ECLI:NL:GHDHA:2022:2674

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer hof : 200.294.593/02

Arrest van 15 november 2022

in de zaak van

Falcon Carrier Shipping Ltd,

gevestigd in Monrovia, Liberia,

eiseres,

hierna te noemen: Falcon,

advocaat: mr. F.J.H. Krumpelman, kantoorhoudend in Rotterdam,

tegen

Samchira DMCC,

gevestigd in Dubai, Verenigde Arabische Emiraten,

gedaagde,
hierna te noemen: Samchira,

niet verschenen.

De zaak in het kort

1.1Falcon en Samchira hebben een overeenkomst gesloten waarin is bepaald dat daaruit voortvloeiende geschillen zullen worden beslecht door arbitrage. Zij hebben een tussen hen gerezen geschil voorgelegd aan een daartoe benoemd scheidsgerecht. De (overeengekomen) plaats van arbitrage was Rotterdam. Het scheidsgerecht heeft op 31 januari 2021 een arbitraal vonnis gewezen. In deze procedure vordert Falcon vernietiging van het arbitraal vonnis op de grond dat arbiters zich niet aan hun opdracht hebben gehouden, althans dat (de wijze van totstandkoming van) het arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde. Falcon verwijt het scheidsgerecht in het bijzonder dat het haar tegenvordering heeft afgewezen op de grond dat zij niet heeft voldaan aan een peremptory order tot betaling van een aanvullend voorschot voor de arbitragekosten met toepassing van artikel 41 lid 6 Arbitration Act 1996.

1.2Het hof wijst de vordering af. Het is van oordeel dat het scheidsgerecht met de (aan Falcon opgelegde sanctie wegens het niet voldoen aan de) aan partijen opgelegde peremptory order niet buiten zijn opdracht is getreden en dat (de wijze van totstandkoming van) het arbitraal vonnis niet in strijd is met de openbare orde.

Procesverloop

2.1Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

een op 30 april 2021 bij het hof ingekomen ‘Verzoekschrift ex art. 1064 ev. Rv strekkende tot vernietiging van een Arbitraal vonnis dd. 31 januari 2021’;

een beschikking van 22 juni 2021 van dit hof waarin is bepaald dat het geding moet worden ingeleid met een dagvaarding;

de inleidende dagvaarding van 16 juli 2021;

de conclusie van eis, met producties.

2.2Samchira is niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.

2.3Falcon heeft het procesdossier overgelegd en arrest gevraagd.

Feitelijke achtergrond

Partijen hebben een overeenkomst (Time Charter Party) gedateerd 18 oktober 2009 gesloten waarbij Samchira de tanker ‘Falcon Carrier’ van Falcon heeft gecharterd voor een periode van negen maanden, plus of min tien dagen ter keuze van Samchira. Op de overeenkomst is Engels recht van toepassing verklaard. In artikel 46, onder b, van de overeenkomst is een arbitrageclausule opgenomen die, voor zover hier van belang, luidt:

‘All disputes arising out of this charter shall be referred to Arbitration in London ‘SINGAPORE OR ROTTERDAM’ in accordance with the Arbitration Act 1996 (or any re-enactment or modification thereof for the time being in force) subject to the following appointment procedure: (…)’.

3.2Tussen partijen is een geschil ontstaan en Samchira heeft op 15 maart 2011 een arbitrage aanhangig gemaakt. Partijen hebben ieder (op 24 respectievelijk 25 maart 2011) een arbiter benoemd: Samchira heeft als zodanig J. Schofield benoemd en Falcon J.P.M. Lafranca. Deze twee arbiters werden het niet eens over de benoeming van de derde arbiter. Bij beschikking van 13 januari 2020 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam overwogen (rov. 4.1):
‘Partijen zijn het erover eens dat er in hun arbitraal geding een derde arbiter moet worden benoemd. Aangezien Rotterdam volgens beide partijen de gekozen plaats van arbitrage is, is de voorzieningenrechter van deze rechtbank op grond van artikel 1073 lid 1 in verbinding met artikel 1027 Rv bevoegd tot kennisname van dit geschil. Nu de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen, is het dwingend Nederlands arbitragerecht van toepassing. De keuze voor toepasselijkheid van Engels recht doet aan die bevoegdheid niet af. De gang naar de Engelse rechter is ook niet gevolgd.’
De voorzieningenrechter heeft in zijn beschikking vervolgens als derde arbiter W.H. Claassen benoemd.

3.3In de arbitrage hebben partijen over en weer bedragen van elkaar gevorderd. Samchira werd daarin bijgestaan door Alison Shaw-Lloyd, sollicitor in het Verenigd Koninkrijk, en Falcon door mr. R.B. Golterman, legal counsel in België.

Bij e-mail 16 juli 2020 berichtte de arbiter W.H. Claassen (hierna: Claassen) partijen als volgt:
‘(…) I hereby notify you that the total costs of the arbitrators’ fees plus the costs of the deposit with the Rotterdam Court amount to € 93,500.
2 advance payments have been made, resp to Mr Schofield by Charterers of Pounds Sterling 12,300, of in Euro 13,350, and to myself by Charterers and Owners each of € 5,000, therefore € 10,000. Less these advances there remains a balance advance to be paid of € 69,970. Taking into consideration the advances received, and divided on the basis of 50/50 between the parties the balance due is as follows:
For account of Charterers: € 28,220
For account of Owners: € 41,750
———–
€ 69,970
I kindly ask you to pay to the arbitrators as follows: (…)

(…)
Please advise if and when payment is made. After receipt of payment the Award
will be signed (…). (…)’

3.5Falcon was niet bereid een aanvullend voorschot te betalen omdat zij de kosten van arbiter Schofield excessief vond. Vervolgens hebben het scheidsgerecht en (de gemachtigden van) partijen per e-mail gecorrespondeerd over de (wijze van) betaling van het aanvullende voorschot voor de kosten van het scheidsgerecht.

3.6Op 10 november 2020 vond een telefonisch overleg (‘conference call’) plaats tussen het scheidsgerecht en de (gemachtigden van) partijen over deze kwestie.

Bij e-mail van 9 januari 2021 heeft Claassen namens het scheidsgerecht de gemachtigden van partijen bericht:

‘The parties are reminded of their discussion with the Tribunal during the conference call of the 10th of November 2020, in which inter alia their attention was drawn to the provisions of the applicable arbitration rules in the UK Arbitration Act 1996, as confirmed in my email of the 20th of November, par 6.
Section 28 of the Act stipulates that the parties are jointly and severally liable to pay the arbitration costs: these include the arbitrators fees as section 59, par 1 sub a provides.

The Tribunal now orders the parties to pay the requested advances as per my email of the 16th of July 2020 or at least provide security for such, within 14 days, i.e. not later than on the 22nd of January 2021. This is a peremptory order to both parties.
If the parties fail to honour this order, the Tribunal will take appropriate measures, such as pursuant to section 41, par 6 dismissing the claim and counterclaim.’

3.8Falcon heeft het door haar te betalen gedeelte van het aanvullende voorschot niet voldaan. Samchira heeft het gehele aanvullende voorschot betaald, dus zowel haar eigen gedeelte als dat van Falcon.

Het scheidsgerecht heeft op 31 januari 2021 een ‘Final Award’ (hierna: het arbitraal vonnis) gewezen. Hierin is overwogen:

‘188. The Charterers paid the sums ordered, being their own share of the costs and those payable by Owners, who failed to pay anything and were therefore in breach of the Tribunal’s peremptory order and liable for the consequences thereof.
189. At paragraph 182 above we indicated that Owners counterclaim should be admitted for the amount of USD 34,173 and our final hire statement was compiled on the basis of this being due to Owners. However their breach of our peremptory order means a finding in their favour of this amount should be reversed and this sum added to that awarded to the Charterers, which now becomes USD 189,841.44 (USD 155,668.44 + USD 34,173).’

In het dictum is Falcon veroordeeld aan Samchira US$ 189,841.44 met rente te betalen. Het scheidsgerecht heeft geoordeeld dat partijen ieder de helft van de arbitragekosten dienen te dragen. Omdat het door Falcon te betalen deel van het aanvullende voorschot voor de arbitragekosten door Samchira was voorgeschoten, heeft het scheidsgerecht Falcon veroordeeld aan Samchira terzake € 41.750 te betalen.

3.10Het arbitraal vonnis is op 5 februari 2021 gedeponeerd bij de rechtbank Rotterdam onder nummer 21.2.

Vordering

4.1Falcon vordert vernietiging van het arbitraal vonnis op de grond dat arbiters zich niet aan hun opdracht hebben gehouden, althans dat (de wijze van totstandkoming van) het arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde (artikel 1065 lid 1 onder c en e Rv).

4.2Zij voert hiertoe aan dat het scheidsgerecht buiten de opdracht om ook het ‘gedrag’ van Falcon heeft beoordeeld en ten onrechte een wel eerst toegewezen deel van de reconventionele vordering van Falcon van US$ 34.173 onder verwijzing naar de Arbitration Act 1996 alsnog heeft afgewezen. Volgens Falcon is dit naar Nederlands procesrecht of -arbitragerecht niet mogelijk. Hierdoor zijn arbiters buiten hun opdracht getreden, terwijl zij mede gelet op hun tendentieuze taalgebruik daarmee ook blijk hebben gegeven van partijdigheid ten faveure van Samchira, aldus Falcon. Zij stelt verder dat zij, gelet op de e-mailwisseling tussen partijen en het scheidsgerecht over het aanvullende voorschot, in het bijzonder de e-mail van Falcon van 9 december 2020, waarbij zij zich op het standpunt stelt dat het aan Samchira is de arbitragekosten te voldoen omdat zij de zekerheid van een bankgarantie heeft, en het (door het scheidsgerecht bevestigde) bericht van Samchira van 23 januari 2021 dat zij die kosten (binnen de gestelde termijn) heeft voldaan, heeft begrepen, en ook heeft mogen begrijpen, dat daarmee aan de peremptory order was voldaan. Falcon wijst er ten overvloede op dat ook (artikel 28 van) de Arbitration Act 1996 erin voorziet dat partijen gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor de kosten van arbiters; partijen hebben, via Samchira, die kosten uiteindelijk ook voldaan. Bovendien is de sanctie niet uitgevoerd zoals voorzien in de peremptory order – ‘dismissing the claim and the counterclaim’ – omdat deze immers beide gedeeltelijk zijn toegewezen, terwijl op die basis ook de proceskostenveroordeling (50/50) is uitgesproken, aldus Falcon. Zij merkt nog op dat als al aanvaard zou worden dat de Arbitration Act 1996 zou prevaleren boven Nederlands arbitragerecht, niet lid 6, maar lid 7 van artikel 41 van toepassing is, omdat de peremptory order niet strekte ‘to provide security for costs’, maar ‘to pay the requested advances’, wat Samchira voor beide partijen heeft gedaan, terwijl alleen lid 6 voorziet in de sanctie dat het scheidsgerecht ‘may make an award dismissing the claim’. Nu lid 6 (in elk geval) niet van toepassing is, was het scheidsgerecht niet bevoegd de vordering af te wijzen als sanctie op niet-naleving van de peremptory order, aldus Falcon.

4.3Falcon verwijt het scheidsgerecht verder dat het niet inhoudelijk heeft gereageerd op haar bezwaren tegen de hoogte van de arbitragekosten. Dit betrof volgens Falcon een essentieel verweer, zodat het niet behandelen daarvan in strijd is met de openbare orde, namelijk met het beginsel van hoor en wederhoor.

4.4Falcon voert ook nog aan dat het scheidsgerecht enerzijds (terecht) heeft geoordeeld dat de vordering van Samchira betreffende de verweten diefstal van lading buiten de ‘scope’ van de arbitrage valt omdat het niet erom gaat of een ‘criminal offense’ heeft plaatsgevonden, maar anderzijds steevast spreekt van ‘self bunkering’ en ‘without authority’. Daaruit kan volgens haar geen andere conclusie worden getrokken dan dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden en daarbij ook een (veel) te ver gaande vorm van partijdigheid aan de dag heeft gelegd.

4.5Samchira is in deze vernietigingsprocedure niet verschenen en heeft dus geen verweer gevoerd.

Beoordeling

Bevoegdheid

Het scheidsgericht heeft – onder verwijzing naar de beschikking van 13 januari 2020 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam – vastgesteld dat de plaats van arbitrage Rotterdam is. De plaats van arbitrage is dus gelegen binnen het ressort van het gerechtshof Den Haag, zodat dit hof bevoegd is van de vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis kennis te nemen (artikel 1064a Rv).

Geldigheid betekening dagvaarding en verstekverlening bij vernietigingsprocedure

5.2Omdat Samchira geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland heeft, is de dagvaarding openbaar betekend op de voet van artikel 55 lid 1 Rv. Een afschrift van het exploot en de overige betekende stukken, voorzien van een beëdigde vertaling in de Arabische taal, zijn verzonden per UPS-koerier aan het adres van Samchira in de Verenigde Arabische Emiraten: ‘Opposite to Dubai Marina, 1 Sheikh Zayed Road, Dubai’. Samchira is niet verschenen en tegen haar is verstek verleend.

5.3In het algemeen geldt dat in het geval dat een gedaagde in een procedure niet is verschenen en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter verstek tegen hem verleent en de vordering toewijst, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt (artikel 139 Rv). Deze regeling geldt zowel voor de procedure in eerste aanleg als in hoger beroep (artikel 353 lid 1 Rv), met dien verstande dat in hoger beroep rekening moet worden gehouden met de bestreden uitspraak. Dit betekent dat de rechter in hoger beroep ondanks verstekverlening ambtshalve moet beoordelen of de grieven meebrengen dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. De procedure tot vernietiging van een arbitraal vonnis moet sinds 1 oktober 2019 worden ingesteld bij het bevoegde gerechtshof (artikel 1064a lid 1 Rv) en is daarom beperkt tot één feitelijke instantie. Hoewel het hof in eerste aanleg oordeelt, neemt dat niet weg dat de procedure tot vernietiging van een arbitraal vonnis vergelijkbaar is met de situatie dat in hoger beroep vernietiging van een rechterlijk vonnis wordt gevorderd. Daar komt bij dat de burgerlijke rechter terughoudendheid moet betrachten bij de beoordeling van een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis, zoals hierna nader wordt uiteengezet. Met inachtneming van deze uitgangspunten zal het hof de vordering tot vernietiging van het tussen partijen gewezen arbitraal vonnis beoordelen.
Toepasselijk arbitragerecht – toetsingskader

5.4Omdat de plaats van arbitrage – zoals overwogen: Rotterdam – in Nederland is gelegen, zijn op grond van artikel 1073 lid 1 Rv de artikelen 1020-1073 Rv van toepassing. Toepasselijkheid van Nederlands arbitrage(proces)recht staat er niet aan in de weg dat partijen een geldige rechtskeuze kunnen maken voor vreemd arbitragerecht (vgl. artikel 1054 lid 2 Rv). De bepalingen van het vreemde recht gelden in dat geval als (aanvullende) contractuele bedingen.

5.5In dit geval hebben partijen in hun overeenkomst (de Time Charter Party) de Engelse Arbitration Act 1996 van toepassing verklaard. Voor zover bepalingen uit deze wet niet in strijd zijn met dwingend Nederlandse arbitragerecht, gelden de bepalingen van de Arbitration Act 1996 dus als bedingen die deel uitmaken van de overeenkomst tot arbitrage.

5.6Bij de beoordeling van de vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis moet verder volgens Nederlands arbitragerecht, voor zover in deze zaak relevant, het volgende in aanmerking worden genomen.

5.7Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad geldt als algemeen uitgangspunt dat de burgerlijke rechter terughoudendheid moet betrachten bij de beoordeling van een vernietigingsvordering. Een vernietigingsprocedure mag niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt immers mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.

5.8Voor de vernietigingsgronden van artikel 1065 lid 1 onder c en e Rv geldt verder het volgende (weer: voor zover in deze zaak van belang).

5.9Artikel 1065 lid 1 onder c Rv houdt in dat een arbitraal vonnis vernietigbaar is als het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Daarvan is sprake als het scheidsgerecht zich buiten de grenzen van de rechtsstrijd heeft begeven, in de zin dat meer of anders wordt toegewezen dan gevorderd. Ook schendt een scheidsgerecht zijn opdracht als het heeft nagelaten op een essentieel verweer te beslissen, dat wil zeggen een verweer dat direct van invloed is op de arbitrale beslissing. Bij de beoordeling of het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden, moet de rechter zich – volgens het algemene uitgangspunt – terughoudend opstellen. Verder geldt dat een schending van de opdracht alleen tot vernietiging van een arbitraal vonnis kan leiden als die schending van ernstige aard is (artikel 1065 lid 4 Rv).

5.10Artikel 1065 lid 1 onder e Rv bepaalt dat een arbitraal vonnis vernietigd dient te worden als het vonnis, of de wijze waarop het tot stand kwam, in strijd is met de openbare orde. De openbare orde heeft dus een materiële en processuele kant.
Van strijd met de materiële openbare orde is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad slechts sprake als de inhoud of uitvoering van het arbitraal vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd. Bij de toetsing of het arbitraal vonnis in strijd is met dergelijk fundamenteel recht, moet de rechter zich terughoudend opstellen: alleen in sprekende gevallen mag hij tot het oordeel komen dat sprake is van strijd met de openbare orde. Als echter sprake is van een sprekend geval, dan zal de rechter tot vernietiging van het arbitrale vonnis over moeten gaan (aan die stap is niets terughoudends meer).

5.11De wijze waarop het arbitrale vonnis tot stand is gekomen is in strijd met de openbare orde – dit is de processuele openbare orde – (onder meer) als het scheidsgerecht heeft gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. Dat beginsel houdt in dat partijen de gelegenheid moeten krijgen zich uit te laten over bescheiden en andere gegevens die arbiters aan een vonnis ten grondslag leggen en hun feitelijke stellingen aan te vullen ten aanzien van eventueel ambtshalve door het scheidsgerecht toe te passen rechtsgronden die een verrassing voor partijen zouden kunnen opleveren. Als de vordering tot vernietiging is gebaseerd op strijd met het fundamentele recht van hoor en wederhoor, is geen plaats voor een terughoudende toetsing door de rechter.
Afwijzing tegenvordering van Falcon o.g.v. artikel 41 lid 6 van de Arbitration Act 1996

Zoals hiervoor onder 5.5 is overwogen, moet in dit geval de Arbitration Act 1996 worden aangemerkt als (aanvullend) regelend recht dat partijen contractueel van toepassing hebben verklaard. Artikel 41 van deze wet bepaalt, voor zover hier van belang:

‘Powers of tribunal in case of party’s default.
(…)
(5) If without showing sufficient cause a party fails to comply with any order or directions of the tribunal, the tribunal may make a peremptory order to the same effect, prescribing such time for compliance with it as the tribunal considers appropriate.
(6) If a claimant fails to comply with a peremptory order of the tribunal to provide security for costs, the tribunal may make an award dismissing his claim.
(7) If a party fails to comply with any other kind of peremptory order, then, without prejudice to section 42 (enforcement by court of tribunal’s peremptory orders), the tribunal may do any of the following—

(a) direct that the party in default shall not be entitled to rely upon any allegation or material which was the subject matter of the order;
(b) draw such adverse inferences from the act of non-compliance as the circumstances justify;
(c) proceed to an award on the basis of such materials as have been properly provided to it;
(d) make such order as it thinks fit as to the payment of costs of the arbitration incurred in consequence of the non-compliance.’

Het scheidsgerecht is – gelet op deze bepaling – niet buiten zijn opdracht getreden door met toepassing van artikel 41 lid 5 Arbitration Act 1996 aan partijen de hiervoor onder 3.7 weergegeven peremptory order op te leggen.
De peremptory order had immers betrekking op de betaling van aanvullende voorschotten door (beide) partijen voor de kosten van arbiters, althans tot het verstrekken van zekerheid voor betaling van die kosten, die het scheidsgerecht bij e-mail van 16 juli 2020 nader had begroot. De aanvullende voorschotten dienden als zekerheid voor de betaling van die kosten. De peremptory order moet daarom worden aangemerkt als ‘a peremptory order of the tribunal to provide security for costs’, zoals bedoeld in artikel 41 lid 6 Arbitration Act 1996. Artikel 41 lid 7 Arbitration Act 1996 ziet op andersoortige (‘any other kind of’) peremptory orders. Aangezien het scheidsgerecht een peremptory order zoals bedoeld in artikel 41 lid 6 Arbitration Act 1996 heeft opgelegd, was het in geval van niet-nakoming daarvan bevoegd de in dat artikellid bedoelde sanctie toe te passen, en is het daarmee niet buiten zijn opdracht getreden.

5.13Niet valt in te zien – en Falcon heeft dit ook niet gemotiveerd gesteld – dat artikel 41 lid 6 Arbitration Act 1996 in strijd is met enige bepaling van dwingend Nederlands arbitragerecht. Dat Nederlands arbitragerecht een vergelijkbare bepaling niet kent, doet daaraan niet af. Juist omdat een bepaling over de arbitragekosten, en de wijze waarop (de voorschotten voor) die kosten moeten worden voldaan, in de wettelijke regeling van het Nederlandse arbitrage(proces)recht ontbreekt, ligt het in de rede dat deze leemte wordt ingevuld door een contractueel toepasselijk verklaarde regeling. Het hof merkt op dat dit onderwerp veelal wordt geregeld in een arbitragereglement dat partijen van toepassing hebben verklaard. De achtergrond van deze zware sanctie – afwijzing van de vordering – op het niet voldoen aan een verzoek of bevel tot betaling van (een aanvullend voorschot voor) de kosten van arbiters is dat moet worden voorkomen dat een partij hiermee de arbitrage, en ook het wijzen van het arbitraal vonnis, kan vertragen en zelfs frustreren. In Practice Guideline 14 van de Chartered Institute of Arbitrators is in dit verband opgemerkt:

4.2.3Dismissal of a claim is of course a drastic measure not to be imposed lightly. It is, however, the consequence of any order for security that if the security be not provided then in the end the claim may have to be struck out. That potential consequence should have been fully taken into account before the original order was made.
4.2.4 The procedure laid down by the Act provides for the enforcement of an order for security in defined stages. First there should be an initial order which specifies an appropriate deadline for the provision of the security which is being ordered. Secondly, there must be a failure to comply with that order and the party in default must have failed to show sufficient cause for its default. Thirdly, the tribunal must have made a peremptory order ‘‘to the same effect’’ as the original order but prescribing a later appropriate date for compliance. Fourthly there must have been a failure by the claimant to comply with the peremptory order.
4.2.5 Once that stage has been reached, the tribunal has a discretion to make an award dismissing the claim. In practice, while the tribunal may properly allow extra time for compliance, there will come in the end a stage where the only order which is fair and which does not infringe the purpose of the original order is that of dismissal of the claimant’s claim. It should be borne in mind that until a stay is ordered or the claim is dismissed the respondent may incur costs and these may be irrecoverable.’

5.14De strekking van de op 9 januari 2021 gegeven peremptory order is duidelijk: daarin is bepaald dat partijen binnen twee weken de in de e-mail van 16 juli 2020 genoemde aanvullende voorschotten voor de arbitragekosten dienden te voldoen. De bedragen van die aanvullende voorschotten waren niet voor beide partijen hetzelfde: volgens deze e-mail diende Falcon nog € 41.750 te betalen en Samchira € 28.220. Het verschil hield verband met de eerder door partijen betaalde voorschotten, zoals in deze e-mail is uiteengezet. Na betaling van de aanvullende voorschotten zouden partijen ieder de helft (‘on the basis of 50/50 between the parties’) van het totale voorschot voor de arbitragekosten, zoals nader begroot, hebben voldaan. Gelet op het voorgaande heeft Falcon de peremptory order redelijkerwijze aldus moeten begrijpen dat op iedere partij afzonderlijk een betalingsverplichting rustte en dat de sanctie van afwijzing van de vordering (alleen) de partij die niet aan haar betalingsverplichting voldoet, zou treffen. Nu de peremptory order voor beide partijen gold, terwijl Samchira hieraan wel gevolg heeft gegeven en Falcon niet, valt voorts niet in te zien dat het scheidsgerecht blijk heeft gegeven van partijdigheid ten gunste van Samchira door (alleen) Falcons tegenvordering op deze grond af te wijzen. De omstandigheid dat het aanvullende voorschot uiteindelijk wel volledig is betaald – Samchira heeft immers niet alleen haar deel van het aanvullende voorschot voor de arbitragekosten betaald, maar ook dat van Falcon – maakt dat niet anders. Dit wordt hieronder nader toegelicht.

5.15Het hof kan Falcon niet volgen in haar stelling dat de sanctie niet is uitgevoerd zoals voorzien in de peremptory order – ‘dismissing the claim and the counterclaim’ – omdat het scheidsgerecht beide vorderingen (gedeeltelijk) zou hebben toegewezen en op die basis de kostenveroordeling zou hebben uitgesproken. Het scheidsgerecht heeft immers de tegenvordering van Falcon van US$ 34.173, die het scheidsgerecht op zichzelf beschouwd toewijsbaar achtte, integraal afgewezen wegens alleen de niet-naleving van de peremptory order. Die afwijzing is dus louter het gevolg van de sanctie wegens het niet-voldoen aan de peremptory order en houdt daarom geen verband met de inhoudelijke beoordeling van die vordering. De vordering van Samchira is wel op grond van een inhoudelijke beoordeling toegewezen, overigens voor slechts een klein gedeelte, en voor het overige afgewezen. De proceskostenveroordeling is blijkens de motivering van die beslissing hierop gebaseerd: omdat de vordering van Samchira voor het grootste gedeelte werd afgewezen, achtte het scheidsgerecht het redelijk om de arbitragekosten op basis van 50/50 over partijen te verdelen (arbitraal vonnis rov. 190).

5.16Falcon heeft naar het oordeel van het hof redelijkerwijze moeten begrijpen dat betaling van het gehele bedrag (dus inclusief haar deel) door Samchira niet meebracht dat de sanctie van afwijzing van haar tegenvordering niet meer van toepassing was, gelet op de daaraan voorafgaande e-mailcorrespondentie tussen het scheidsgerecht en partijen, zoals hierna weergegeven.
(i) Bij e-mail van 16 september 2020 heeft mr. Golterman aan het scheidsgerecht bericht dat, nadat Samchira beslag op de Falcon Carrier had laten leggen, de nieuwe eigenaar van het schip – Falcon had het schip inmiddels verkocht – een bankgarantie had gesteld ten behoeve van Samchira. Hij betoogde dat Samchira daardoor zekerheid had voor haar kosten en Falcon niet. Gelet hierop liet mr. Golterman het initiatief aan Samchira.
(ii) Daarop heeft het scheidsgerecht bij e-mail van 18 september 2020 aan partijen bericht: ‘(…) the Tribunal looks forward to hear from Mrs Shaw-Lloyd whether Charterers are willing to pay Owners share of the advance payment requested.’
(iii) Mrs Shaw-Lloyd heeft bij e-mail van 18 september 2020 hierop geantwoord:
‘We note the excuse [of the Owners] not to pay the advance/their portion of the
fees requested by the tribunal. (…) As the Owners agree that the fees of Mr LaFranca and Mr Claassen are fair, (…) we suggest to the tribunal the following:
Owners pay the total fees of Mr LaFranca of euros 6,250 and Mr Claassen of euros 25,000 plus the sum paid as a deposit by Charteres of euros 5,000. This totals euros 36,250.00.
Charterers pay the fees of Mr Schofield of euros 38,720 less the deposit paid to Mr Claassen of euros 5,000. This totals euros 33,720.
The total is euros 69,970.00 although Mr Claassen would have to account for euros 5,000 to Mr John Schofield.
(…)
(iv) Bij e-mail van 24 september 2020 heeft mr. Golterman gereageerd:
‘The contents of the message of Mrs Shaw-Lloyd do not change the Owners position. I refer to my previous mail.’
(v) Bij e-mail van 29 september 2020, gericht aan de arbiters en aan Mr Golterman, heeft Mrs Shaw-Lloyd, onder verwijzing naar een voorziening in Engeland, aan het scheidsgerecht gesuggereerd dat Falcon, als de partij die de kosten van een arbiter betwist, het gehele bedrag van de arbitragekosten bij de rechtbank in depot stort.
(vi) Op 10 november 2020 vond de hiervoor onder 3.6 genoemde ‘conference call’ plaats. Bij e-mail van diezelfde dag heeft het scheidsgerecht, onder meer, mr. Golterman verzocht om, na bestudering van de relevante bepalingen van de Arbitration Act 1996, waaronder artikel 41, te laten weten of Falcon bereid is om haar gedeelte van het nadere voorschot voor de arbitragekosten te betalen, en Mrs Shaw-Lloyd verzocht om te laten weten of Samchira bereid is het volledige nadere voorschot te betalen als Falcon niet bereid is haar gedeelte te betalen.
(vii) Bij e-mail 9 december 2020 heeft mr. Golterman het scheidsgerecht bericht:
‘Otherwise Owners position remains that it is up to charterers to lift the award by paying the Tribunals fees. As set out before their position is secured by a bank guarantee.’
Een reactie van Mrs Shaw-Lloyd heeft Falcon niet overgelegd. Uit de weergegeven correspondentie blijkt in ieder geval niet dat Samchira heeft ingestemd met het voorstel van Falcon dat Samchira het gehele aanvullende voorschot voor de arbitragekosten zou betalen, in tegendeel. Zij heeft als oplossing de suggestie gedaan dat Falcon het volledige aanvullende voorschot, dus ook het deel van Samchira, bij de rechtbank in depot zou storten. Omdat Falcon ook daartoe niet bereid was, heeft het scheidsgerecht aanleiding gezien op 9 januari 2021 aan partijen de peremptory order te geven, inhoudend dat iedere partij (zelf) het door haar verschuldigde gedeelte van het nadere voorschot moet betalen. Andere omstandigheden op grond waarvan Falcon niettemin redelijkerwijze heeft mogen begrijpen dat in geval van betaling door Samchira van het volledige nadere voorschot, het scheidsgerecht geen gevolg zou geven aan de peremptory order, zijn niet gesteld of gebleken.

5.17Dat gerechtvaardigd vertrouwen heeft zij in ieder geval ook niet kunnen ontlenen aan de omstandigheid dat Samchira vervolgens aanleiding heeft gezien het volledige aanvullende voorschot te betalen. Volgens de peremptory order dienden partijen uiterlijk 22 januari 2021 hun gedeelte van het aanvullende voorschot te betalen. Mrs Shaw-Lloyd heeft het scheidsgerecht (en Mr. Golterman) bij e-mail van 23 januari 2021, dus pas na het verstrijken van de betalingstermijn van de peremptory order, in dit verband bericht:
‘We refer to the tribunal’s order of 9th January 2021. The Charterers have paid their advance as required pursuant to the tribunal’s email of 16th July 2020. We believe that the Owners will not have provided security for costs but no doubt the tribunal will confirm the situation. Therefore, the Charterers have paid the Owners’ advance due to the steadfast refusal of Owners, apparently upon instructions as said by Mr Goltermann on many occasions so that any award will be published/released. (…)
(…) On the other hand, the Owners have throughout refused to pay their advance, or any proposal, for no good reason. (…) We consider that the Owners’ actions should have serious costs consequences particularly because they appear to be in breach of the peremptory order to provide security for costs, and hence the counterclaims should be dismissed, and because they were trying to prevent the publication of the award.
(…)’
Hieruit volgt dat Samchira is overgegaan tot betaling van het volledige aanvullende voorschot in de veronderstelling, en voor het geval, dat Falcon, die tot dan toe niet bereid was gebleken Falcons gedeelte van het voorschot te betalen, niet aan de peremptory order zou voldoen. Dat was voor haar de enige manier om te bewerkstelligen dat het arbitraal vonnis zou worden uitgesproken; arbiter Claassen had partijen bij e-mail van 14 juli 2020, in reactie op een vraag van mr. Golterman, immers bericht dat het arbitraal vonnis pas zou worden ondertekend na betaling van het (volledige) aanvullende voorschot. Uit de e-mail van Mrs Shaw-Lloyd van 23 januari 2021 blijkt verder dat Samchira het door Falcon te betalen gedeelte van het aanvullende voorschot slechts voorwaardelijk heeft betaald, namelijk voor het geval dat Falcon niet aan de peremptory order zou voldoen. Mr Golterman wist dat, want de e-mail is ook naar hem gestuurd.

Het hof merkt op dat Falcon het scheidsgerecht alleen verwijt dat het toepassing heeft gegeven aan artikel 41 lid 6 van de Arbitration Act 1996. Zij heeft niet gesteld dat, uitgaande van de toepasselijkheid ervan, het scheidsgerecht de bepaling onjuist heeft toegepast; concreet is haar klacht dat het scheidsgerecht haar toewijsbaar geachte vordering van US$ 34.173 vanwege het negeren van de peremptory order (met toepassing van bedoeld artikel 41 lid 6) heeft afgewezen. Het hof overweegt – ten overvloede – dat van een onjuiste toepassing van die bepaling ook niet is gebleken. Het scheidsgerecht heeft in het arbitraal vonnis onder 182 geoordeeld dat de vordering van Samchira (‘the claim’) toewijsbaar is tot een bedrag van US$ 38.303,30 en de tegenvordering van Falcon (‘the counterclaim’) tot een bedrag van US$ 34.173. Onder 183 is overwogen: ‘The Parties have requested the Tribunal to draw up the Final Hire Statement pursuant to the decisions on the points of claim and counterclaim.’ In rov. 184 heeft het scheidsgerecht dit statement opgesteld, daarbij rekening houdend met de bedragen die partijen in het kader van de Time Charter Party over en weer aan elkaar verschuldigd waren. De uitkomst hiervan was dat Falcon nog in totaal US$ 155.668,44 aan Samchira moest betalen, waarbij dus rekening was gehouden met de toewijsbaar geachte tegenvordering van Falcon van US$ 34.173. Omdat het scheidsgerecht vervolgens besliste om, als sanctie op het niet betalen door Falcon van het aanvullende voorschot voor de arbitragekosten, de tegenvordering van Falcon met toepassing van artikel 41 lid 6 van de Arbitration Act 1996 alsnog af te wijzen, betekende dit dat in het door Falcon te betalen bedrag van US$ 155.668,44 ten onrechte rekening was gehouden met een door Samchira aan Falcon te betalen bedrag van US$ 34.173. Om die reden heeft het scheidsgerecht dit bedrag opgeteld bij het door Falcon reeds verschuldigde bedrag van US$ 155.668,44, aldus uitkomend op een aan Samchira toe te wijzen bedrag van totaal US$ 189.841,44.

Niet behandelen van een essentieel verweer/strijd met hoor en wederhoor?

5.19Naar het oordeel van het hof kan het bezwaar van Falcon tegen de hoogte van de arbitragekosten, in het bijzonder de kosten van arbiter Schofield, niet worden aangemerkt als een (tot vernietiging aanleiding gevend) ‘essentieel verweer’ in de arbitrale procedure. Het bezwaar van Falcon maakte geen deel uit van het geschil dat aan arbiters ter beslechting was voorgelegd en was dus ook geen verweer in die procedure. Het scheidsgerecht was daarom niet gehouden om in het arbitrale vonnis een beslissing op het bezwaar van Falcon tegen de hoogte van de arbitragekosten te geven. Het scheidsgerecht heeft niet meer of anders toegewezen dan was gevorderd en heeft in zoverre dus ook niet zijn opdracht geschonden. Los hiervan is zijdens het scheidsgerecht (door mr. Claassen) bij e-mailbericht van 26 juli 2020 te 21:04 uur een toelichting gegeven op de hoogte van de berekende kosten. Falcon heeft niet toegelicht waarom zij niettemin meent dat niet is ingegaan op haar klacht over de hoogte van de kosten en/of waarom en op welke punten de toelichting niet klopt of tekortschiet.

5.20Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is evenmin sprake. Het scheidsgerecht heeft partijen bij e-mail van 16 juli 2020 bericht dat het de kosten van de arbitrage heeft vastgesteld op een bedrag van in totaal € 93.500. Rekening houden met de door partijen al betaalde voorschotten, heeft het scheidsgerecht een aanvullend voorschot vastgesteld ten bedrage van € 69.970 en partijen verzocht ieder een gedeelte hiervan te betalen in zodanige verhouding dat na betaling van de respectievelijke bedragen iedere partij de helft van het totale voorschot heeft betaald. Nadat Falcon tegen de hoogte van de kosten van arbiter Schofield bezwaar had gemaakt, heeft tussen partijen een uitgebreide e-mailwisseling en een conference call plaatsgevonden over de wijze van betaling van het aanvullende voorschot. Partijen hebben hierover geen overeenstemming bereikt. Het scheidsgerecht heeft vervolgens met inachtneming van de daarvoor geldende procedure, zoals neergelegd in artikel 41 leden 5 en 6 van de (door partijen in de Time Charter Party als van toepassing gekozen) Arbitration Act 1996 en toegelicht in Practice Guideline 14 nummer 4.2.4 (zie hiervoor onder 5.12 en 5.13), de peremptory order opgelegd, waaraan Falcon (welbewust) niet heeft voldaan.

5.21Het hof merkt tot slot op dat het scheidsgerecht zelfstandig zijn kosten vaststelt. In het geval dat een partij deze kosten niet redelijk vindt, kan zij zich wenden tot de bevoegde rechter, zoals ook is voorzien in artikel 64 lid 2 van de door partijen van toepassing verklaarde Arbitration Act 1996, en de redelijkheid van de kosten ter toetsing aan de rechter voorleggen. Falcon heeft daarvan afgezien. De hoogte van de arbitragekosten, zoals door het scheidsgerecht vastgesteld, is daarmee een gegeven. Zie in dit verband ook nogmaals het slot van rov. 5.19.
Vordering wegens diefstal

In de arbitrage heeft Samchira van Falcon betaling gevorderd van, onder meer, een bedrag van US$ 394.527,46 wegens diefstal van lading (arbitraal vonnis rov. 75 onder (i)), veruit de grootste schadepost van haar vordering. Het scheidsgerecht heeft dit gedeelte van de vordering van Samchira in de arbitrage niet toelaatbaar geacht omdat dat ging om een strafbaar feit waarop het strafrecht van toepassing is en daarom niet ter beoordeling aan het scheidsgerecht kon worden voorgelegd (arbitraal vonnis rov. 81). De overweging van het scheidsgerecht: ‘There can be no doubt that the “FALCON CARRIER” self-bunkered, without authority, by direct transfer from the cargo to the bunker tanks (…)’ (arbitraal vonnis rov. 84) heeft betrekking op een andere vordering van Samchira – deze vordering betreft een ‘bunker issue’; zie ook arbitraal vonnis rov. 75 onder (ii) – die wel ter beoordeling aan het scheidsgerecht voorlag. Het scheidsgerecht is met deze overweging dan ook niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Van enige partijdigheid van het scheidsgerecht blijkt daaruit evenmin. Terzijde wordt nog overwogen dat uit wat Falcon heeft aangevoerd niet volgt dat en waarom de beslissing met betrekking tot laatstbedoelde vordering onjuist zou zijn.

Conclusie en proceskosten

5.23De conclusie is dat de vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis niet toewijsbaar is. Het hof zal Falcon als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten.

Beslissing

Het hof:

– wijst de vordering van Falcon tot vernietiging van het op 31 januari 2021 tussen partijen gewezen en op 5 februari 2021 bij de rechtbank Rotterdam onder nummer 21.2 gedeponeerde arbitrale vonnis, af;

– veroordeelt Falcon in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Samchira begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, J.M. van der Klooster en A.E.A.M. van Waesberghe en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2022 in aanwezigheid van de griffier.