ECLI:NL:GHDHA:2021:649

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.264.580/01

Zaak-/rolnummer rechtbank: C/10/542208 / HA ZA 18-17

Arrest van 2 maart 2021

in de zaak van

[appellant 1] ,

wonende te [plaats] , gemeente [gemeente] ,

hierna te noemen: [appellant 1] ,

2. [appellant 2],

wonende te [plaats] , gemeente [gemeente] ,

hierna te noemen: [appellant 2] ,

appellanten,

hierna gezamenlijk te noemen: de gebroeders [appellanten] ,

advocaat: mr. J.H.J. Rijntjes te Rotterdam,

tegen

[geïntimeerde 1] ,

wonende te [plaats] , gemeente [gemeente] ,

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [plaats] , gemeente [gemeente] ,

geïntimeerden,

hierna te noemen: het echtpaar [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. P.A. van Lange te Rotterdam.

De procedure in hoger beroep

1.1.Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

het dossier van de procedure voor de Rechtbank Rotterdam tussen de gebroeders [appellanten] als eisers en het echtpaar [geïntimeerden] als gedaagden, leidend tot de vonnissen van die rechtbank van 14 november 2018 (hierna: het tussenvonnis) en 27 maart 2019 (hierna: het eindvonnis);

de dagvaarding in hoger beroep van de gebroeders [appellanten] van 27 augustus 2019;

de memorie van grieven, tevens akte houdende wijziging van eis, van de gebroeders [appellanten] van 19 november 2019, met een inventarisstaat en één productie;

de memorie van antwoord van het echtpaar [geïntimeerden] van 25 februari 2020, met de producties A en B in hoger beroep;

de akte houdende uitlating producties en antwoord op het bezwaar tegen de wijziging van eis van de gebroeders [appellanten] van 21 april 2020, met de producties 51a t/m 51c; en

de antwoordakte van het echtpaar [geïntimeerden] van 19 mei 2020.

De feiten

2.1Deze zaak gaat over erfdienstbaarheden van weg ten behoeve van percelen van de gebroeders [appellanten] over percelen van het echtpaar [geïntimeerden] . Daarbij gaat het hof uit van de volgende feiten, waarover partijen niet van mening verschillen.

2.2De huidige kadastrale situatie ter plaatse kan worden afgebeeld met behulp van de volgende kadastrale kaart met aantekeningen, waarvan de bovenkant naar het noorden is gericht (hierna: de kadastrale kaart) en waarop ‘App1’ staat voor [appellant 1] en ‘App2’ voor [appellant 2] :

2.3
[appellant 1] is sinds begin jaren 1970 eigenaar of erfpachter van het perceel [plaats] sectie […] 384 (hierna: perceel 384), voorheen genummerd 2444, en bewoner van het daarop gelegen woonhuis [adres 1] , op de kaart aangegeven met het nummer 49.

2.4Destijds vormden de percelen die op de kaart zijn genummerd 4928 en 4929, respectievelijk ten oosten en ten zuidoosten van perceel 384, één perceel, aangeduid als [plaats] sectie […] 4652 (hierna: perceel voorheen 4652). Dit perceel is later gesplitst in de hiervoor genoemde percelen [plaats] sectie […] 4928 en 4929, (hierna: percelen 4928 en 4929).

2.5Ten oosten van perceel 4928 ligt het perceel [plaats] sectie […] 2417 (hierna: perceel 2417), met daarop het woonhuis [adres 2] , op de kaart aangegeven met het nummer 47. Eigenares van het perceel voorheen 4652 en van perceel 2417 was in de jaren 1970 [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). Het woonhuis nr. 47 en het recht van erfpacht met betrekking tot perceel 2417 hoorden destijds toe aan [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ).

2.6Op de grens tussen de percelen voorheen 2444 (nu 384) en voorheen 4652 (nu 4928, hierna: de erfgrens) liep destijds een sloot (hierna: de scheidsloot). [appellant 1] heeft deze scheidsloot in het midden van de jaren 1970 laten dempen. De gebroeders [appellanten] hebben de volgende tekening in het geding gebracht (waarvan de bovenkant klaarblijkelijk naar het zuiden is gericht), die naar eigen zeggen een ontwerptekening is die [appellant 1] heeft gemaakt ten behoeve van deze demping (hierna: de dempingstekening).

2.7
[appellant 1] heeft daarna op de gedempte plek een weg laten aanleggen (hierna: de uitweg), waarvan het huidige approximatieve verloop op de kadastrale kaart met streepjes aan weerszijden van de erfgrens is aangegeven. Zij mondt aan haar noordzijde uit op een ventweg die parallel loopt aan de hoger, op een dijk gelegen [adres] (op de kadastrale kaart aangegeven met “Openbare weg”; deze noordzijde van de uitweg hierna: de uitrit). Aan haar zuidzijde leidt de uitweg aan de zuidoostkant naar perceel 4929 en aan de zuidwestkant naar het perceel [plaats] sectie […] 523 (hierna: perceel 523). Dat perceel 523 is sinds 2015 van [appellant 2] .

In 1979 hebben [betrokkene 1] en [appellant 1] een notariële akte (hierna: de akte 1979) laten verlijden met onder andere de volgende inhoud:

“in aanmerking nemende:

dat [ [betrokkene 1] ] eigenaresse is van het [perceel voorheen 4652];

dat [ [appellant 1] ] erfpachter is van het [perceel 384];

dat tussen de [percelen voorheen 4652 en 384] een sloot heeft gelopen, welke door [ [appellant 1] ] is gedempt en waarop voor zijn rekening een weg werd aangelegd om te komen en te gaan van- en naar de openbare weg;

dat [ [appellant 1] ] geen toestemming tot het vorenstaande heeft verkregen van [ [betrokkene 1] ];

dat partijen thans gemelde uitweg willen vestigen, waar toe zij het navolgende zijn overeengekomen:

De erfdienstbaarheid van weg om vanaf beide erven de openbare weg en vanaf de openbare weg beide erven te kunnen bereiken over een strook grond, zoals ter plaatse is aangeduid.

(…)

De comparant, verklaarde (…) dat terzake van deze erfdienstbaarheid zullen gelden de navolgende tussen partijen overeengekomen bepalingen:

1. De weg, die niet zal mogen worden verlegd, zal mogen worden gebruikt niet alleen als voetpad voor mens en dier, doch tevens als rijweg voor wagens, auto’s, landbouwmachines, graafwerktuigen, motoren, rijwielen en alle andere vervoermiddelen in de ruimste zin des woords.

2. Het onderhoud en het schoonhouden van de weg en de bestrating is voor rekening van
[appellant 1] ].

3. (…)

4. Uitdrukkelijk wordt bepaald dat de erfdienstbaarheid ongewijzigd zal blijven voortbestaan ook al mocht het perceel voorheen 4652] verder bebouwd, verbouwd, gesplitst of van aard of bestemming worden veranderd, ongeacht de eventueel daarvoor veroorzaakte verzwaring.

5. hierna: de erfdienstbaarheid 1979).

2.9Bij akte van 15 mei 1981 heeft [betrokkene 2] onder andere het woonhuis nr. 47 met tuin en verdere aanhorigheden en de altijddurende erfpacht van perceel 2417 verkocht aan [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ), die toen in dat woonhuis is gaan wonen, onder de verplichting tot gestanddoening van de erfdienstbaarheid 1979.

2.10Bij overeenkomst van 25 mei 1981 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] verhuurd “een perceel pad, thans in gebruik als siertuin, ter grootte van ± 241 centiaren, gelegen aan de [adres 2] , [perceel voorheen 4652] gedeeltelijk, zoals is aangegeven op bijgaande kaart”.

2.11De gebroeders [appellanten] hebben een tekening in het geding gebracht, met de hand gedateerd 12 mei 1981, waarvan hierna het detail van de betrokken percelen wordt weergegeven, met het noorden naar boven (hierna: de kaart 1981).

Onder aan deze tekening staat onder andere de volgende, deels met de hand geschreven toelichting:

“[Kleur 1] pad: 1.5 meter over eigendom van de heer [appellanten] (…)

meter over eigendom van [betrokkene 1] (…)

laatste stuk ter lengte van 10 meter en ter breedte van 3 meter over eigendom
van [betrokkene 1]
1,5 m oude sloot

1,5 oud pad

[Kleur 2] strook grond van ongeveer 241 c.a. te verhuren aan de heer [betrokkene 3].”

Bij akte van 2 januari 1990 (hierna: de akte 1990) heeft [betrokkene 1] het volgende geleverd aan [betrokkene 3] :

“a. een perceeltje grond, bestaande uit tuin en pad, gelegen aan de [adres] (…), uitmakende een ter plaatse behoorlijk aangeduid gedeelte (…) van het [perceel voorheen 4652], zoals op een (…) tekening met arcering schetsmatig is aangegeven, van welke tekening één exemplaar aan deze minute wordt gehecht (…); en

b
. de blote eigendom vanperceel 2417] (…).”

In artikel 9 van deze akte is verwezen naar de erfdienstbaarheid 1979 en is de inhoud daarvan integraal aangehaald.

In artikel 10 van deze akte zijn de volgende drie nieuwe erfdienstbaarheden gevestigd:

“a. Ten behoeve van [wat nu perceel 4929 is] – als heersend erf – en ten laste van [wat nu perceel 4928 is] voorzover bestaande uit pad – als lijdend erf – wordt bij deze gevestigd het recht van weg om te komen van- en te gaan naar de openbare weg.

b. Ten behoeve van wat nu perceel 4929 is] – als heersend erf – en ten laste van een strookje grond, uitmakend een ongeveer zuid-westelijk gedeelte van (…) [perceel 2417] zoals met kruisarcering schetsmatig op gemelde tekening is aangegeven – als lijdend erf – wordt bij deze gevestigd (…) het recht van weg om te komen van en te gaan naar de hiervoor sub a. bedoelde uitweg.

(…)

[c] [Comparanten als lasthebbers van [appellant 1] en [betrokkene 3] ] verklaarden bij deze over en weer te vestigen de volgende erfdienstbaarheid van weg:

ten behoeve en ten laste van [perceel 2417] en van [wat nu perceel 4928 is] voorzover bestaande uit pad; en

ten behoeve en ten laste van [perceel 384] (…) voorzover bestaande uit pad;

zulks om te komen van- en te gaan naar de openbare weg.” (hierna: de erfdienstbaarheden 1990a t/m 1990c, tezamen de erfdienstbaarheden 1990; het met kruisarcering aangegeven deel van perceel 2417 waarop de erfdienstbaarheid 1990b betrekking heeft hierna: het hoekje van perceel 2417).Aan deze akte is een kaart gehecht waarvan hierna een detail met de erfgrens wordt weergegeven, met: (i) gearceerd het onder a. verkochte, met de handgeschreven aanduidingen “gedeelte tuin” en “gedeelte pad”; en (ii) onderin het hoekje van perceel 2417 (hierna: de kaart 1990).

2.13Later in 1990 is [appellant 1] eigenaar geworden van het gedeelte van het perceel voorheen 4652 dat nu perceel 4929 is.

2.14Op enig moment heeft [betrokkene 3] aan zijn zijde van de uitweg een heg laten planten (hierna: de heg van [betrokkene 3] ).

2.15In 2003 hebben de erven van [betrokkene 3] de percelen 4928 en 2417 verkocht aan het echtpaar [geïntimeerden] , dat in het woonhuis nr. 47 is komen wonen.

2.16De gebroeders [appellanten] hebben de hierna volgende foto’s in de procedure gebracht van de situatie voorafgaand aan een herbestrating van de uitweg waartoe [appellant 1] op enig moment na 2003 opdracht heeft gegeven (producties 33a t/m 33c, hierna: foto’s 33). Het noordelijke deel van de uitweg was al voorafgaand aan die herbestrating bestraat, terwijl het zuidelijke deel bestond uit zogeheten stelconplaten, met aan weerszijden stroken bestrating of grind, en met aan de buitenkant van de oostelijk gelegen strook de heg van [betrokkene 3] en aan de buitenkant van de westelijk gelegen strook ook een, door [appellant 1] aangelegde, heg. Ongeveer halverwege de uitweg bevindt zich een slagboom die in open stand aan de zijde van perceel 384 van [appellant 1] parallel aan de uitweg staat en die vanuit die stand in een horizontaal vlak kan dichtdraaien naar een stand haaks op de uitweg.

Productie gebroeders [appellanten] 33a: Blik naar het noorden vanuit halverwege de uitweg, richting de [adres]

Productie gebroeders [appellanten] 33b: Blik vanuit de uitweg naar het zuidelijke uiteinde, met linksachter perceel 4929 en rechtsachter perceel 523

Productie gebroeders [appellanten] 33c: Blik naar de noordelijk gelegen uitrit vanuit ongeveer halverwege de uitweg, met links, aan de kant van perceel 384, de slagboom

2.17Op enig moment tussen 2003 en 2013 heeft [appellant 1] de uitweg laten herinrichten, waarbij het deel dat bestond uit stelconplaten is vervangen door bestrating. Aan de zuidzijde van de uitweg heeft [appellant 1] een hek met een ingang naar perceel 4929 laten plaatsen (hierna ook: het hek van [appellant 1] ).

2.18In 2013 heeft het echtpaar [geïntimeerden] zijn tuin laten herinrichten. Daarbij heeft het op perceel 4928 de heg van [betrokkene 3] laten verwijderen en, evenwijdig aan de uitweg, een schutting met het uiterlijk van een muur (hierna ook: de schutting van [geïntimeerden] ) laten plaatsen. Tussen die schutting en de bestrating van de uitweg lagen na die herinrichting een plint van betonnen banden (hierna: de betonnen plint) en een smalle strook aarde. Bij de uitrit heeft het echtpaar een inham met een parkeerplaats laten aanleggen (hierna: de inham). Aan de zuidzijde heeft het echtpaar [geïntimeerden] zijn schutting schuin laten aanleggen, richting het zuidoosten. De volgende foto’s geven deze situatie weer.

Oostzijde van de uitrit, gezien vanuit het noorden, met de inham

Blik naar het zuiden vanuit halverwege de uitweg, met aan de oostzijde een toegang tot het terrein van het echtpaar [geïntimeerden] , ongeveer tegenover de slagboom, en daarna de schutting van [geïntimeerden] .

Zuidelijk gedeelte, gezien vanuit de uitweg, met aan de oostelijke zijde eerst de schutting van [geïntimeerden] en daarachter het hek van [appellant 1] .

2.19De gebroeders [appellanten] hebben een kaart met kadastrale metingen in de procedure gebracht (hierna: de kadastrale metingen).

Het geding voor de rechtbank

3.1Bij de rechtbank hebben de gebroeders [appellanten] gevorderd dat de rechtbank het echtpaar [geïntimeerden] zou veroordelen, zakelijk weergegeven, uitvoerbaar bij voorraad, op straffe van een dwangsom en met veroordeling in de proceskosten:

a. tot het zich onthouden van inbreuken op de erfdienstbaarheden van weg ten laste van de percelen 4928 en 2417; en

b. hoofdelijk tot het vrijmaken, heraanleggen als deel van de uitweg en vrijhouden van:

i. de breedte van de inham over de lengte van de uitrit;

ii. een strook van 1,75 meter van de erfgrens over de volle lengte van de uitweg; en

iii. de zuidzijde van perceel 4928 en het hoekje van perceel 2417, ten behoeve van perceel 4929.

[appellant 1] heeft die vorderingen onder andere gebaseerd op de hiervoor onder 2. beschreven erfdienstbaarheden. [appellant 2] heeft die vorderingen gebaseerd op het ontstaan door verjaring van dezelfde erfdienstbaarheid van weg over het deel van de uitweg dat over perceel 4928 loopt.

3.2De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen. Daartoe heeft zij, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt overwogen, waarbij zij in haar eindvonnis een verzoek van de gebroeders [appellanten] heeft afgewezen om terug te komen op eindbeslissingen in haar tussenvonnis.

– Over de erfdienstbaarheid 1979 zegt de akte 1979 alleen dat deze loopt “over een strook grond, zoals ter plaatse is aangeduid”, en dat de uitweg, “die niet zal mogen worden verlegd, zal mogen worden gebruikt niet alleen als voetpad voor mens en dier, doch tevens als rijweg voor wagens, auto’s, landbouwmachines, graafwerktuigen, motoren, rijwielen en alle andere vervoermiddelen in de ruimste zin des woords.” (r.o. 5.3 tussenvonnis).

– Wat de uitrit betreft geven de door de gebroeders [appellanten] in de procedure gebrachte tekeningen hetzij helemaal geen beeld van de loop van de uitweg, hetzij geen beeld van wat die loop in 1979 was, toen de erfdienstbaarheid werd gevestigd (r.o. 5.3.1 tussenvonnis). De erfdienstbaarheden 1990a en 1990b hebben alleen betrekking op perceel 4928 “voor zover bestaande uit pad”, waarbij het gedeelte van dat perceel dat op de kaart 1990 is aangeduid als “gedeelte pad” tot aan de openbare weg aan de noordkant rechtdoor loopt. Dit is anders bij het deel dat op die kaart is aangeduid als “gedeelte tuin”, dat aan de noordkant van het perceel uitwaaiert naar het oosten (r.o. 5.4 tussenvonnis).

– Over de breedte van de erfdienstbaarheid kan alleen iets worden afgeleid uit de passage uit de akte 1979 over het type verkeer dat volgens de erfdienstbaarheid 1979 de uitweg mag gebruiken. Aangenomen moet worden dat de weg die [appellant 1] voor het vestigen van die erfdienstbaarheid op de plaats van de gedempte scheidsloot heeft laten aanleggen destijds breed genoeg was om de in die erfdienstbaarheid bedoelde wagens daarover te laten rijden. Als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van de gebroeders [appellanten] dat het verharde deel van de uitweg sinds 1979 2 meter breed was, met aan weerszijden 50 cm berm, en als men in aanmerking neemt dat [appellant 1] de uitweg daarna heeft laten bestraten, dan is op foto 37B te zien dat aan de zijde van [appellant 1] nog steeds een berm ligt, en aan de zijde van het echtpaar [geïntimeerden] niet meer. De nieuwe bestrating is daarom mede aangelegd over de voormalige berm heen aan de zijde van het echtpaar [geïntimeerden] . Dat betekent dat de weg nu 3 meter breed is, namelijk 2,5 meter verharde weg en 0,5 meter onverharde weg. Dat zou anders zijn als het echtpaar [geïntimeerden] zijn schutting dichterbij de erfgrens heeft geplaatst dan de heg van [betrokkene 3] , maar uit de kadastrale meting blijkt dat dat niet het geval is. De uitweg is nu daarom nog steeds zo breed als de veronderstelde breedte in 1979. Als de gebroeders [appellanten] vinden dat de uitweg te smal is geworden, kunnen zij overwegen om die aan de zijde van [appellant 1] te verbreden. Ook is het echtpaar [geïntimeerden] bereid de betonnen plint te verwijderen (r.o. 5.5 tussenvonnis).

– Met betrekking tot het hoekje van perceel 2417 geeft de erfdienstbaarheid 1990b, gelezen in het licht van de erfdienstbaarheid 1979, de eigenaar van perceel 4929 de mogelijkheid de uitweg te bereiken met de in de akte van 1979 genoemde voertuigen (r.o. 5.5 (bis) tussenvonnis). Een brief waarin een hovenier aan [appellant 1] schrijft dat “de toegang tot [de tuin van [appellant 1] ] en weide [achter het perceel van [appellant 1] ] en daarnaast [voor de hovenier] haast onbegaanbaar [is]” biedt geen steun voor de stellingen van de gebroeders [appellanten] , omdat de erfdienstbaarheid 1990b toegang moet geven van en naar perceel 4949 en niet naar de tuin van [appellant 1] en omdat de gebroeders [appellanten] niet hebben toegelicht wat wordt bedoeld met “de weide achter jouw perceel en daarnaast” (r.o. 2.6 eindvonnis). Op de door de gebroeders [appellanten] overgelegde foto’s van de zuidzijde van de uitweg is bij de toegang tot perceel 4929 het hek van [appellant 1] te zien. Op die foto’s is geen overhangende begroeiing of tuinbed te zien. Op foto 37B is te zien dat de draai van een 2,90 meter brede grasmaaimachine vanaf de uitweg niet wordt belemmerd door de schutting van [geïntimeerden] , maar door het hek van [appellant 1] . De rechtbank begrijpt niet waarop de gebroeders [appellanten] hun standpunt baseren dat die machine tussen de schutting van [geïntimeerden] en een paal door moeten kunnen die de grens tussen de percelen 384 en 4928 markeert, aangezien de uitweg voor de helft over perceel 384 loopt. Afgezien van het hek van [appellant 1] is de uitweg met de in de akte van 1979 bedoelde voertuigen goed te bereiken vanaf perceel 4929 en is dat perceel goed te bereiken vanaf de uitweg (r.o. 2.7 eindvonnis).

– Als het gaat om het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring hebben de gebroeders [appellanten] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [appellant 2] onafgebroken bezitter is geweest van de door hem beschreven erfdienstbaarheid. Zij hebben namelijk onvoldoende omstandigheden genoemd waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting van [appellant 2] of zijn rechtsvoorgangers kan worden afgeleid om een bevoegdheid uit te oefenen als gerechtigde van een erfdienstbaarheid van weg over het deel van de uitweg dat over perceel 4928 loopt, en dus meer dan als gebruiker daarvan (r.o. 5.6 tussenvonnis).

De vorderingen in hoger beroep

4.1In hoger beroep vorderen de gebroeders [appellanten] , met vermeerdering van eis, dat het hof de vonnissen van de rechtbank zal vernietigen en het echtpaar [geïntimeerden] zal veroordelen, zakelijk weergegeven, op straffe van een dwangsom en met veroordeling in de kosten van deze procedure:

a. tot het zich onthouden van inbreuken op de erfdienstbaarheden van weg ten laste van de percelen 4928 en 2417; en

b. hoofdelijk, tot het binnen acht dagen na dit arrest geheel vrijmaken, heraanleggen als deel van de uitweg en vrijhouden van:

i. de breedte van de inham over de lengte van de uitrit;

ii. een strook van 2,25 meter van de erfgrens over de volle lengte van de uitweg; en

iii. de zuidzijde van perceel 4928 en het hoekje van perceel 2417, ten behoeve van perceel 4929.

De vermeerdering van eis omvat, naast de vergroting van de afstand in de vordering onder b. sub ii. van 1,75 meter naar 2,25 van de erfgrens, een nieuwe grondslag, namelijk een beroep op artikel 719 (oud) van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).

4.2Het echtpaar [geïntimeerden] concludeert dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van de gebroeders [appellanten] zal afwijzen en die gebroeders zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

De beoordeling van het hoger beroep

De vermeerdering van eis

5.1Het echtpaar [geïntimeerden] maakt bezwaar tegen de vermeerdering van eis. In de procedure voor de rechtbank hadden de gebroeders [appellanten] aanvankelijk onder andere een verbreding en heraanleg gevorderd over de gehele lengte van de uitweg naar 1,5 meter vanaf de erfgrens. Daarna, tijdens de comparitie, hebben de gebroeders [appellanten] deze eis zonder uitleg vermeerderd naar een breedte van 1,75 meter vanaf de erfgrens. Dat de gebroeders [appellanten] nu in hoger beroep die eis opnieuw vermeerderen, deze keer naar een breedte van 2,25 meter vanaf de erfgrens, zonder uitleg en zonder aan te bieden dezelfde ruimte aan de zijde van perceel 384 te zullen bieden, is in strijd met de goede procesorde, aldus nog steeds het echtpaar [geïntimeerden] .

Het hof verwerpt dit bezwaar. Op grond van de herkansingsfunctie van het hoger beroep strekt dat hoger beroep er mede toe de in hoger beroep komende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Op grond van art. 353 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) in verbinding met art. 130 Rv komt daarbij aan de oorspronkelijke eiser de bevoegdheid toe om in hoger beroep (de grondslag van) zijn eis te veranderen of te vermeerderen.n

HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8895, NJ 2001/197, r.o. 3.5.

Deze bevoegdheid wordt slechts beperkt door de in die bepalingen genoemde eisen van een goede procesorde, alsmede door de twee conclusie-regel. Anders dan het echtpaar [geïntimeerden] meent, levert een eisvermeerdering zonder uitleg en zonder het door hem beschreven ‘tegenaanbod’ geen strijd op met de goede procesorde. Voor het in hoger beroep kunnen vermeerderen van de eis is niet vereist dat [appellant 1] moet aanbieden dezelfde ruimte op perceel 384 te verlenen als de ruimte die de gebroeders [appellanten] op perceel 4928 eisen, terwijl aan de herkansingsfunctie van het hoger beroep eigen is dat de gebroeders [appellanten] die eis in hoger beroep eventueel opnieuw kunnen vermeerderen, zonder dat daarvoor noodzakelijk is dat zij uitleggen waarom zij dat pas in hoger beroep doen.

De erfdienstbaarheden 1979 en 1990

5.3Met de Grieven 1 tot en met 7 en 11, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, vechten de gebroeders [appellanten] het oordeel van de rechtbank aan met betrekking tot de loop en de breedte van de erfdienstbaarheden 1979 en 1990 over de percelen 4928 en 2417.

– Grief 1, gelezen in samenhang met de punten 2.1 t/m 2.8 van de memorie van grieven, stelt aan de orde dat de rechtbank de volgende feiten niet of onvoldoende bij haar oordeel heeft betrokken.

* Uit de volgende omstandigheden volgt dat het echtpaar [geïntimeerden] zijn schutting meerdere tientallen centimeters ten westen van de heg van [betrokkene 3] heeft laten plaatsen, over het onverharde deel van de uitweg heen.

(i) Na het plaatsen van de schutting van [geïntimeerden] sloot de slagboom niet meer, waarna [appellant 1] een stuk (inclusief afsluitstuk) van 40 cm van die slagboom heeft moeten afzagen om het weer te laten sluiten;

(ii) De schutting van [geïntimeerden] staat op een lijn ten westen van de lijn van het hek van [appellant 1] , dat [appellant 1] eerder op die lijn heeft laten aanleggen om het te laten aansluiten op de heg van [betrokkene 3] .

(iii) De gebroeders [appellanten] hebben aangeboden getuigen te horen, waaronder zichzelf en een zoon van [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] jr.). [betrokkene 3] jr. kan verklaren dat zijn vader diens heg heeft geplant op 1,25 meter van de stelconplaten van 2 meter breed die destijds met het midden op de erfgrens lagen. De stelconplaten lagen daarmee met 1 meter op perceel 4928 en met 1 meter op perceel 384. Aan beide kanten van de stelconplaten lag een berm van 1,25 meter breed, voor een totale breedte van de uitweg van 4,5 meter, met 2,25 meter op elk perceel.

* Uit de dempingstekening volgt dat de scheidsloot 5 meter breed was, waardoor de daarna op die plek aangelegde uitweg ten minste 4,5 meter breed moet zijn geweest.

De gebroeders [appellanten] klagen in de laatste alinea van punt 3.2 van hun memorie van grieven ook over het feit dat de rechtbank ten onrechte het woord “muur” heeft gebruikt om de schutting van [geïntimeerden] aan te duiden. Bij deze klacht hebben zij geen belang, gelet op de in onderdeel 2 van dit arrest vastgestelde feiten, waarin het hof met deze klacht rekening heeft gehouden.

– Grief 2 stelt aan de orde dat de rechtbank aan de gebroeders [appellanten] stellingen over de loop en breedte van de uitweg heeft toegeschreven die deze gebroeders niet hebben ingenomen.

– Grief 3 klaagt dat de rechtbank geen acht heeft geslagen op de fysieke werkelijkheid, zoals die blijkt uit de foto’s die de gebroeders [appellanten] in de procedure hebben gebracht van de situatie die ter plekke decennialang heeft bestaan, voorafgaand aan de herbestrating door [appellant 1] en de herinrichting van de tuin door het echtpaar [geïntimeerden] (artikel 5:73 lid 1 BW). Daarnaast geldt dat het niet in strijd is met een uitleg naar objectieve maatstaven om, wanneer een notariële akte die voor meerderlei uitleg vatbaar is naar feitelijke kenmerken verwijst, die akte mede aan de hand van waarneming van die feitelijke kenmerken uit te leggen.n

HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:337, NJ 2014/119 (Bakermans c.s./Mitros), r.o. 3.6.3.

De gebroeders [appellanten] verwijzen voor die feitelijke kenmerken naar de foto’s 33a t/m c.

– Volgens Grief 4 is de rechtbank ten onrechte voorbij gegaan aan het bewijsaanbod van de gebroeders [appellanten] , onder andere als het gaat om het afgezaagde stuk slagboom en het horen van getuigen, waaronder [betrokkene 3] jr.

– Grief 5 klaagt over het oordeel van de rechtbank dat het echtpaar [geïntimeerden] zijn schutting niet dichter bij de erfgrens heeft geplaatst dan de heg van [betrokkene 3] . Uit de kadastrale meting, die in 2017 is verricht, kunnen geen conclusies worden getrokken over de situatie ter plekke in 2013. De gebroeders [appellanten] zijn niet gek en beginnen niet voor niets een procedure tegen het echtpaar [geïntimeerden] . Ook hebben zij op dit punt bewijs aangeboden, waaronder de uitleg over de afgezaagde slagboom en de verplaatsing van de lijn van de schutting van [geïntimeerden] ten opzichte van de lijn van het hek van [appellant 1] . De rechtbank is ten onrechte voorbij gegaan aan onweersproken stellingen van de gebroeders [appellanten] . Met deze grief klagen de gebroeders [appellanten] ook over het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het hoekje van het perceel 2417, dat door de westwaartse verplaatsing van de schutting van [geïntimeerden] ontoegankelijk is geworden.

– Volgens Grief 6 heeft de rechtbank de door de gebroeders [appellanten] in de procedure gebrachte tekeningen deels niet bij haar beoordeling betrokken, deels niet in onderling verband beschouwd en deels onjuist beoordeeld.

* Als het gaat om de breedte van de uitweg heeft de rechtbank niet verwezen naar producties 23 (de dempingstekening) en 42. De tekeningen in de producties 9, 20 en 25 heeft zij onjuist beoordeeld en gedenatureerd.

* Hetzelfde geldt met betrekking tot de tekeningen in verband met de breedte van de uitrit.

– Ook Grief 7 klaagt over het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de uitrit. De tekeningen die de gebroeders [appellanten] als producties 20, 25 en 43a t/m 43d in de procedure voor de rechtbank hebben gebracht laten de verbreding van de uitweg zien ter hoogte van de uitrit. De gebroeders [appellanten] bieden op dit punt ook getuigenbewijs aan, waaronder van [appellant 1] , diens vrouw en [betrokkene 3] jr. Deze wijze van gebruik van de verbrede uitrit is beslissend voor de uitleg van de erfdienstbaarheid (artikel 5:73 lid 1 BW).

– Met Grief 11 klagen de gebroeders [appellanten] over het oordeel van de rechtbank over het hoekje van perceel 2417. Volgens hen volgt uit het feit dat het echtpaar [geïntimeerden] dat hoekje met de schutting van [geïntimeerden] heeft afgesloten per definitie dat het echtpaar de erfdienstbaarheid 1990b schendt. En ook hier geldt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het echtpaar [geïntimeerden] zijn schutting niet ten westen van de heg van [betrokkene 3] heeft laten plaatsen. Ten slotte heeft de rechtbank de verklaring van de hovenier en de door de gebroeders [appellanten] overgelegde foto’s van het betrokken deel van de uitweg onjuist uitgelegd, onder andere door de relevantie van het markeringspunt tussen de percelen 384, 4928 en 523 te negeren.

Deze grieven falen om de volgende redenen.

De juridische maatstaf

5.5De gebroeders [appellanten] beroepen zich als grondslag voor hun vorderingen op de erfdienstbaarheden 1979 en 1990 en dragen daarom volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en, bij voldoende toegelichte betwisting door het echtpaar [geïntimeerden] , de bewijslast met betrekking tot de inhoud van die erfdienstbaarheden. Artikel 5:73 lid 1 BW schrijft voor dat de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Dat lid bepaalt verder dat wanneer een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze is uitgeoefend, deze wijze van uitoefening dan in geval van twijfel beslissend is. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, komt het bij de uitleg van de aktes 1979 en 1990 aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, zoals die kan worden afgeleid uit de in die aktes gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van die aktes.n

HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9168, NJ 2004/251 (Teijsen/Marcus).

Uit de bewoordingen van artikel 5:73 lid 1 BW volgt dat aan de plaatselijke gewoonte en de wijze van uitoefening slechts betekenis toekomt als de betrokken akte op een bepaald punt geen (eenduidige) regeling geeft.

De akte 1979 bepaalt dat de erfdienstbaarheid 1979 kan worden uitgeoefend “over een strook grond, zoals ter plaatse is aangeduid”, met de toevoeging dat de uitweg “zal mogen worden gebruikt niet alleen als voetpad voor mens en dier, doch tevens als rijweg voor wagens, auto’s, landbouwmachines, graafwerktuigen, motoren, rijwielen en alle andere vervoermiddelen in de ruimste zin des woords”. De akte 1990 herhaalt woordelijk de erfdienstbaarheid 1979 en geeft verder geen uitdrukkelijke aanwijzingen over de loop en de breedte van de erfdienstbaarheden. Net als de rechtbank gaat het hof er daarom van uit dat de opstellers van de akte 1990 daarvoor hebben willen aansluiten bij de loop en breedte van de erfdienstbaarheid 1979. Geen van de partijen heeft het standpunt ingenomen dat de aktes 1979 en 1990 geen duidelijke regeling bevatten voor de breedte en de loop van de erfdienstbaarheden 1979 en 1990. Die regeling is ook duidelijk, zij het moeilijk te reconstrueren, namelijk:

(i) een recht van weg over een strook van perceel 4928 zoals in 1979 ter plaatse aangeduid en met het verkeer zoals bedoeld in de akte 1979; en

(ii) een recht van weg over het hoekje van perceel 2417 met datzelfde verkeer, om te gaan naar en te komen van perceel 4929.

Wat de gebroeders [appellanten] hebben aangevoerd over de plaatselijke gewoonte en de wijze van uitoefening is daarom niet relevant.

De breedte van de uitweg

5.7De gebroeders [appellanten] hebben niets gesteld over de breedte van de voertuigen die in 1979 van die uitweg gebruik moesten kunnen maken. In eerste aanleg hebben zij gesteld dat destijds agrarische voertuigen de achterliggende percelen moesten kunnen bereiken, maar zij hebben niet verduidelijkt hoe breed die waren. Zij hebben weliswaar twee foto’s overgelegd van voertuigen met breedtematen, namelijk een tractor met zaaiaanhang met de vermelding ‘3mt 7’ en een vrachtwagen met de vermelding ‘tussen de spiegels 3mt 15 Wielbasis 260’, maar in hun toelichting bij deze foto’s hebben zij niet toegelicht wanneer deze foto’s zijn genomen. Daarom blijkt nergens uit dat deze voertuigen in 1979 wel, maar nu niet meer, met gebruik van de erfdienstbaarheid van weg over perceel 4928 naar de achterliggende percelen van de gebroeders [appellanten] konden of kunnen rijden. Een versmalling of verplaatsing van de uitweg kan op basis van deze voertuigmaten niet komen vast te staan.

5.8Als het gaat om de aanduiding van de breedte van de voor de uitweg bestemde strook grond ter plaatse in 1979 hebben de gebroeders [appellanten] een beroep gedaan op de volgende tekeningen en foto’s.

De dempingstekening (productie 23 van de gebroeders [appellanten] in eerste aanleg): Volgens de gebroeders [appellanten] volgt uit deze tekening dat de scheidsloot, inclusief oevers, 5 meter breed was. Dat is echter niet juist, omdat de maatvoering “5.00” waarnaar de gebroeders op dit punt verwijzen op die tekening niet de breedte van de scheidsloot aangeeft, maar de breedte van het stuk van de haaks daarop liggende dijksloot dat was gelegen tussen twee heulen die aan weerszijden van die scheidsloot over de dijksloot heen waren gemetseld. Volgens de tekening is de scheidsloot minder breed dan ongeveer een derde van de breedte van dat tussenstuk van 5 meter, en daarmee in ieder geval minder dan 2 meter breed. Verder is op deze tekening geen aparte aanduiding te zien van oevers of zijpaden van de scheidsloot. Het hof kan daarom aan deze tekening geen informatie ontlenen over hoe de uitweg in 1979 ter plaatse was aangeduid.

Productie 42 van de gebroeders [appellanten]: Deze productie is een kadastrale kaart waarop de scheidsloot is ingetekend, met aan weerszijden een pad. De scheidsloot lijkt op die tekening geheel op perceel 4928 te liggen. Het westelijke pad loopt precies langs het woonhuis nr. 49 en het oostelijke pad loopt deels door het woonhuis nr. 47 heen. In een afwijkend lettertype zijn op deze kaart de woorden “oude situatie”, “sloot” en (twee keer) “uitpad” aangebracht. Volgens de gebroeders [appellanten] volgt uit de schaal onderaan de tekening dat de scheidsloot 4 meter breed was en dat de twee uitpaden ieder 3,25 meter breed waren. In de akte waarmee zij deze kaart in de procedure voor de rechtbank hebben gebrachtn

Akte houdende wijziging van eis tevens overlegging producties van 7 juni 2018.

hebben de gebroeders [appellanten] niet toegelicht hoe deze tekening tot stand is gekomen. Het echtpaar [geïntimeerden] heeft aangevoerd dat het hier gaat om een door de gebroeders [appellanten] zelf gemaakte tekening, waaraan geen bewijskracht toekomt, en de gebroeders [appellanten] hebben dat niet weersproken. Die tekening is ook in tegenspraak met hun eigen stellingen, aangezien zij steeds hebben aangevoerd dat de scheidsloot precies op de erfgrens lag en dat daarom de uitweg voor de helft op perceel 4928 en voor de helft op perceel 384 was aangelegd. Het hof kan daarom ook aan deze kaart geen gegevens ontlenen over hoe de uitweg in 1979 ter plaatse was aangeduid.

– De kaart 1990 (productie 9 van de gebroeders [appellanten] in eerste aanleg): Deze kaart, die hoort bij de akte 1990, zegt niets over de breedte van de uitweg in 1979.

– De huidige kadastrale kaart (productie 20 van de gebroeders [appellanten] in eerste aanleg): Hetzelfde geldt voor de huidige kadastrale kaart.

– De kaart 1981 (productie 25 van de gebroeders [appellanten] in eerste aanleg): De gebroeders [appellanten] hebben in de akte waarmee zij deze kaart in de procedure voor de rechtbank hebben gebrachtn

Akte houdende overlegging van producties van 7 juni 2018.

alleen de inhoud van de toelichting bij deze kaart herhaald, zonder te verduidelijken hoe zij tot stand is gekomen. Uit de datum van 12 mei 1981 en uit de vermelding dat een strook tuin van “ongeveer 241 c.a.” van wat nu perceel 4928 is aan de heer [betrokkene 3] moet worden verhuurd zou kunnen worden afgeleid dat dit de kaart is, waarvan sprake is in de overeenkomst van 25 mei 1981 waarbij [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] heeft verhuurd “een perceel pad, thans in gebruik als siertuin, ter grootte van ± 241 centiaren, gelegen aan de [adres 2] , [perceel voorheen 4652] gedeeltelijk, zoals is aangegeven op bijgaande kaart” (zie hiervoor onder 2.10). Ook dan kan uit deze kaart echter niet worden afgeleid hoe de uitweg twee jaar eerder, in 1979, ter plaatse was aangeduid. Over een pad is onderaan deze kaart wel opgemerkt dat het 1.5 meter over de eigendom van de heer [appellanten] en 1.5 meter over de eigendom van [betrokkene 1] loopt (zie hiervoor ook 2.11). Dat wijst op een pad van drie meter breed.

5.9Daarmee komt het hof toe aan bespreking van de foto’s 33a t/m c.

– De gebroeders [appellanten] hebben gesteld dat de daarop zichtbare stelconplaten die zijn, die [appellant 1] op de betrokken plek heeft laten leggen na het dempen van de scheidsloot. Het echtpaar [geïntimeerden] heeft dat niet betwist. Dit betekent dat deze stelconplaten er al lagen toen de akte 1979 werd gepasseerd en dat de foto’s 33 dus voor een deel laten zien hoe in 1979 de strook grond waarover de erfdienstbaarheid 1979 mocht worden uitgeoefend “ter plaatse was aangeduid”.

– Tussen partijen is niet in geschil dat die stelconplaten een breedte hebben van 1995 mm, afgerond 2 meter.n

Punt 3.5.3. memorie van grieven, waarin geen betwisting is opgenomen van de daarin beschreven stelling, en productie van het echtpaar [geïntimeerden] A in hoger beroep, bladzijde tussen de foto’s C en D.

– De gebroeders [appellanten] hebben niet geklaagd tegen de aanname van de rechtbank dat deze in opdracht van [appellant 1] aangelegde platen destijds voldoende breed waren om daarover het verkeer te laten rijden dat [appellant 1] voor ogen had toen hij met [betrokkene 1] de erfdienstbaarheid 1979 heeft gevestigd. Het moet daarmee dus gaan om verkeer met voertuigen met een wielbasis van maximaal 2 meter.

– De gebroeders [appellanten] hebben gesteld dat uit de breedte van de stelconplaten die op foto 33b links- en rechtsachter de centrale rij stelconplaten zijn geplaatst kan worden afgeleid dat aan weerszijden van die centrale rij een berm van ongeveer 1 meter moet hebben gelegen. Het echtpaar [geïntimeerden] heeft dat echter betwist en de hiervoor (onder 2.8 en 5.7 genoemde) aanduiding in 1981 van “pad 1.5 meter” op beide eigendommen wijst er op dat er in 1981 niet aan elke zijde van de stelconplaten een hele meter breed aan pad lag. Wel hebben de gebroeders [appellanten] onweersproken gesteld dat voertuigen breder zijn dan hun wielbasis, mede door achteruitkijkspiegels. Om een totale breedte van voertuigen boven een wielbasis van 2 meter te accommoderen zal het hof voor de feitelijke situatie bij de vestiging van de erfdienstbaarheid 1979 uitgaan van een totale breedte van 3 meter, bestaande uit 2 meter verharde weg met aan weerskanten 50 cm onverharde weg.

– Deze breedte van 3 meter geldt ook voor het deel van de uitweg dat al eerder was bestraat en waarvoor de foto’s 33 dus niet kunnen gelden als onderbouwing voor de door de gebroeders [appellanten] gestelde afmetingen, aangezien het verkeer dat van de erfdienstbaarheid gebruik maakt hoe dan ook voor of na die bestrating ook op de stelconplaten van 2 meter breed met onverharde berm aan weerszijden moest kunnen rijden om naar de achterliggende percelen te komen.

– Deze breedte geldt eveneens voor de breedte van de erfdienstbaarheden 1990 over perceel 4928, aangezien die erfdienstbaarheden 1990 op dat punt in het licht van de erfdienstbaarheid 1979 moeten worden uitgelegd.

5.10Volgens de gebroeders [appellanten] zijn de stelconplaten in de jaren 1970 precies met het midden op de erfgrens gelegd, terwijl het echtpaar [geïntimeerden] een driehoeksmeting in de procedure heeft gebracht waaruit volgens dat echtpaar blijkt dat die platen met 86 cm op perceel (thans) 4928 lagen en met 114 cm op perceel 384. Hoe dit precies zit kan in het midden blijven. Uit de kadastrale meting blijkt namelijk dat de betonnen plint nergens op minder dan 1,37 meter van de erfgrens ligt en de schutting van [geïntimeerden] nergens op minder dan 1,51 meter van die grens. Omdat de bestrating tot aan de betonnen plint loopt, heeft [appellant 1] die bestrating bij de herbestrating voor een deel laten leggen over het deel van perceel 4928 dat voorheen een onverharde strook aan de oostzijde van de stelconplatenweg was. Zelfs in de stellingen van de gebroeders [appellanten] dat erfdienstbaarheden tot aan 1,5 meter van de erfgrens lopen en dat de stelconplatenweg precies met het midden op de erfgrens was aangelegd, ligt de schutting van [geïntimeerden] daarom niet in de loop van de erfdienstbaarheden 1979 of 1990 over perceel 4928. Partijen verschillen van mening over de vraag wie de betonnen plint heeft laten aanleggen, maar het echtpaar [geïntimeerden] heeft zich niet verzet tegen verwijdering ervan, terwijl het onderhoud van de bestrating van de uitweg volgens artikel 3 van de akte 1979 voor rekening van [appellant 1] is.

Dat er na het plaatsen van de schutting 40 cm van de slagboom is afgezaagd, bepaalt, wat daar verder van zij, niet de breedte van de erfdienstbaarheden 1979 of 1990 over perceel 4928, alleen al omdat niet duidelijk is hoever de slagboom voor de plaatsing van de schutting van [geïntimeerden] naast de weg reikte. Daarnaast heeft het echtpaar [geïntimeerden] in de procedure voor de rechtbank aangevoerd dat het zijn schutting op de hartlijn van de heg van [betrokkene 3] heeft laten aanleggen en dat die heg vroeger was bijgesnoeid om op dat punt het einde van de slagboom naar zijn eindpunt door te laten draaien. De gebroeders [appellanten] hebben dat niet gemotiveerd weersproken.

De breedte van de uitrit

5.12De gebroeders [appellanten] klagen dat de uitrit altijd verbreed is geweest, zodat voertuigen, waaronder agrarisch rijdend materieel, daar de bocht konden nemen. Zij verwijzen ook naar de tekeningen die zij als producties 20, 25 en 43a t/m 43d in de procedure voor de rechtbank hebben gebracht.

5.13Het hof kan de gebroeders [appellanten] hierin niet volgen.

– Om de hiervoor onder 5.7 genoemde redenen kan het hof aan de huidige kadastrale kaart (productie 20) en aan de kaart 1981 (productie 25) geen informatie ontlenen over de aanduiding of maatvoering ter hoogte van de uitrit van de strook grond van perceel 4928 waarover de erfdienstbaarheid 1979 is gevestigd. Dit maakt dat aan deze producties ook geen informatie kan worden ontleend over de loop, ter hoogte van de uitrit, van de erfdienstbaarheden 1990.

– De producties 43a t/m 43d zijn oude kadastrale tekeningen waarop te zien is dat de erfgrens tussen wat nu de percelen 4928 en 2417 zijn aan de noordzijde van die percelen van een noord/zuid richting afboog naar noord-noordoost/zuid-zuidwest, zoals dat ook nu het geval is. De gebroeders [appellanten] hebben echter niet toegelicht waarom de loop van het recht van weg deze kadastrale grens zou moeten volgen. Daarnaast heeft het echtpaar [geïntimeerden] terecht aangevoerd dat de stippellijn die op de kaart van 1990 die de gebroeders [appellanten] hebben ingeroepen, de grens markeert tussen het “gedeelte pad” en het “gedeelte tuin” van wat nu perceel 4928 is, ter hoogte van de uitrit rechtdoor loopt en niet (vanuit het zuiden komend) parallel aan de erfgrens schuin rechtsaf buigt. Ook heeft het echtpaar [geïntimeerden] onbetwist aangevoerd dat het de betrokken percelen in 2003 heeft gekocht met een boom op de hoek van de uitrit en de ventweg langs de [adres] , die zichtbaar is op de foto’s van de uitrit, en dat [appellant 1] een verbreding aan zijn kant van de uitrit ongedaan heeft gemaakt door de uitweg op die plek recht te laten trekken, waardoor ook hij blijkbaar niet is uitgegaan van een verbreding om op die plek het verkeer in staat te stellen de bocht om te gaan.

Het hoekje van perceel 2417

5.14De gebroeders [appellanten] klagen dat het echtpaar [geïntimeerden] het hoekje van perceel 2417 niet vrijhoudt en dat de rechtbank ook op dat punt op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat het echtpaar [geïntimeerden] zijn schutting niet westwaarts heeft verplaatst ten opzichte van de heg van [betrokkene 3] , waar het hek van [appellant 1] op aansloot.

5.15Ook hierin kan het hof de gebroeders [appellanten] niet volgen. Uit de kadastrale meting en uit de onderste foto hiervoor onder 2.18 volgt namelijk dat [appellant 1] zijn hek heeft aangelegd met daarin een opening die vanuit perceel 4929 rechtstreeks leidt naar een bestrate verbreding die hij aan de zuidzijde van de uitweg heeft laten aanleggen over de raakpunten heen van (van boven gezien kloksgewijs vanaf perceel 384) de percelen 384, 4928, 4929 en 523. Door de plaats van die opening in het hek van [appellant 1] kunnen bredere voertuigen niet over enig deel van het hoekje van perceel 2417 draaien. Omdat [appellant 1] zelf die uitrit van perceel 4929 op deze wijze heeft laten aanleggen, is zonder nadere toelichting niet duidelijk waarom hij nu het verkeer van en naar dat perceel anders zou willen laten rijden, namelijk ten noorden van zijn hek, over het hoekje van perceel 2417 en de zuidzijde van perceel 4928 heen. Die toelichting hebben de gebroeders [appellanten] echter niet gegeven.

Met betrekking tot de plek van het raakpunt van de percelen 384, 4928 en 523 (zie wederom bijv. de onderste foto hiervoor onder 2.18), waar de gebroeders [appellanten] naar hebben verwezen, heeft de rechtbank geoordeeld dat de erfdienstbaarheid 1979 hoe dan ook voor de helft over perceel 384 loopt, waardoor niet vereist is dat het verkeer dat van de uitweg naar perceel 4929 gaat en omgekeerd geheel tussen dat markeringspunt en de schutting van [geïntimeerden] door kan. Voor zover de gebroeders [appellanten] met hun hernieuwde verwijzing naar dat raakpunt hebben willen betogen dat het verkeer van en naar perceel 4929 geheel ten oosten van dat raakpunt moet kunnen rijden omdat het anders, over dat raakpunt heen, deels over perceel 523 komt, dat van [appellant 2] is, gaan zij eraan voorbij dat [appellant 1] de bestrating ter plaatse zelf deels over dat perceel 523 heen heeft laten aanleggen en dat zij niet hebben gesteld dat [appellant 2] zich daartegen verzet en van [appellant 1] verlangt dat het verkeer van en naar zijn perceel 4929 uitsluitend over de percelen 384, 4928 en 2417 rijdt.

De slotsom als het gaat om de erfdienstbaarheden 1979 en 1990

5.17De Grieven 1 tot en met 7 en 11 stuiten af op het voorgaande.

– De Grieven 2 en 4 klagen bovendien over procedurele beslissingen die in hoger beroep hersteld kunnen worden.

– Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van de gebroeders [appellanten] omdat zij geen specifieke feiten te bewijzen hebben aangeboden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Bij de specifiek te bewijzen aangeboden feiten gaat het namelijk alleen om de vragen of het echtpaar [geïntimeerden] zijn schutting ten westen van de heg van [betrokkene 3] heeft laten plaatsen en of de uitweg voorheen was verbreed ter hoogte van de uitrit, terwijl uit het voorgaande volgt dat deze vragen niet relevant zijn voor de bepaling van de breedte en de loop van de erfdienstbaarheden 1979 en 1990.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen moeten worden afgewezen voor zover zij zijn gebaseerd op de erfdienstbaarheden 1979 en 1990.

Het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring ten gunste van [appellant 2]

5.18Met Grief 8 klagen de gebroeders [appellanten] over het oordeel van de rechtbank over het beroep van [appellant 2] op het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring. Volgens hen heeft de rechtbank een te strenge maatstaf gehanteerd voor het onafgebroken bezit van de erfdienstbaarheid dat voor dat ontstaan is vereist, door te verlangen dat [appellant 2] of een van zijn rechtsvoorgangers de wil heeft geuit een bevoegdheid als gerechtigde van de erfdienstbaarheid uit te oefenen. Volgens hen kan bezit ook voortvloeien uit het voortdurende gebruik van de uitweg door [appellant 2] .

Deze grief faalt omdat de gebroeders [appellanten] niet hebben toegelicht waarom en in welke mate de loop en de breedte van het door verjaring ontstane recht van erfdienstbaarheid van [appellant 2] zodanig anders zou zijn dan die van de bestaande erfdienstbaarheden 1979 en 1990, die het hof hiervoor heeft beoordeeld en op basis waarvan de vorderingen niet kunnen worden toegewezen, dat de vorderingen op basis van die erfdienstbaarheid wél voor toewijzing in aanmerking zouden komen. Daar komt bij dat de gebroeders [appellanten] onvoldoende hebben gesteld over de handelingen waarmee [appellant 2] en zijn voorgangers als eigenaar van perceel 523 het bezit tot uitdrukking zouden hebben gebracht van hun gestelde recht van erfdienstbaarheid.

Het recht van buurweg

5.20Subsidiair aan de erfdienstbaarheden 1979 en 1990 (in het geval van [appellant 1] ) en het ontstaan van een erfdienstbaarheid ten gunste van perceel 523 door verjaring (in het geval van [appellant 2] ) doen de gebroeders [appellanten] met Grief 9 een beroep op het recht van buurweg, zoals geregeld in artikel 719 (oud) BW. Volgens deze bepaling, waarvan de daaruit voortvloeiende rechten en plichten krachtens artikel 160 Overgangswet nieuw BW nog steeds gelden voor buurwegen die zijn ontstaan voor de inwerkingtreding van het nieuw BW op 1 januari 1992, kunnen onder andere wegen die aan verscheidene buren gemeen zijn en die hun tot uitweg dienen, niet anders dan met gezamenlijke toestemming van deze buren worden verlegd, vernietigd of tot een andere gebruik worden gebezigd, dan waartoe zij waren bestemd. Tientallen jaren hebben [appellant 2] en zijn voorgangers als eigenaar van perceel 523 en [appellant 1] en zijn voorgangers als eigenaar van perceel 4929 op een bepaalde wijze gebruik gemaakt van de uitweg om vanaf de openbare weg naar die percelen te komen en omgekeerd. Het echtpaar [geïntimeerden] heeft deze buurweg zonder toestemming van de gebroeders [appellanten] verlegd door zijn schutting ten westen van de heg van [betrokkene 3] te laten aanleggen, de verbreding ter hoogte van de uitrit te verwijderen en het hoekje van perceel 2417 niet vrij te houden, aldus de gebroeders [appellanten] in (hun toelichting op) deze grief.

5.21Deze grief faalt. Het echtpaar [geïntimeerden] wijst er namelijk terecht op dat een buurweg in de zin van die bepaling had moeten ontstaan door de subjectieve bestemming die daaraan is gegeven door de rechthebbenden, en dat de gebroeders daarover onvoldoende hebben gesteld. Meer in het bijzonder hebben de gebroeders [appellanten] niet toegelicht dat het hoekje van perceel 2417, een breedte van perceel 4928 van meer dan 1,50 meter vanaf de erfgrens en een verbreding van de uitweg ter hoogte van de inrit mede door een rechtsvoorganger van het echtpaar [geïntimeerden] zijn bestemd als buurweg, anders dan door middel van de hiervoor beoordeelde erfdienstbaarheden 1979 en 1990. Ook op grond van deze subsidiaire grondslag kunnen de vorderingen daarom niet worden toegewezen.

Indien het hof de rechtsgronden ambtshalve zou aanvullen met artikel 5:57 BW (noodweg), zou het mede om de in de vorige alinea beschreven redenen niet tot een ander oordeel kunnen komen. Vanaf de erven van de gebroeders [appellanten] is namelijk voldoende toegang tot de openbare weg mogelijk wanneer het pad, zoals nu, over minimaal 1,50 meter op perceel 4928 loopt.

Slotsom

5.23De slotsom van het voorgaande is dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bekrachtigen en de vorderingen van de gebroeders [appellanten] in hoger beroep, voor zover de gebroeders [appellanten] daarmee meer of iets anders hebben gevorderd dan voor de rechtbank, zal afwijzen. Daarbij is Grief 10 een veeggrief waar geen zelfstandige betekenis aan toekomt naast de overige, hiervoor beoordeelde grieven. Bij deze uitkomst hoort dat het hof de gebroeders [appellanten] zal veroordelen in de kosten van dit hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad zoals het echtpaar [geïntimeerden] heeft geconcludeerd.

De beslissing

Het hof:

– bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de Rechtbank Rotterdam van 14 november 2018 en 27 maart 2019;

veroordeelt de gebroeders [appellanten] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op vandaag aan de zijde van het echtpaar [geïntimeerden] vastgesteld op € 324,- aan griffierechten en € 1.671,- aan salaris advocaat;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.H. Speyart van Woerden, G. Dulek-Schermers en A.E.A.M. van Waesberghe, en door rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 maart 2021, in aanwezigheid van de griffier.