ECLI:NL:GHDHA:2021:190

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.241.675/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/516089 / HA ZA 16-922

arrest van 16 februari 2021

inzake

Stichting (Huid)kliniek Zuid,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

hierna te noemen: HKZ,

advocaat: mr. C.S. d’Hulst te Rotterdam (eerder: mr. M.A.V. van Aardenne),

tegen

1. Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V.,

gevestigd te Utrecht,

2. Interpolis Zorgverzekeringen N.V.,

gevestigd te Utrecht,

3. OZF Zorgverzekeringen N.V.,

gevestigd te Utrecht,

4. FBTO Zorgverzekeringen N.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

5. Avéro Achmea Zorgverzekeringen N.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen: Zilveren Kruis,

advocaat: mr. G.A. van den Berg te Leiden.

Het geding

Het verloop van het geding in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

– de appeldagvaarding;

– de memorie van grieven (met producties);

– de memorie van antwoord (met producties);

– de akte (met producties) van HKZ;

– de antwoordakte (met producties) van Zilveren Kruis;

– de pleitnota’s in het schriftelijk pleidooi.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Deze zaak gaat over een geschil tussen een exploitant van dermatologische klinieken en vijf zorgverzekeraars over beweerde onregelmatigheden bij de indiening van declaraties voor zorgverrichtingen, over de vraag in hoeverre betaling van declaraties geweigerd mag worden en over de vraag of reeds betaalde bedragen mogen worden teruggevorderd. Deze punten komen hieronder bij de behandeling van de zeven grieven nader aan de orde.

2. Het hoger beroep richt zich tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 21 februari 2018 met het zaaknummer zoals in de kop van dit arrest weergegeven. De rechtbank heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 feiten vastgesteld. Die feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende:

2.1.HKZ exploiteert sinds 2006 een aantal dermatologische klinieken die op grond van de Wet toelating zorginstellingen (verder: Wtzi) hebben te gelden als toegelaten instelling voor de levering van medisch-specialistische zorg als bedoeld in de Zorgverzekeringswet (verder: Zvw). Het betreft steeds een zogenaamd zelfstandig behandelcentrum (ZBC). Gedaagden zijn zorgverzekeraars in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, Zvw. Zij bieden krachtens artikel 10 Zvw verplichte zorgverzekeringen aan. Zij hebben jegens hun verzekerden een zorgplicht op grond van artikel 11 Zvw. Het zorgpakket is vastgelegd in de Zvw en de daarop berustende uitvoeringsbesluiten.

2.2.Zilveren Kruis koopt de aan haar verzekerden te leveren zorg in bij zorgaanbieders. Vanaf 1 maart 2006 tot 1 januari 2012 hebben Zilveren Kruis en HKZ in dat kader jaarlijks een zorgovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten ter zake van het leveren van medisch-specialistische dermatologische zorg aan verzekerden van Zilveren Kruis voor rekening van Zilveren Kruis. In de zorgovereenkomsten (hierna verder te noemen: de zorgovereenkomst) is onder meer omschreven welke geneeskundige zorg door HKZ aan verzekerden van Zilveren Kruis zal worden verleend en onder welke specifieke voorwaarden. Voorts is in de zorgovereenkomst een controle-artikel opgenomen. Dat artikel vermeldt voor zover van belang het volgende:

“9.1. De zorgverzekeraar is gerechtigd controle uit te oefenen op de naleving van deze overeenkomst, daaronder begrepen de formele-, materiële- en kwaliteitscontrole op de verrichtingen, verwijzingen en prestaties. Ook kan de juistheid van de daarvoor in rekening gebrachte bedragen worden beoordeeld.

9.2.
De zorgaanbieder is verplicht de zorgverzekeraar alle inlichtingen te verschaffen die deze redelijkerwijs nodig heeft voor het uitvoeren van deze controle.

9.3.
De zorgaanbieder is verplicht de, namens de zorgverzekeraar, controlerende artsen inzage te geven in de medische dossiers. De zorgverzekeraar neemt hierbij de bij of krachtens de wet gestelde voorschriften ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in acht.

9.4.
De zorgverzekeraar kan voor de controle tevens gebruik maken van informatie verkregen uit enquêtes onder haar verzekerden. De zorgaanbieder wordt door de zorgverzekeraar vooraf op de hoogte gesteld over de aard en de wijze van het onderzoek en achteraf geïnformeerd over de uitkomsten.

De zorgverzekeraar vordert, op grond van de uitgevoerde controle, de ten onrechte gedeclareerde bedragen terug.

(…)”

2.3.Voor de periode van 1 januari 2012 tot 1 juli 2012 is door partijen alleen nog een betaalovereenkomst gesloten. Daarbij werd door Zilveren Kruis geen zorg meer ingekocht, maar bestond voor HKZ wel de mogelijkheid om rechtstreeks bij Zilveren Kruis te declareren. Na 1 juli 2012 heeft tussen partijen geen contractuele relatie meer bestaan. HKZ heeft tot 1 juli 2012 middels Vecozo, een elektronisch declaratiesysteem, declaraties rechtstreeks bij Zilveren Kruis ingediend. Ingevolge de Zvw diende HKZ voor elke behandeling een specifieke diagnosebehandelingcombinatie (DBC) te openen. Na afloop van de behandeling werd de DBC gesloten en de declaratie verzonden aan Zilveren Kruis.

2.4.Op 25 september 2012 heeft Zilveren Kruis een anonieme melding ontvangen van grootschalige fraude bij HKZ. Het zou volgens de melding onder meer gaan om huidtherapeutische en cosmetische behandelingen door huidtherapeut Birinci, die ten onrechte door HKZ als behandelingen door een dermatoloog zouden worden gedeclareerd en voorts om niet medisch-geïndiceerde behandelingen door dermatologen. Deze melding is voor Zilveren Kruis aanleiding geweest voor een onderzoek naar het personeel en de werkwijze van HKZ en opschorting van uitbetaling van openstaande declaraties. Een en ander is bij brief van 11 oktober 2012 aan HKZ meegedeeld.

2.5.In november 2012 heeft Zilveren Kruis na bezwaar van HKZ 40% van de declaraties alsnog aan HKZ uitbetaald en heeft Zilveren Kruis in het kader van haar onderzoek een enquête gestuurd naar verzekerden. Daarnaast heeft Zilveren Kruis een controleplan opgesteld. In december 2012 heeft HKZ toestemming geweigerd voor de voorgenomen dossiercontrole. Die controle heeft uiteindelijk op 16 mei 2013 toch plaatsgevonden. De uitkomsten van de controle hebben ertoe geleid dat Zilveren Kruis een aanvullende dossiercontrole over de jaren 2010, 2011, 2013 en 2014 heeft aangekondigd, in verband met aangetroffen onregelmatigheden. HKZ heeft haar medewerking daaraan geweigerd, waarna Zilveren Kruis de Nederlandse zorgautoriteit (verder: NZa) heeft verzocht tot handhaving over te gaan. Op 19 december 2014 heeft de NZa HKZ een aanwijzing gegeven om mee te werken aan het controle-onderzoek. Daarop heeft HKZ alsnog haar medewerking toegezegd. Op 20 januari 2015 heeft vervolgens een nieuwe dossiercontrole plaatsgevonden. Zilveren Kruis heeft daaruit geconcludeerd dat HKZ veelvuldig onterecht heeft gedeclareerd. Volgens Zilveren Kruis ontbraken – voor zover in hoger beroep nog van belang – noodzakelijke verwijzingen en werd onverzekerde zorg als verzekerde zorg gedeclareerd.

2.6.In mei 2014 heeft Zilveren Kruis aangifte gedaan van fraude, gepleegd door HKZ. Het openbaar ministerie heeft de zaak geseponeerd.

2.7.HKZ heeft betwist dat sprake is geweest van onjuiste declaraties. Zij heeft vanaf 2013 niet meer rechtstreeks bij Zilveren Kruis gedeclareerd, maar heeft sindsdien de vorderingen van patiënten op Zilveren Kruis van hen gecedeerd gekregen dan wel patiënten verzocht de rekening voor de behandeling zelf rechtstreeks bij Zilveren Kruis in te dienen. Ook die rekeningen heeft Zilveren Kruis echter niet meer uitbetaald. Doordat 80% van de patiëntenpopulatie van HKZ verzekerd is bij Zilveren Kruis, is HKZ door de betalingsweigering in financiële moeilijkheden geraakt en heeft zij al een paar van haar klinieken moeten sluiten, aldus HKZ.

3. HKZ heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat weergegeven, dat Zilveren Kruis wordt veroordeeld tot betaling van € 571.227,55 aan ten onrechte niet vergoede declaraties, met wettelijke rente, tot schadevergoeding op te maken bij staat, wegens door haar geleden schade, waaronder imagoschade, tot betaling van € 19.596,99 aan buitengerechtelijke kosten alsmede tot vergoeding van proceskosten. In reconventie heeft Zilveren Kruis, samengevat weergegeven, een verklaring voor recht gevorderd dat HKZ onrechtmatig heeft gedeclareerd en dat Zilveren Kruis gerechtigd is tot terugvordering en verrekening, alsmede veroordeling van HKZ tot betaling van € 1.080.529,95 (over de jaren 2010-2014), subsidiair € 8.575,07 (over de jaren 2012-2014), met wettelijke rente en proceskosten.

4. De rechtbank heeft Zilveren Kruis grotendeels in het gelijk gesteld en HKZ veroordeeld tot betaling aan Zilveren Kruis van € 976.297,33 met wettelijke rente en proceskosten. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft HKZ in verband met de bij de controles gebleken onregelmatigheden geen recht op volledige betaling van de aan Zilveren Kruis gedeclareerde bedragen. Zilveren Kruis hoeft, in verband met wat de rechtbank over de omvang van de onregelmatigheden heeft vastgesteld, 47% van de gedeclareerde bedragen voor de jaren 2010-2012 en 57% van de gedeclareerde bedragen voor de jaren 2013-2014 niet te betalen c.q. heeft recht op terugbetaling van het teveel betaalde.

5. In hoger beroep heeft HKZ tegen het vonnis zeven grieven aangevoerd.

Grief I

6. HKZ voert in de eerste plaats aan dat de rechtbank in r.o. 4.10 ten onrechte heeft vastgesteld dat er ad random is geselecteerd (grief I). HKZ betwist dat de selectie ad random is geweest. Volgens haar is duidelijk dat er een voorselectie is gemaakt op declaraties voor ‘lichtere’ huidaandoeningen en op specifieke patiënten is gecontroleerd.

7. De vaststelling door de rechtbank in r.o. 4.10 heeft betrekking op de eerste dossiercontrole van 16 mei 2013. HKZ heeft niet toegelicht op grond waarvan zij meent dat de selectie van dossiers voor die dossiercontrole niet aselect is geweest. Dit had wel van haar mogen worden verwacht, te meer omdat HKZ alleen de tweede dossiercontrole van 20 januari 2015 (nader) heeft laten beoordelen door een huidarts. Een voldoende onderbouwing van de betwisting kan ook niet gevonden worden in de constatering door HKZ (akte van 12 maart 2019, p. 2) dat in de steekproef drie namen ([naam 1], [naam 2] en [naam 1]) meer dan éénmaal voorkomen en dat dit te onwaarschijnlijk is om toeval te kunnen zijn. Overigens begrijpt het hof dat het hierbij telkens gaat om verschillende personen met dezelfde achternaam. Het hof gaat daarom voorbij aan deze niet voldoende gemotiveerde betwisting. Grief I faalt.

Grief II

8. Vervolgens betoogt HKZ dat de rechtbank in r.o. 4.14 ten onrechte heeft geoordeeld dat de aanwezigheid van een verwijsbrief noodzakelijk is voor het recht op uitbetaling (grief II). Weliswaar bestrijdt zij niet dat dit formeel het geval was, maar materieel gezien was een verwijsbrief volgens haar niet vereist. Verwijsbrieven deden er in de praktijk simpelweg niet toe. Ook bij eerdere controles door HKZ werd nimmer gecontroleerd op de aanwezigheid van verwijsbrieven. Terugvordering van gedeclareerde bedragen wegens ontbreken van verwijsbrieven komt in strijd met de redelijkheid en billijkheid omdat het, mede gezien van de positie van Zilveren Kruis binnen het maatschappelijk speelveld, onacceptabel en onaanvaardbaar is dat HKZ anders zou worden behandeld dan andere zorgverleners, aldus HKZ.

9. Deze grief slaagt niet. HKZ heeft niet weersproken dat in alle door Zilveren Kruis met HKZ gesloten zorgovereenkomsten – ook voor 2012 – een artikel is opgenomen over de noodzaak van aanwezigheid van een verwijsbrief door een huisarts, medisch specialist, bedrijfsarts of verloskundige en dat dit ook steeds is opgenomen in de voor verzekerden geldende polisvoorwaarden. Artikel 14 lid 2 Zvw verplicht Zilveren Kruis tot opneming van deze voorwaarde in haar polisvoorwaarden. Hieruit volgt dan ook dat tegenover Zilveren Kruis geen aanspraak op vergoeding bestaat voor zorg die HKZ heeft verleend zonder dat daaraan een verwijsbrief ten grondslag ligt. Dat wordt niet anders doordat, zoals HKZ heeft gesteld maar Zilveren Kruis gemotiveerd heeft betwist, voor 2013 mogelijk niet of niet gericht werd gecontroleerd op de aanwezigheid van verwijsbrieven.

10. Met betrekking tot de in dit verband door HKZ ingebrachte producties overweegt het hof als volgt. Uit productie 1 bij de memorie van grieven kan worden afgeleid dat verzekeraars gedurende een bepaalde periode kennelijk minder goed controleerden op de aanwezigheid van verwijsbrieven. Maar eveneens volgt uit die productie dat ook in die periode de regel gold dat verzekeraars alleen niet-spoedeisende ziekenhuiszorg mochten vergoeden als de patiënt is doorverwezen. Uit productie 2 bij de memorie van grieven volgt weliswaar dat tot een bepaald moment behandelingen in het Albert Schweitzer ziekenhuis ook zonder verwijsbrief van start konden gaan, maar blijkt ook dat patiënten dan het verzoek kregen de verwijzing alsnog in orde te maken. Uit productie 3 bij memorie van grieven komt naar voren dat de Nederlandse Zorgautoriteit weliswaar voor 2012 een coulanceregeling heeft gehanteerd, die echter niet zozeer betrekking had op de verplichte aanwezigheid van een verwijzing, maar op de wijze van registratie ervan. Productie 9, overgelegd bij akte van 12 maart 2019, ondersteunt naar het oordeel van het hof evenmin dat verwijsbrieven voor 2012 of 2013 niet van belang waren. Ook hier gaat het alleen om een voorschrift over de vermelding van de AGB-code van de verwijzer, zonder dat daaruit blijkt dat een verwijsbrief tevoren niet nodig was. Ook uit de e-mail van de NZa van 7 januari 2013, opgenomen in het schriftelijk pleidooi van HKZ, blijkt niet dat voor patiënten zonder verwijzing, al dan niet als ‘zelfverwijzer’, voorheen jegens zorgverzekeraars aanspraak bestond op vergoeding.

11. Uit dit alles volgt niet dat, zoals HKZ aanvoert, het vereiste van een verwijsbrief een ‘dode letter’ was in die zin dat HKZ bij ontbreken daarvan niettemin aanspraak op vergoeding heeft. De bewijslast van deze stelling rust op HKZ, maar HKZ heeft daarvoor geen (verder) bewijs aangeboden. Terugvordering is naar het oordeel van het hof ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar op de door HKZ bij memorie van grieven aangevoerde grond dat zij daarmee anders zou worden behandeld dan andere zorgverleners. Bovendien heeft Zilveren Kruis betwist dat bij andere zorgverleners geen terugvordering plaatsvond en deze betwisting onderbouwd door verwijzing naar diverse rechterlijke uitspraken, ook in zaken van voor 2013. Voor zover HKZ bij schriftelijk pleidooi, onder 16, nog andere gronden heeft aangevoerd voor haar standpunt dat het terugvorderen van bedragen wegens het ontbreken van verwijsbrieven in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid, overtuigen die het hof ook niet (nog daargelaten of die gronden niet neerkomen op nieuwe grieven, waarvoor in dat stadium van de procedure geen ruimte bestond).

Grief III

12. Deze grief houdt in dat de rechtbank in r.o. 4.17 tot en met 4.21 ten onrechte ervan is uitgegaan dat de in r.o. 4.17 genoemde ziektes in beginsel geen verzekerde zorg zouden zijn, maar dat dit alleen het geval is wanneer er sprake is van verminking of aantoonbare lichamelijke functiestoornissen.

13. Uit de toelichting op deze grief begrijpt het hof dat HKZ op zichzelf niet betwist dat het bij de hiervoor bedoelde ziektes gaat om behandelingen van cosmetische aard en dat volgens artikel 2.4 van het Besluit Zorgverzekering behandelingen van cosmetische aard in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking komen. HKZ stelt zich echter op het standpunt dat artikel 2.4 van het Besluit Zorgverzekering niet mede van toepassing is op huidaandoeningen maar alleen op plastisch-chirurgische operaties.

14. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat van verzekerde dermatologische zorg slechts sprake is binnen de grenzen van artikel 2.4 onder b van het Besluit zorgverzekering en dat deze bepaling derhalve niet alleen betrekking heeft op plastisch-chirurgische operaties. Dit blijkt reeds uit de door de rechtbank genoemde ‘Werkwijzer beoordeling behandelingen van plastisch-chirurgische aard’ van de VAGZ (een vereniging voor artsen, tandartsen en apothekers werkzaam bij (zorg)verzekeraars), Zorgverzekeraars Nederland en het College voor Zorgverzekeringen). Verder wijst het hof erop dat wat thans is geregeld in artikel 2.4 onder b van het Besluit zorgverzekering, voorheen op vergelijkbare wijze geregeld was in artikel 2 van de Regeling medisch-specialistische zorg Ziekenfondswet (Staatscourant 1999, nr. 235). De bepaling luidde, voor zover van belang, als volgt:

“Artikel 2

Op behandeling van plastisch-chirurgische aard bestaat slechts aanspraak indien de behandeling strekt tot correctie van:

a. afwijkingen in het uiterlijk die gepaard gaan met aantoonbare lichamelijke functiestoornissen;

b. verminkingen die het gevolg zijn van een ziekte, ongeval of geneeskundige verrichting;

(…)”

Over het begrip ‘behandeling van plastisch-chirurgische aard is in de toelichting op de bepaling het volgende opgemerkt:

“In deze bepaling is de aanspraak op behandeling van plastisch-chirurgische

aard nader geregeld. Voorheen was dit geregeld in artikel 2, zesde lid, van het

Besluit ziekenhuisverpleging ziekenfondsverzekering en in de Regeling

niet-klinische plastisch-chirurgische hulp ziekenfondsverzekering. Thans is

gekozen voor de term plastisch-chirurgische aard om tot uitdrukking te

brengen dat het niet alleen gaat om hulp door plastisch-chirurgen, maar

ook om vergelijkbare ingrepen door oogartsen, keel-, neus- en oorartsen,

dermatologen, andere specialisten of andere beroepsbeoefenaren. (…)”

Bij de invoering van de Zorgverzekeringswet is de bepaling overgenomen als artikel 2.4 onder b van het Besluit zorgverzekering, zonder dat de toelichting op het Besluit zorgverzekering enige aanwijzing bevat dat met ‘behandeling van plastisch chirurgische aard’ iets anders zou zijn bedoeld dan voorheen (Staatsblad 2005, 389, p. 39). Aangenomen moet daarom worden dat het begrip niet beperkt is tot plastisch-chirurgische operaties, maar ook betrekking heeft op behandelingen door dermatologen. Dit vindt bevestiging in de jurisprudentie van de Geschillencommissie Zorgverzekeringen, die optreedt als onafhankelijke instantie als bedoeld in artikel 114 van de Zorgverzekeringswet. Deze geschillencommissie gaat in haar gepubliceerde uitspraken over vergoeding van dermatologische behandelingen op grond van de zorgverzekering steeds uit van het kader van artikel 2.4 onder b van het Besluit zorgverzekering.

15. De stelling van HKZ (MvG 22) dat het begrip ‘lichamelijke functiestoornis’ volstrekt vaag zou zijn en dat jeuk door acne of een wrat per definitie al een lichamelijke functiestoornis oplevert, acht het hof niet van belang. Artikel 2.4 onder b van het Besluit zorgverzekering brengt immers mee dat het moet gaan om aantoonbare lichamelijke functiestoornissen. De functiestoornis moet derhalve kunnen worden geobjectiveerd (vgl. CRvB 2 oktober 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BB5751). Gesteld noch gebleken is dat daarvan bij jeuk door acne of een wrat sprake pleegt te zijn.

16. Vervolgens beroept HKZ zich erop dat uit ‘de conclusie van dokter [huidarts]’ volgt dat er in de onderzochte dossiers wel degelijk sprake was van verminking of aantoonbare lichamelijke functiestoornissen (MvG 23). Kennelijk doelt HKZ hier op het in MvG 17 bedoelde commentaar van de huidarts I. [huidarts], aan wie HKZ gegevens heeft voorgelegd met betrekking tot de patiënten van de tweede dossiercontrole. HKZ legt daarbij, zonder verdere toelichting, als productie 4 ruim 230 pagina’s medische gegevens over, alsmede een overzicht met bevindingen per patiënt van Achmea (Zilveren Kruis) respectievelijk een ‘expert’ (naar het hof begrijpt: [huidarts]). Uit dit overzicht valt – mede door het ontbreken van een toelichting – voor het hof niet op te maken dat, zoals HKZ betoogt, in de dossiers wel degelijk sprake was van verminking of aantoonbare functiestoornissen. Bij patiënten van wie declaraties door Zilveren Kruis zijn afgewezen omdat geen sprake was van aantoonbare lichamelijke functiestoornis of verminking, maar bijvoorbeeld om een cosmetische behandeling, blijkt uit het korte commentaar van [huidarts] veelal niet dat hij hierover anders oordeelt. De redenen waarom [huidarts] niettemin bezwaar heeft tegen de afwijzing van de declaraties zijn voor het hof (bij gebrek aan toelichting) veelal weinig duidelijk.

17. Ter illustratie wijst het hof op enige in het overzicht opgenomen gegevens met betrekking tot enkele patiënten:

Patiënt nr.

Reden afwijzing

Oordeel [huidarts]

4

Behandeling van een pigmentstoornis is een cosmetische behandeling

11-16 DBC bij pigment stoornis betreft verzekerde zorg

8

Vergoeding van excisie benigne tumoren is alleen mogelijk bij een aantoonbare lichamelijke functiestoornis

Het betreft (11-26-) wrat geen (11-03-), chronische zorg met verwijzing.

9

Behandeling kalknagel is cosmetisch

Diagnose onychomycose (11-04-) betreft verzekerde zorg

18

In het dossier is niet aangetoond dat er sprake is van lichamelijke functiestoornissen of verminking

Diagnose melasma lokale behandeling + controle betreft verzekerde zorg.

22

behandeling van acne; in het dossier is niet duidelijk dat er sprake is van lichamelijk functiestoornis of verminking

betreft een vervolg DBC van de op 20-12-2012 geopende primaire acne DBC.

23

vergoeding van excisie benigne tumoren is alleen mogelijk bij een aantoonbare lichamelijke functiestoornis

Er was sprake van aantoonbare lichamelijke functiestoornis

33

Behandeling voor acne in het dossier is niet aangetoond dat er sprake is van een lichamelijke functiestoornis of verminking.

Patient wordt dezelfde dag gezien door acne. Er wordt is een consult in rekening gebracht, geheel volgens de regels.

18. Bij geen enkele patiënt (mogelijk met uitzondering van patiënt nr. 23) blijkt met voldoende duidelijkheid dat [huidarts] over de aanwezigheid van aantoonbare lichamelijke functiestoornissen of verminking anders denkt dan Zilveren Kruis. De stelling van HKZ vindt derhalve geen steun in het overgelegde overzicht en is daarmee onvoldoende onderbouwd. Die onderbouwing kan ook niet worden gevonden in het als productie 3 bij akte van 12 maart 2019 door HKZ overgelegde overzicht en haar opmerking daarbij dat bij vrijwel alle door Zilveren Kruis als ‘cosmetisch’ aangemerkte declaraties een verwijsbrief aanwezig was en dat dus niet valt vol te houden dat het om cosmetische zorg gaat. HKZ maakt immers niet duidelijk waarom een huisarts niet zou verwijzen voor cosmetische zorg. Evenmin maakt verschil dat HKZ bij akte van 12 maart 2019 als productie 5 een ‘invulling en verbetering’ van productie 4 bij MvG overlegt. Daarin is namelijk met betrekking tot wat hiervoor onder 17 is vermeld, niets veranderd.

Het hof behoeft thans niet in te gaan op het bezwaar van Zilveren Kruis, dat HKZ nooit eerder te kennen heeft gegeven dat er behalve elektronische patiëntendossiers ook fysieke dossiers zijn en dat de authenticiteit van de overgelegde gegevens niet te verifiëren valt.

19. Ten slotte maakt HKZ in de toelichting op grief III een opmerking over mevrouw [dermatoloog], die als dermatoloog ter zitting een verklaring heeft afgelegd. De rechtbank overweegt dat zij met zoveel woorden heeft erkend dat zij niet controleerde of een behandeling vergoed werd of niet, maar simpelweg een DBC opende als zich een nieuwe patiënt aandiende. HKZ meent dat de rechtbank de verklaring uit haar verband heeft getrokken en dat mevrouw [dermatoloog] heeft bedoeld dat zij een DBC opende als zij een patiënt in medische zin behandelwaardig vond.

20. Het is het hof niet duidelijk waarom zou moeten worden aangenomen dat de verklaring van mevrouw [dermatoloog] uit haar verband is getrokken. Het is het hof ook niet duidelijk wat HKZ precies bedoelt met ‘in medische zin behandelwaardig’ zijn van een patiënt. In elk geval lijkt dat niet voldoende om vast te kunnen stellen of een behandeling in aanmerking komt voor vergoeding op grond van de zorgverzekering.

21. Grief III faalt derhalve.

Grief IV

22. Grief IV houdt in dat de rechtbank in r.o. 4.17 tot en met 4.21 er blijk van geeft slechts open te staan voor de argumentatie van Zilveren Kruis. De overwegingen waarop HKZ doelt, luiden als volgt:

“4.17. De tussen Zilveren Kruis en HKZ ter discussie staande behandelingen vallen in een vier groepen uiteen:

a. behandeling wegens overbeharing (hirsutisme),

b. behandelingen wegens pigmentvlekken, wratten en goedaardige plekjes,

c. spataderen, en

d. overige huidafwijkingen.

4.18.De rechtbank stelt voorop dat artikel 2.4 van het Besluit zorgverzekering het wettelijke kader is waarin de door de zorgverzekeraar te vergoeden zorg is vastgelegd. Blijkens dit besluit komen behandelingen van cosmetische aard in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking. Slechts in geval van bijkomende verminking, aantoonbare lichamelijke functiestoornissen of specifiek genoemde aangeboren afwijkingen is wel sprake van verzekerde dermatologische zorg.

4.19.De vraag die in deze procedure dient te worden beantwoord is of behandeling van de onder 4.17. a tot en met d genoemde aandoeningen als verzekerde zorg heeft te gelden. Met Zilveren Kruis is de rechtbank van oordeel dat niet valt in te zien waarom behandeling van genoemde (huid)afwijkingen zonder meer als verzekerde zorg zou moeten worden aangemerkt. Immers, vergoeding kan door de zorgverzekeraar op grond van de wet alleen worden gegeven bij bijkomende omstandigheden zoals verminking of aantoonbare lichamelijke functiestoornissen. Niet gebleken is dat daarvan in de door Zilveren Kruis onderzochte dossiers sprake was. HKZ heeft in dat kader onvoldoende gemotiveerd weersproken dat uit die dossiers niet blijkt, dat vooraf is getoetst of de gevraagde behandeling voldeed aan de voorwaarden van artikel 2.4 van voormeld Besluit zorgverzekering. De blote stelling dat wel degelijk is getoetst wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. De rechtbank wijst in dat verband nog op de verklaring van mevrouw Debij, die als dermatoloog ter zitting met zoveel woorden heeft erkend dat zij niet controleerde of een behandeling vergoed werd of niet, maar simpelweg een DBC opende als zich een nieuwe patiënt aandiende. Het enkele feit dat er dermatologische DBC-/DOT-codes bestaan maakt het oordeel niet anders. Dat laat immers onverlet dat door de dermatoloog moet worden nagegaan of in het specifieke geval aan de (bijkomende) voorwaarden van verzekerde zorg is voldaan.

4.20.Voor zover HKZ beoogt te stellen dat bij overbeharing (4.17. a) in de regel sprake is van verminking in de zin van het Besluit zorgverzekering gaat de rechtbank daaraan voorbij. Weliswaar is ter zitting door HKZ betoogd dat haar dermatologen allen hirsutisme als verminking aanmerken, maar voor dat standpunt is in het licht van het verweer van Zilveren Kruis geen enkele onderbouwing gegeven. Wel heeft HKZ erop gewezen dat veel patiënten psychisch onbehagen hebben over overbeharing, maar dat is onvoldoende. Immers, onweersproken is gebleven dat psychische klachten, anders dan vroeger, geen grond meer zijn voor vergoeding van bepaalde cosmetische behandelingen.

4.21.Hetzelfde geldt voor behandeling van de andere hiervoor genoemde goedaardige huidafwijkingen en ook voor de spataderen (4.17. b-d), voor zover ze niet vallen in de door Zilveren Kruis genoemde categorie CEAP klasse 3 of hoger. Ook in die gevallen is door HKZ onvoldoende onderbouwd dat de aandoening voldeed aan de eisen als genoemd in artikel 2.4 van het Besluit zorgverzekering. Dat leidt tot de conclusie dat Zilveren Kruis zich terecht op het standpunt stelt dat in de door haar gecontroleerde dossiers veelal sprake is geweest van cosmetische behandelingen, waarvoor geen medische noodzaak bestond en waarvoor dus door Zilveren Kruis geen vergoeding behoeft te worden verstrekt.”

23. Het hof onderschrijft deze overwegingen van de rechtbank en maakt deze tot de zijne. Zilveren Kruis heeft, anders dan HKZ in de toelichting op de grief aanvoert, wel degelijk voldoende gemotiveerd aangegeven waarom de verleende zorg niet verzekerd was. Het hof onderschrijft ook niet de opvatting van HKZ dat “zorg in beginsel verzekerd is, tenzij…” Voor zover in de toelichting op de grief de stelling besloten ligt dat uit de onderzochte dossiers wel blijkt dat de verleende zorg voldeed aan artikel 2.4 onder b van het Besluit zorgverzekering – waarvan HKZ de toepasselijkheid, als gezegd, betwist – acht het hof die stelling in de gegeven omstandigheden onvoldoende onderbouwd door de enkele verwijzing naar de verder niet toegelichte rapportage van dokter [huidarts] (zie hiervoor, onder 16-18). Het hof komt dan ook niet toe aan bewijslevering. Ook uit de stukken die HKZ bij akte van 12 maart 2019 heeft overgelegd en de – moeilijk te volgen – toelichting daarop bij die akte en bij het schriftelijk pleidooi, volgt niet dat HKZ de voor het slagen van grief IV vereiste onderbouwing heeft gegeven. Aan een deskundigenbericht als door HKZ gesuggereerd (MvG 16, MvG 28) heeft het hof geen behoefte. Grief IV slaagt derhalve niet.

Grief V

24. Met grief V maakt HZ bezwaar tegen de “cijfermatige uitleg, zoals gegeven in r.o. 4.27 tot en met 4.33”. De rechtbank vergelijkt “appels met peren”, aldus HKZ, omdat de declaratiesystematiek met ingang van 2012 geheel is veranderd (waarvoor zij verwijst naar productie 7 bij memorie van grieven).

25. De grief is gericht – de toelichting bevat althans slechts een klacht – tegen de extrapolatie die de rechtbank in r.o. 4.32 heeft gehanteerd ter bepaling van wat Zilveren Kruis nog toekomt over de jaren 2010 en 2011. Voor het jaar 2012 is de rechtbank op grond van wat zij over de omvang van de onregelmatigheden heeft vastgesteld, ervan uitgegaan dat van het totaal gedeclareerde bedrag een gedeelte van (52% – 5% =) 47% niet daadwerkelijk verschuldigd is geweest. Dit foutpercentage heeft de rechtbank bij wijze van extrapolatie ook voor 2010 en 2011 toegepast.

26. De rechtbank was zich ervan bewust (zie r.o. 4.28) dat de vergoedingen vanaf 2012 zijn gewijzigd en dat het daarom volgens HKZ niet redelijk en billijk is de declaraties van voordien met de nieuwe criteria te beoordelen. HKZ heeft echter niet toegelicht waarom de door de rechtbank gehanteerde extrapolatie door de wijzigingen van het declaratiesysteem voor 2010 en 2011 tot een onjuist resultaat zou leiden. Dit had wel op haar weg gelegen, want zonder toelichting valt voor het hof niet in te zien dat de aanpassingen in de weg staan aan een verantwoorde extrapolatie. Grief V faalt daarom.

Grief VI

27. Deze grief betreft de afwijzing van haar vordering met betrekking tot door patiënten in 2014/2015 rechtstreeks bij Zilveren Kruis gedeclareerde zorg. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat HKZ in het licht van de betwisting door Zilveren Kruis dat zij met de vordering bekend was en dat HKZ via cessie ter zake een vorderingsrecht heeft verkregen, niet heeft voldaan aan haar stelplicht.

28. HKZ voert in hoger beroep aan dat Zilveren Kruis wel degelijk volledig bekend is met de vorderingen, omdat die bij haar zijn ingediend. Zij kondigt aan om, indien Zilveren Kruis volhardt in haar ontkenning, de vorderingen bij akte nog te specificeren.

29. Zilveren Kruis heeft bij memorie van antwoord haar betwisting herhaald. Zij heeft er daarbij op gewezen dat sinds 1 januari 2014 een cessieverbod is opgenomen in haar polisvoorwaarden, zodat een eventuele cessie dan ook ongeldig is.

30. Vervolgens is HKZ op deze kwestie niet meer ingegaan. Het hof stelt dan ook vast dat HKZ dit gedeelte van haar vordering ook in hoger beroep niet voldoende heeft onderbouwd. Grief VI wordt verworpen.

Grief VII

31. Grief VII is een zogenoemde veeggrief, die geen zelfstandige betekenis heeft. Nu geen van andere grieven slaagt, kan ook deze grief niet slagen.

Bewijsaanbod

32. HKZ heeft bewijs aangeboden. Voor zover dit bewijsaanbod betrekking heeft op een deskundigenbericht, heeft het hof hiervoor (rechtsoverweging 23) al overwogen dat het daarvoor geen aanleiding ziet. Voor het overige geldt dat het bewijsaanbod niet voldoende gespecificeerd en/of ter zake dienend is, wat voor het hof aanleiding is om daaraan voorbij te gaan.

Slotsom

33. Het voorgaande brengt mee dat geen van de grieven slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen en HKZ veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad zoals gevorderd, in de proceskosten van het hoger beroep, waarbij het hof zal uitgaan van € 5.270,= aan griffierecht en een bedrag van € 14.262,50 aan salaris advocaat (tweeënhalve punt à tarief VIII).

Beslissing

Het hof:

– bekrachtigt het bestreden vonnis;

– veroordeelt HKZ in de proceskosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Zilveren Kruis begroot op € 5.270,= aan griffierecht en € 14.262,50 aan salaris advocaat;

– verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons, S.R. Mellema en L. Reurich en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 16 februari 2021 in aanwezigheid van de griffier.