onderhoudstermijn, waarvan nu juist geen sprake is.

5.17Het voorgaande betekent dat de grieven 1 t/m 4 falen.

Dekking op grond van de “werk na oplevering”-clausule (works after handover)

5.18Uniper beroept zich – naar het hof begrijpt subsidiair – op dekking onder de “werk na oplevering”-clausule. Het gaat om de volgende polisbepaling:

K 971-002/1 AANVULLINGEN K 930-01 SECTIE I, II EN III

(…)

Werk na oplevering

Indien – in het kader van het bestek – werk wordt uitgevoerd binnen de onderhoudstermijn, zal de dekking zoals van toepassing gedurende de bouwtermijn voor dit werk eveneens van kracht zijn.

Volgens Uniper zijn de werkzaamheden ter vervanging van de onjuiste O-ringen uitgevoerd in het kader van het bestek en gedurende de onderhoudstermijn. Chubb bestrijdt dit: volgens haar heeft deze polisbepaling betrekking op werkzaamheden waarvan tussen partijen bij de oplevering is overeengekomen dat deze nog na de oplevering zullen worden uitgevoerd.

5.19Ook hier moet de polisbepaling worden uitgelegd volgens de hierboven onder 5.14 omschreven maatstaf. Dit betekent dat ook voor deze polisbepaling geldt dat de vordering er op afstuit dat geen sprake is van een overeengekomen onderhoudstermijn. Het gaat immers om een bepaling die in aanvulling geldt op het hiervoor besproken artikel 4 van de polis (opgenomen in K 930-01 constructie “All Risks” polis PC37 sectie I – het werk)

5.20De slotsom is dat grief 5 faalt.

Dekking op grond van sectie III, eigen eigendommen verzekerde.

5.21Uniper heeft – naar het hof begrijpt: meer subsidiair – aangevoerd dat de schade gedeeltelijk gedekt is onder sectie III van de polis, welke dekking biedt voor de bestaande eigendommen van de opdrachtgever. Uniper verwijst naar artikel 19 van de polis, dat luidt als volgt:

“Deze verzekering dekt de schade welke de aanbesteder lijdt als gevolg van of in verband met schade aan, verlies of vernietiging van zijn – andere dan ten tijde van het ongeval onder sectie I verzekerde – eigendommen en/of van objecten of voorwerpen waarvoor hij aansprakelijk is, als gevolg van dan wel verband houdende met de uitvoering van het aan de voorzijde van deze polis omschreven werk, ook indien geen wettelijke en/of contractuele aansprakelijkheid van één of meer der verzekerde partijen aanwezig is of kan worden aangetoond.”

Uniper betoogt in haar toelichting op grief 6 van de memorie van grieven dat “zelfs sectie III van de CAR-verzekering – naast sectie I van de CAR-verzekering, zoals in het voorgaande is betoogd – (beperkte) dekking zou bieden voor de schade van Uniper, namelijk dekking voor schade aan de reeds bestaande eigendommen van Uniper”. Uniper licht echter niet toe, welke “bestaande eigendommen” van haar beschadigd zijn en welke beperkte vordering zij – kennelijk naast hetgeen zij vordert op grond van sectie I – op grond van sectie III van de polis instelt. Reeds op deze grond kan de vordering, voor zover gebaseerd op sectie III van de polis, niet slagen. Grief 6 faalt.

Bewijsaanbod Uniper

5.22Uniper heeft in haar memorie van grieven een algemeen bewijsaanbod gedaan. Dat bewijsaanbod wordt gepasseerd. Uniper heeft geen specifieke stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

Slotsom, kosten hoger beroep

5.23De conclusie van al het voorgaande is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Daarbij past dat Uniper wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Chubb begroot op € 726 aan griffierecht en € 8.251 aan salaris advocaat.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 10 januari 2018;

veroordeelt Uniper in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Chubb tot op heden begroot op € 726 aan verschotten en € 8.251 aan salaris advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, M.J. van der Ven en G. Tangenberg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 maart 2020 in aanwezigheid van de griffier.