ECLI:NL:GHDHA:2023:1522

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.303.254/01 en
Zaaknummer hof : 200.304.294/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/597491 / HA ZA 20-531

Arrest van 18 juli 2023

in de zaak met zaaknummer 200.303.254/01 van

[naam accountantskantoor] B.V.,

gevestigd in [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellante in het principaal hoger beroep,

verweerster in het incidenteel hoger beroep van Heilbron,

advocaat: mr. J.S. van Daal, kantoorhoudend in Amsterdam,

tegen

AIG Europe S.A.,

gevestigd in Capelle aan den IJssel,

verweerster in het principaal hoger beroep,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert, kantoorhoudend in Rotterdam,

en

Heilbron Leusden B.V.,

gevestigd in Leusden,

verweerster in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. F. van Kersbergen, kantoorhoudend in Den Haag,

en in de zaak met zaaknummer 200.304.294/01 van

Coöperatieve Rabobank U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. F.M.A. ’t Hart, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

[naam accountantskantoor] B.V.,

gevestigd in [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,

verweerster,

advocaat: mr. J.S. van Daal, kantoorhoudend in Amsterdam,

AIG Europe S.A.,

gevestigd in Capelle aan den IJssel,

verweerster,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert, kantoorhoudend in Rotterdam

en

Heilbron Leusden B.V.,

gevestigd in Leusden,

verweerster,

advocaat: mr. F. van Kersbergen, kantoorhoudend in Den Haag.

Het hof zal partijen hierna noemen [naam accountantskantoor] , AIG, Heilbron en Rabobank.

De zaken in het kort

1.1
[naam accountantskantoor] is als accountantskantoor aansprakelijk gesteld voor een beroepsfout. Haar beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar AIG heeft dekking geweigerd omdat [naam accountantskantoor] alleen verzekerd was als administratiekantoor en niet als accountantskantoor. [naam accountantskantoor] is bij het sluiten van de verzekering bijgestaan door de assurantietussenpersoon Rabobank, die is opgevolgd door Heilbron. [naam accountantskantoor] stelt dat het ontbreken van dekking te wijten is aan een schending van de zorgplicht door zowel AIG als Rabobank als Heilbron, en heeft hen aansprakelijk gesteld voor de schade.

Procesverloop in hoger beroep

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

In de zaak 200.303.254/01:

de dagvaarding van 14 oktober 2021, waarmee [naam accountantskantoor] in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 augustus 2021;

de memorie van grieven van [naam accountantskantoor] , met bijlagen;

de memorie van antwoord van AIG, met bijlage;

de memorie van antwoord tevens incidenteel appel van Heilbron, met bijlagen;

de memorie van antwoord in incidenteel appel van [naam accountantskantoor] ;

In de zaak 200.304.294/01:

de dagvaarding van 2 november 2021, waarmee Rabobank in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 augustus 2021;

de memorie van grieven van Rabobank, met bijlagen;

de memorie van antwoord van [naam accountantskantoor] tevens verzoek voeging, met bijlagen;

de memorie van antwoord van AIG, met bijlagen;

de memorie van antwoord van Heilbron, met bijlagen.

In beide zaken: de bijlage die [naam accountantskantoor] ter gelegenheid van de hierna te noemen mondelinge behandeling heeft overgelegd.

2.2Op 18 april 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Beide zaken zijn tegelijkertijd behandeld. De advocaten hebben de voor hun cliënten relevante zaken toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

Feitelijke achtergrond

3.1De feiten die de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.18 van het bestreden vonnis (gepubliceerd ECLI:NL:RBROT:2021:8038) heeft vastgesteld, zijn niet in geschil. Ook het hof zal hiervan uitgaan.

3.2
[naam accountantskantoor] is opgericht op 11 december 2009, door [A] (hierna: [A] ), [B] (hierna: [B] ) en [C] (hierna: [C] ).

3.3Aanvankelijk luidde de naam van [naam accountantskantoor] “ [naam] B.V.”. Op 11 januari 2011 is deze naam gewijzigd in de huidige naam “ [naam accountantskantoor] B.V.”.

3.4Rabobank trad ten tijde van de oprichting van [naam accountantskantoor] op als haar assurantietussenpersoon. Per 16 maart 2015 werd Heilbron in plaats van Rabobank de nieuwe tussenpersoon van [naam accountantskantoor] .

Bij e-mail van 8 december 2009 heeft de Rabobank het aanvraagformulier voor een beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor haar klant [naam] B.V. i.o. teruggestuurd aan AIG, nadat dit formulier door [C] was ingevuld en ondertekend. Deze e-mail, die gestuurd is door [D] (hierna: [D] ), Intern Specialist Verzekering, aan AIG, heeft als “onderwerp”:

“ADMINISTRATIEKANTOOR: Aanvraagformulier (Let op: geen dekking geven voor accountants)”

en luidt verder — aangehaald voor zover relevant — als volgt:

“Zoals besproken is de klant al begonnen met haar activiteit, maar nu slechts als administratiekantoor. Alle drie de vennoten zijn momenteel aan het afstuderen als accountant. Op het moment dat een van de drie is afgestudeerd wil men verder gaan als accountantskantoor. De verwachting dat er binnen een jaar wordt afgestudeerd door een van de vennoten. Zou je zo vriendelijk willen zijn een passende offerte voor de klant te maken?

Alvast bedankt.”

Als “naam van de onderneming” was op het aanvraagformulier door [C] ingevuld ” [naam] “.

Bij de volgende e-mail van 11 december 2009 om 12:13 uur is door AIG de offerte voor de verzekering gestuurd aan [D] — aangehaald voor zover relevant:

“Geachte heer [D] ,

Naar aanleiding van de door uw ingezonden informatie treft u bijgaand onze offerte aan, tezamen met de bijbehorende verzekeringsvoorwaarden.

Wij vertrouwen u hiermede van dienst te zijn geweest en zien uw reactie met belangstelling tegemoet.”

Bij e-mail van 11 december 2009 om 13:03 uur heeft [D] aan [C] vervolgens als volgt bericht:

“Bijgaand de offerte voor de Aansprakelijkheidsverzekeringen. Na veel gezocht te hebben zijn we uiteindelijk bij AIG terechtgekomen. Zij willen het risico verzekeren, conform je wens om eerst de hoedanigheid administratiekantoor aan te houden en als een van jullie is afgestudeerd, de polis voort te zetten als accountantskantoor.”

[naam accountantskantoor] is vervolgens akkoord gegaan met de offerte en op 18 december 2009 heeft AIG het polisblad van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van [naam accountantskantoor] (hierna: de verzekering) afgegeven. Op het polisblad is voor zover van belang vermeld:

“Onderdeel 1: VERZEKERINGNEMER: [naam] B.V. (…)

Onderdeel 2: VERZEKERDE HOEDANIGHEID: Conform clausule AL2.12-1

(…) Onderdeel 8: CONDITIES: Algemene Voorwaarden Beroepsaansprakelijkheidsverzekering BA 2006, alsmede de aangehechte clausules AL2.12-1 (…)”

Op het aangehechte clausuleblad is vermeld:

“AL2.12-1
Verzekerde hoedanigheid

Binnen de grenzen van de overige verzekeringsvoorwaarden biedt deze verzekering dekking voor de aansprakelijkheid van verzekerde voor door derden geleden schade ter zake van fouten gemaakt bij werkzaamheden die gerekend kunnen worden tot de gebruikelijke praktijk van een in Nederland gevestigd administratiekantoor.”

3.9Bij gelijkluidende brieven van 16 februari 2011 heeft [A] aan AIG en Rabobank verzocht om per 1 maart 2011 het adres van de vennootschap te wijzigen, en tevens om de naam te wijzigen van “ [naam] B.V.” in “ [naam accountantskantoor] B.V.”

Bij brief van 2 maart 2011 is de adreswijziging door Rabobank doorgegeven aan AIG. Rabobank besluit deze brief als volgt:

“Wij verzoeken u vriendelijk om het postadres op de polis(sen) aan te passen. Mogelijk ontvangt u van ons separaat nog een aanvullend mutatieverzoek om de dekking, c.q. het risicoadres aan te passen.”

3.11Op 4 maart 2011 heeft AIG een nieuw polisblad afgegeven. Op het nieuwe polisblad is het adres en de tenaamstelling van de verzekeringnemer gewijzigd. Als verzekeringnemer is vermeld: [naam accountantskantoor] B.V. Voor het overige is het polisblad, met inbegrip van de toepasselijkheid van clausule AL2.12-1 en daarmee de verzekerde hoedanigheid van administratiekantoor, niet gewijzigd.

3.12Op 8 december 2014 heeft [naam accountantskantoor] een rapportage uitgebracht (hierna: het rapport) in opdracht van de curator in het faillissement van Digital Exposure Systems B.V. (hierna: de curator en DES).

3.13De curator van DES heeft het rapport gebruikt in een procedure tegen de voormalige (indirecte) bestuurders van DES (hierna: [ bestuurders DES] ). Het rapport heeft een belangrijke rol gespeeld in deze procedure. In een eindvonnis van 30 augustus 2017 heeft de rechtbank [ bestuurders DES] veroordeeld tot betaling van onder meer € 805.355,– aan de boedel. In hoger beroep heeft het hof Amsterdam het vonnis van de rechtbank vernietigd en de claim van de curator afgewezen. Het hof heeft het rapport daarbij terzijde gesteld.

3.14
[ bestuurders DES] hebben op 26 juni 2018 bij de Accountantskamer klachten ingediend tegen [B] en [C] in hun hoedanigheid van registeraccountant. Bij beslissing van 25 februari 2019 heeft de Accountantskamer de klacht van [ bestuurders DES] wat één onderdeel betreft gegrond verklaard en [B] en [C] de maatregel van berisping opgelegd.

3.15
[ bestuurders DES] hebben [naam accountantskantoor] , [B] en [C] op 23 november 2018 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stellen te hebben geleden als gevolg van het rapport en het gebruik daarvan door de curator.

3.16
[naam accountantskantoor] heeft de aansprakelijkstelling op 27 november 2018 gemeld bij Heilbron en een beroep gedaan op haar beroepsaansprakelijkheidsverzekering. AIG heeft dekking geweigerd.

Procedure bij de rechtbank

4.1
[naam accountantskantoor] heeft AIG, Rabobank en Heilbron gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, de rechtbank voor recht verklaart dat
– AIG dekking dient te verlenen voor de schade die [naam accountantskantoor] mogelijk gaat lijden als gevolg van de aansprakelijkstelling door [ bestuurders DES] ;
– AIG, Rabobank en Heilbron zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen, dan wel onrechtmatig hebben gehandeld jegens [naam accountantskantoor] voor zover [naam accountantskantoor] in de periode van 11 januari 2011 tot en met 1 oktober 2019 niet verzekerd is geweest als accountantskantoor;
– met veroordeling van AIG, Rabobank en Heilbron tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat,
– alles kosten rechtens.

4.2De rechtbank heeft de vorderingen jegens AIG afgewezen en [naam accountantskantoor] in de kosten veroordeeld. De vorderingen jegens Heilbron heeft de rechtbank in zoverre toegewezen dat een verklaring voor recht is uitgesproken dat Heilbron toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [naam accountantskantoor] vanwege het feit dat [naam accountantskantoor] in de periode van 1 april 2015 tot 1 oktober 2019 niet (volledig) is verzekerd geweest als accountantskantoor. Voor het overige heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen omdat naar haar oordeel causaal verband tussen de tekortkoming en de schade ontbreekt. De proceskosten heeft de rechtbank gecompenseerd. De vorderingen jegens Rabobank heeft de rechtbank toegewezen, met veroordeling van Rabobank tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en betaling van proceskosten.

Vorderingen in hoger beroep

In de zaak 200.303.254/01

5.1
[naam accountantskantoor] vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis voor zover gewezen tegen AIG en Heilbron. Hij heeft haar eis jegens AIG in die zin gewijzigd, dat zij thans geen verklaring voor recht meer vordert dat AIG dekking moet bieden onder de polis. Voor het overige vordert zij in hoger beroep tegen AIG en Heilbron hetzelfde als in eerste aanleg, met veroordeling van AIG en Heilbron in de kosten.

Heilbron vordert in incidenteel hoger beroep dat de vorderingen van [naam accountantskantoor] jegens haar alsnog volledig worden afgewezen, met veroordeling van [naam accountantskantoor] in de kosten.

In de zaak 200.304.294/01

5.3Rabobank vordert dat het hof de vorderingen van [naam accountantskantoor] jegens haar alsnog afwijst, met veroordeling van [naam accountantskantoor] in de kosten. Daarnaast vordert Rabobank in voorwaardelijk appel dat het hof de vorderingen van [naam accountantskantoor] tegen AIG en Heilbron alsnog volledig toewijst, met veroordeling van AIG en Heilbron in de kosten.

Beoordeling in hoger beroep

In de zaak 200.303.254/01

De vorderingen tegen AIG

6.1Met haar eerste en tweede grief richt [naam accountantskantoor] zich tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vorderingen jegens AIG. De eerste grief klaagt er over dat de rechtbank heeft miskend dat AIG als verzekeraar [naam accountantskantoor] had moeten waarschuwen dat de verzekering van [naam accountantskantoor] geen (volledige) dekking bood nadat [naam accountantskantoor] van administratiekantoor wijzigde naar accountantskantoor. De tweede grief betreft alleen de proceskosten.

6.2In het bestreden vonnis heeft de rechtbank met betrekking tot de rechtsverhouding tussen [naam accountantskantoor] en AIG het volgende overwogen:

“4.14. In het kader van -de taakverdeling tussen een verzekeraar enerzijds en een onafhankelijke assurantietussenpersoon anderzijds is het primair de taak van de assurantietussenpersoon om erop toe te zien dat een risicoverzwarende omstandigheid aan de zijde van zijn klant dan wel een wijziging van de verzekerde hoedanigheid tijdig aan de verzekeraar wordt gemeld en hij dient daartoe periodiek onderzoek te doen bij zijn klant.

4.15.
Gelet op het feit dat [naam accountantskantoor] werd bijgestaan door een assurantietussenpersoon rustte op AIG – ook na de gemelde naamswijziging – geen zorgplicht of controleplicht ten aanzien van de vraag of de verzekering nog wel voldeed aan de wensen van [naam accountantskantoor] en de juiste dekking bood. Het onder 2.9 [hof: 3.10 van dit arrest] genoemde bericht van de Rabobank aan AIG naar aanleiding van de (adres- en) naamswijziging van [naam accountantskantoor] bevestigt dit ook, nu in dit bericht door de Rabobank wordt aangekondigd dat AIG mogelijk van haar nog separaat een aanvullend mutatieverzoek ontvangt om de dekking c.q. het risicoadres aan te passen. Dat dit mutatieverzoek niet is gekomen, staat niet ter discussie. AIG hoefde verder geen actie te ondernemen met betrekking tot de dekking van de verzekering richting [naam accountantskantoor] . Van schending van een zorgplicht door AÍG jegens [naam accountantskantoor] is geen sprake noch van anderszins tekortschieten jegens [naam accountantskantoor] door AIG.”

Het hof verenigt zich met dit oordeel van de rechtbank en maakt deze overwegingen tot de zijne. De grieven I en II in het principaal appel falen.

De vorderingen tegen Heilbron

6.4Met de derde grief richt [naam accountantskantoor] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat causaal verband tussen de tekortkoming van Heilbron (schending van de zorgplicht) en de schade (het ontbreken van verzekeringsdekking voor de claim van [ bestuurders DES] ) ontbreekt. Het hof begrijpt uit de toelichting op de grief dat deze grief is aangevoerd voor het geval alsnog zou komen vast te staan dat [naam accountantskantoor] een beroepsfout zou hebben gemaakt na 16 maart 2015, toen Heilbron in plaats van Rabobank de nieuwe tussenpersoon van [naam accountantskantoor] werd. De grief is daarmee voldoende duidelijk. De vierde grief betreft alleen de proceskosten.

6.5Met haar eerste incidentele grief komt Heilbron op tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan haar zijde. In de tweede grief voert Heilbron aan dat [naam accountantskantoor] zelf ook een verwijt treft, waardoor eventuele schade volledig, dan wel gedeeltelijk voor haar eigen rekening dient te blijven. De derde grief betreft de proceskosten.

6.6De grieven van [naam accountantskantoor] en Heilbron lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Terecht en op goede gronden heeft de rechtbank met betrekking tot de maatstaf voor de beoordeling van het handelen van Heilbron overwogen (en hiertegen is ook geen grief gericht):

“4.31. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat de zorgplicht van een opvolgend assurantietussenpersoon, zoals Heilbron, die een portefeuille heeft overgenomen – voor zover relevant voor dit geding – eruit dat hij zich zelfstandig een beeld dient te vormen van de overgenomen portefeuille en moet onderzoeken of de afgesloten verzekering(en), althans de verzekeringsvoorwaarden, eventueel moeten worden gewijzigd. Deze opvolgend assurantietussenpersoon mag er niet zonder meer op vertrouwen dat zijn voorganger de overgedragen portefeuille correct heeft beheerd; het is een eigen verplichting van de opvolgend assurantietussenpersoon om dat te onderzoeken.”

6.8Voorts is de rechtbank in rechtsoverweging 4.32 en 4.33 terecht en op goede gronden – die het hof hierbij overneemt – tot het oordeel gekomen dat Heilbron zich niet voldoende van de op haar rustende zorgplicht als opvolgend assurantietussenpersoon heeft gekweten. Zij heeft ten tijde van de overgang van de verzekeringsportefeuille dan wel op een later moment niet kritisch (genoeg) gekeken naar de inhoud van de polisvoorwaarden wat betreft de vraag of de verzekerde hoedanigheid (nog) aansloot bij de werkzaamheden van [naam accountantskantoor] . Aan hetgeen de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd voegt het hof nog het volgende toe.

6.9Niet in geschil is dat [naam accountantskantoor] zich, op het moment dat haar verzekeringsportefeuille werd overgedragen van Rabobank naar Heilbron, presenteerde onder de naam [naam accountantskantoor] B.V. Voorts staat vast dat op het polisblad 3, afgegeven aan Heilbron ter gelegenheid van de intermediairswisseling (productie 6 bij conclusie van antwoord AIG), voor de verzekerde hoedanigheid werd verwezen naar clausule AL2.12-1, en dat in deze clausule uitsluitend de hoedanigheid van administratiekantoor stond vermeld. Gelet op het evidente belang van de verzekerde hoedanigheid voor de verzekeringsdekking, had Heilbron hierop moeten letten. Aangezien in de naam van [naam accountantskantoor] “Accountants” voorkomt en in clausule AL2.12-I slechts de hoedanigheid van administratiekantoor werd genoemd, lag het op de weg van Heilbron als deskundig assurantietussenpersoon om dit verschil te signaleren, de cliënt daarover te bevragen en de verzekering zo nodig, binnen de daarvoor bestaande mogelijkheden, aan te passen. Dat heeft Heilbron niet gedaan. Het enkele feit dat [naam accountantskantoor] in het Handelsregister niet (mede) was ingeschreven met de SBI-code die ziet op accountantswerkzaamheden is onvoldoende reden om Heilbron te ontslaan van haar signalerings- en onderzoeksplicht op dit punt. Daarmee is zij tekortgeschoten in haar zorgplicht. Het verweer van Heilbron dat zij niet tekort is geschoten aangezien [naam accountantskantoor] zelf aan haar kenbaar had moeten maken welke dekking voor haar essentieel was, en dat [naam accountantskantoor] zelf de polis niet goed heeft gecontroleerd, miskent de verantwoordelijkheid van Heilbron als deskundig assurantietussenpersoon en wordt daarom verworpen. In zoverre faalt de incidentele grief.

6.10In de incidentele grief voert Heilbron ook nog aan dat de rechtbank ten onrechte voor recht heeft verklaard dat Heilbron tekort is geschoten “vanwege het feit dat [naam accountantskantoor] in de periode van 1 april 2015 tot 1 oktober 2019 niet (volledig) is verzekerd geweest als accountantskantoor”. Heilbron betwist dat in 2015 een verzekering afgesloten had kunnen worden voor de beroepsaansprakelijkheid van [naam accountantskantoor] als accountantskantoor. AIG zou een dergelijke verzekering volgens Heilbron niet hebben willen sluiten, gelet op de frauduleuze handelingen van [B] sinds 2014 die [naam accountantskantoor] op de no-claim-verklaring had moeten vermelden. Dat het in 2019 wel gelukt is de verzekering elders onder te brengen, geeft geen uitsluitsel dat dat in 2015 ook het geval zou zijn geweest. Bovendien is niets bekend over de in 2019 in rekening gebrachte premie en over de gestelde voorwaarden/uitsluitingen.

6.11Het hof is van oordeel dat [naam accountantskantoor] onvoldoende heeft onderbouwd dat het sluiten van een nieuwe verzekering voor haar (volledige) aansprakelijkheid als accountantskantoor bij de overname van de verzekeringsportefeuille in maart/april 2015 gelukt zou zijn. Gelet op deze onzekerheid kan niet worden aangenomen dat de beroepsaansprakelijkheid van [naam accountantskantoor] voor werkzaamheden als accountantskantoor in 2015 volledig verzekerbaar zou zijn geweest. Tegen deze achtergrond is de door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht dat Heilbron toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [naam accountantskantoor] “vanwege het feit dat [naam accountantskantoor] in de periode van 1 april 2015 tot 1 oktober 2019 niet (volledig) verzekerd is geweest als accountantskantoor”, onjuist. Op de tussenpersoon rust immers slechts een inspanningsverbintenis te pogen een verzekering tot stand te brengen en geen resultaatsverbintenis dat een verzekering tot stand zal komen. Het hof zal het bestreden vonnis daarom vernietigen voor zover de rechtbank meer heeft toegewezen dan de verklaring voor recht dat Heilbron toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. In zoverre slaagt het incidenteel appel.

6.12Wat betreft het causaal verband tussen de tekortkoming van Heilbron (schending van de zorgplicht) en de schade (het ontbreken van verzekeringsdekking voor de claim van [ bestuurders DES] ) overweegt het hof het volgende. Vast staat dat het rapport van [naam accountantskantoor] dat ten grondslag heeft gelegen aan de aansprakelijkstelling door [ bestuurders DES] is opgesteld op 8 december 2014, dus vóór de overdracht van de verzekeringsportefeuille aan Heilbron per 16 maart 2015. Artikel 2.1 tweede alinea van de Algemene voorwaarden beroepsaansprakelijkheidsverzekering BA2006 van AIG, waarvan de toepasselijkheid en de inhoud niet zijn betwist, bepaalt dat indien sprake is van een reeks van samenhangende fouten voor de dekking bepalend is de datum van de eerste fout van de reeks. Voor de eventuele verzekeringsdekking is dus de datum van het rapport bepalend, ook als na het rapport nog andere – daarmee samenhangende – fouten door [naam accountantskantoor] zijn gemaakt. [naam accountantskantoor] heeft in hoger beroep geen grief aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat, als Heilbron een nieuwe beroepsaansprakelijkheidsverzekering had kunnen sluiten voor de accountantswerkzaamheden van [naam accountantskantoor] , niet aannemelijk is dat ook het inlooprisico voor fouten uit een voorliggende periode zou zijn gedekt. Dat betekent dat op het moment dat Heilbron als opvolgend assurantietussenpersoon de portefeuille onder haar beheer kreeg de aansprakelijkheid van [naam accountantskantoor] voor de schadeveroorzakende gebeurtenis (het rapport) niet meer verzekerbaar was. Dit betekent dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat causaal verband tussen het ontbreken van verzekeringsdekking voor de claim van [ bestuurders DES] en de schending van de zorgplicht door Heilbron ontbreekt.

6.13Het verweer van Heilbron dat [naam accountantskantoor] eigen schuld kan worden tegengeworpen, hoeft het hof niet te beantwoorden, nu deze vraag niet van belang is voor de vestiging van de aansprakelijkheid, maar alleen voor het bepalen van de hoogte van schade en hier komt het hof door het ontbreken van causaal verband ten aanzien van Heilbron niet aan toe.

6.14De rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat [naam accountantskantoor] een voldoende zelfstandig belang heeft bij toewijzing van de verklaring voor recht dat Heilbron tekort is geschoten in haar zorgplicht, ondanks het ontbreken van causaal verband tussen dit tekortschieten en de schade. In de grieven van Heilbron kan het hof niet lezen dat zij op dit punt bezwaren heeft tegen het bestreden vonnis, en dat zij van mening is dat de rechtbank de verklaring voor recht had moeten afwijzen wegens gebrek aan belang. Heilbron heeft hier wel een opmerking over gemaakt bij de mondelinge behandeling in hoger beroep, maar dat is te laat. Bovendien heeft [naam accountantskantoor] , in antwoord hierop, aangevoerd dat zij belang heeft bij de verklaring voor recht in verband met eventuele toekomstige claims.

Het hof ziet geen gronden voor een ander oordeel over de in eerste aanleg tussen [naam accountantskantoor] en Heilbron gecompenseerde proceskosten.

Slotsom en proceskosten in de zaak 200.303.254/01

6.16De grieven in het principaal appel falen. De incidentele grieven van Heilbron slagen deels. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen voor zover gewezen tussen [naam accountantskantoor] en AIG, en deels vernietigen voor zover gewezen tussen [naam accountantskantoor] en Heilbron. [naam accountantskantoor] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van AIG en Heilbron in het principaal hoger beroep. In het incidenteel hoger beroep zal het hof de proceskosten tussen Heilbron en [naam accountantskantoor] compenseren omdat partijen deels in het gelijk, deels in het ongelijk zijn gesteld.

De bewijsaanbiedingen van [naam accountantskantoor] en Heilbron worden als te vaag – nu zij onvoldoende duidelijk zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – gepasseerd.

In de zaak 200.304.294/01

6.18Kern van het geschil in deze zaak is ook in hoger beroep of Rabobank haar zorgplicht als tussenpersoon heeft geschonden (grief I), of causaal verband bestaat tussen de schending van de zorgplicht en de schade (grief II) en of aan [naam accountantskantoor] eigen schuld kan worden tegengeworpen (grief III).

Terecht en op goede gronden heeft de rechtbank met betrekking tot de maatstaf voor de beoordeling van het handelen van Rabobank overwogen (en hiertegen is ook geen grief gericht):

“4.19. Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat – kort gezegd – de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Dit brengt mee dat hij erop toeziet dat door of namens de verzekeringnemer aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen (kunnen) weerhouden om, voor zover in deze zaak van belang, dekking af te wijzen vanwege het niet (meer) voldoen aan een overeengekomen verzekeringsvoorwaarde dan wel een beroep te doen op het vervallen van het recht op schadevergoeding wegens de niet-nakoming van de in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht ter zake van risicoverzwarende omstandigheden. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn (HR l januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0122).”

6.20Vast staat dat Rabobank bij het afsluiten van de verzekering bekend was met de wens van [naam accountantskantoor] om haar aansprakelijkheidsverzekering als administratiekantoor af te sluiten bij een verzekeraar die, zodra één van de vennoten zou zijn afgestudeerd als accountant, ook bereid was een beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor accountantskantoren af te sluiten. Zij stelt zich echter op het standpunt dat, toen [naam accountantskantoor] haar na enige tijd meedeelde dat haar naam was gewijzigd van “ [naam accountantskantoor] Administrateurs & Adviseurs B.V.” in “ [naam accountantskantoor] B.V.”, op haar geen zorgplicht rustte om bij [naam accountantskantoor] navraag te doen of deze naamswijziging betekende dat [naam accountantskantoor] inmiddels ook een beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor accountantswerkzaamheden wenste. Rabobank beroept zich erop dat [naam accountantskantoor] , die wist dat zij als accountantskantoor een verplichte beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor accountantswerkzaamheden nodig had en die er volgens Rabobank niet op mocht vertrouwen dat het doorgeven van een enkele naamswijziging aan Rabobank voldoende was om dit tot stand te brengen, nooit een opdracht heeft gegeven aan Rabobank om een nieuwe polis aan te vragen voor de hoedanigheid van accountantskantoor. Rabobank wijst er daarbij op dat het [naam accountantskantoor] ook vrij stond om zelf of middels tussenkomst van een andere assurantieadviseur een dergelijke verzekering af te sluiten.

6.21Met deze opstelling miskent Rabobank de zorgplicht van de assurantietussenpersoon, zoals in rov 6.19 omschreven. Die zorgplicht houdt in dat Rabobank als assurantietussenpersoon oplettend diende te zijn op feiten en omstandigheden die gevolgen konden hebben voor de dekking van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor de werkzaamheden van [naam accountantskantoor] . Gelet op het feit dat Rabobank de beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft verzorgd voor [naam accountantskantoor] toen zij nog administratiekantoor was, en Rabobank wist dat zij zodra een van de oprichters zou zijn afgestudeerd als accountantskantoor verder wilde en ook als zodanig verzekerd wilde zijn (rov 3.5 en 3.7), had Rabobank toen zij de naamswijziging van [naam accountantskantoor] onder ogen kreeg, zich moeten realiseren dat de dekking van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering als administratiekantoor mogelijk niet langer adequaat was. Zij had op dat moment preventieve actie moeten ondernemen, [naam accountantskantoor] moeten waarschuwen dat de dekking mogelijk niet langer voldoende was, en haar erop moeten wijzen dat een andere verzekering aangevraagd zou moeten worden. Rabobank had [naam accountantskantoor] in dat proces moeten begeleiden, maar dit alles heeft Rabobank niet gedaan. Rabobank heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij erop mocht vertrouwen dat [naam accountantskantoor] deze nieuwe verzekering zelf of via een andere tussenpersoon zou afsluiten. Daarmee heeft Rabobank haar zorgplicht als assurantietussenpersoon geschonden. Grief I wordt verworpen.

6.22Rabobank betwist in grief II dat, als zij destijds wel voor [naam accountantskantoor] een beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor accountantswerkzaamheden zou hebben aangevraagd, deze ook daadwerkelijk tot stand zou zijn gekomen. Dit verweer wordt verworpen. Het hof acht voldoende aannemelijk dat, indien Rabobank in 2011 zou hebben gedaan wat van haar verwacht had mogen worden, een nieuwe beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor accountantswerkzaamheden in 2011 of 2012 tot stand zou zijn gekomen. Redenen waarom [naam accountantskantoor] in die periode niet met goed gevolg het acceptatieproces van AIG (of een andere verzekeraar) zou hebben doorlopen heeft Rabobank niet gesteld. Evenmin heeft Rabobank gesteld dat de nieuwe verzekering tot een einde zou zijn gekomen voor de schadetoebrengende gebeurtenis, zodat aannemelijk is dat een verzekering tot stand zou zijn gekomen en dat deze ten tijde van de schadetoebrengende gebeurtenis nog steeds van kracht zou zijn.

6.23Voorts heeft Rabobank in de toelichting op grief II nog aangevoerd dat een eventuele nieuwe beroepsaansprakelijkheidsverzekering niet tot uitkering zou zijn gekomen, zodat het causaal verband tussen een eventuele tekortkoming en de schade van [naam accountantskantoor] ontbreekt. Allereerst stelt Rabobank in dit verband dat de schade te laat zou zijn gemeld. Dit verweer wordt verworpen. De aansprakelijkstelling door [ bestuurders DES] dateert van 23 november 2018. [naam accountantskantoor] heeft de schade aan Heilbron gemeld op 27 november 2018 en Heilbron heeft de schade gemeld bij AIG op 18 januari 2019. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof niet in waarom een dergelijke schademelding te laat zou zijn geweest.

6.24Daarnaast heeft Rabobank aangevoerd dat het handelen van [naam accountantskantoor] rond het opstellen van het rapport ten behoeve van de curator, waarbij volgens de vaststelling van de Accountantskamer maar liefst vijf keer fundamentele beginselen van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid zijn geschonden, kwalificeert als opzet in de zin van de algemene voorwaarden van AIG, zodat ook om die reden een eventuele beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor accountantswerkzaamheden niet tot uitkering zou zijn gekomen. Ook deze stelling wordt verworpen. De Accountantskamer heeft geoordeeld dat “betrokkenen zich klaarblijkelijk in het geheel niet hebben gerealiseerd wat het effect kan zijn van een niet voor dat doel opgemaakt rapport in een civiele procedure en kennelijk ook geen benul hebben van de eisen die gelden voor het opstellen van een rapport, zoals dat wat zij hebben uitgebracht.” Hieruit blijkt wellicht onkunde, maar geen opzet zoals gedefinieerd in artikel 6.13 van de Algemene Voorwaarden BA 2006 van AIG. Hiervoor is nodig dat de schade het beoogde of zekere gevolg was van het handelen of nalaten van [naam accountantskantoor] , dan wel met haar goedvinden is veroorzaakt. Rabobank heeft geen, althans onvoldoende, feiten aangevoerd op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat hier sprake van is geweest.

6.25Rabobank heeft ook nog aangevoerd dat een eventuele beroepsaansprakelijkheids-verzekering voor accountantswerkzaamheden door AIG zou zijn beëindigd in augustus 2014, toen de frauduleuze handelingen van [B] bekend werden. Ook deze stelling wordt verworpen. Niet in geschil is dat, toen de door [B] gepleegde fraude is gemeld, AIG niet tot royement is overgegaan van de bestaande beroepsaansprakelijkheidsverzekering, en dat deze verzekering tot 2019 in stand is gebleven. Feiten en omstandigheden die zouden kunnen maken dat dit bij een nieuwe beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor accountantswerkzaamheden anders zou zijn verlopen, zijn gesteld noch gebleken.

6.26Tenslotte stelt Rabobank zich met betrekking tot de causaliteit op het standpunt dat de overdracht van de verzekeringsportefeuille naar Heilbron in 2015, die had kunnen en moeten zien dat de verzekerde hoedanigheid niet in overeenstemming was met de door [naam accountantskantoor] verrichte accountantswerkzaamheden, de causale keten heeft doorbroken. Ook deze stelling kan niet worden aanvaard. Als Rabobank in 2011 had gehandeld zoals zij had moeten handelen, is aannemelijk dat een verzekering tot stand was gekomen die ook dekking bood voor accountantswerkzaamheden en die van kracht zou zijn geweest ten tijde van de totstandkoming van het rapport en daarna. De overdracht aan Heilbron zou hier niets aan hebben veranderd. De beroepsfout van [naam accountantskantoor] waarvoor zij aansprakelijk is gesteld (het opstellen van het rapport) heeft plaatsgevonden in de periode dat Rabobank de assurantietussenpersoon was van [naam accountantskantoor] . Dat Heilbron ook niet heeft opgemerkt dat de verzekering onvoldoende dekking bood voor de accountantswerkzaamheden brengt niet mee dat de causaliteit tussen de eerdere tekortkoming van Rabobank en de (mede) daardoor ontstane schade wordt verbroken. Grief II faalt.

6.27Rabobank voert in grief III aan dat [naam accountantskantoor] niet in de veronderstelling had mogen verkeren dat een beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor accountantswerkzaamheden was afgesloten, omdat voor een dergelijke verzekering geen acceptatieproces bij AIG was doorlopen, geen aanvraagformulier door [naam accountantskantoor] was ingevuld, geen polisblad was ontvangen en geen (hogere) premie was betaald. Rabobank zet deze feiten in de sleutel van eigen schuld.

6.28Ook deze grief wordt verworpen. [naam accountantskantoor] had wellicht ook zelf beter op kunnen letten, waarmee de schade zou zijn voorkomen omdat zij zelf het initiatief zou hebben genomen om tot wijziging van de polis te komen. Echter, de in rov 3.7 vermelde e-mail van 11 december 2009, en met name de zinsnede: “Na veel gezocht te hebben zijn we uiteindelijk bij AIG terechtgekomen. Zij willen het risico verzekeren, conform je wens om eerst de hoedanigheid administratiekantoor aan te houden en als een van jullie is afgestudeerd, de polis voort te zetten als accountantskantoor”, heeft [naam accountantskantoor] op het verkeerde been kunnen zetten. [naam accountantskantoor] heeft hieruit redelijkerwijs mogen begrijpen dat haar verzekering goed geregeld was en dat de polis na het afstuderen van één van de vennoten kon en zou worden voortgezet, met inbegrip van de dekking voor accountantswerkzaamheden. Dat deze veronderstelling niet juist was en dat de onder 6.27 weergegeven stappen nog nodig waren om de juiste (nieuwe) verzekering te hebben, hoefde [naam accountantskantoor] als leek niet te begrijpen. Zij mocht erop vertrouwen dat Rabobank als haar deskundig assurantietussenpersoon haar belangen zou behartigen en haar zou waarschuwen als er iets gewijzigd zou moeten worden. Dat [naam accountantskantoor] ondernemer is en als accountant wettelijk verplicht is een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten maakt een en ander niet anders.

6.29Voor zover Rabobank stellingen inneemt over de beperking van de omvang van de te vergoeden schade tot het bedrag dat maximaal tot uitkering zou zijn gekomen onder de verzekering, indien die afgesloten zou zijn, is het hof van oordeel dat deze discussie dient te worden gevoerd in de schadestaatprocedure.

6.30Grief IV betoogt in de toelichting dat de schade van [naam accountantskantoor] niet zozeer is ontstaan omdat het rapport tekortkomingen bevatte, maar omdat [naam accountantskantoor] in een latere fase (2017 en verder) geen corrigerende maatregelen heeft willen treffen door een aanvullende rapportage op te stellen en de curator te waarschuwen. Ook dit verweer wordt verworpen. Zoals blijkt uit hetgeen eerder in dit arrest is overwogen en beslist (rov. 6.12 en 6.26) is het hof van oordeel dat voor de eventuele dekking onder een beroepsaansprakelijkheidsverzekering, en daarmee voor de aansprakelijkheid van Rabobank, de datum van het rapport maatgevend is.

Voor het overige heeft grief IV geen zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking.

Het voorwaardelijk appel tegen AIG en Heilbron: niet-ontvankelijkheid

6.32Rabobank heeft, voor het geval het hof van oordeel is dat zij aansprakelijk is voor de schade van [naam accountantskantoor] , onder aanvoering van de grieven V en VI voorwaardelijk hoger beroep ingesteld van de (grotendeels) afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van [naam accountantskantoor] tegen AIG en Heilbron. Rabobank is van mening dat als zij aansprakelijk is voor de schade, dit ook geldt voor AIG en Heilbron.

Het hof overweegt dat in beginsel alleen hoger beroep kan worden ingesteld tegen de processuele wederpartij uit de eerste aanleg. Aangezien Rabobank niet de wederpartij was van AIG en Heilbron maar een mede-gedaagde, kan zij geen hoger beroep instellen van het vonnis van de rechtbank voor zover gewezen tussen [naam accountantskantoor] enerzijds en AIG en Heilbron anderzijds. De uitzonderingssituatie, namelijk als er sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, doet zich hier niet voor. Rabobank zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen AIG en Heilbron.

Slotsom en proceskosten in de zaak 200.304.294/01

6.34De grieven van Rabobank falen. Het bestreden vonnis voor zover gewezen tussen [naam accountantskantoor] en Rabobank wordt bekrachtigd. Rabobank zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen AIG en Heilbron. Het hof zal Rabobank als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Aangezien het voorwaardelijk hoger beroep van Rabobank tegen AIG en Heilbron geen onderdeel heeft uitgemaakt van de mondelinge behandeling in hoger beroep, worden daar geen kosten voor berekend aan de zijde van AIG en Heilbron.

Beslissing

Het hof:

In de zaak 200.303.254/01:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 augustus 2021 voor zover het is gewezen tussen [naam accountantskantoor] en AIG;

vernietigt het vonnis voor zover het is gewezen tussen [naam accountantskantoor] en Heilbron, doch uitsluitend voor zover de rechtbank onder 5.8. van het dictum aan de verklaring voor recht dat Heilbron toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [naam accountantskantoor] heeft toegevoegd: “vanwege het feit dat [naam accountantskantoor] in de periode van 1 april 2015 tot 1 oktober 2019 niet (volledig) is verzekerd geweest als accountantskantoor;”

bekrachtigt het vonnis voor zover het is gewezen tussen [naam accountantskantoor] en Heilbron voor het overige;

veroordeelt [naam accountantskantoor] in de kosten van de procedure in het principaal hoger beroep,
aan de zijde van AIG tot op heden begroot op € 5.610,- aan verschotten en € 2.366,- voor salaris advocaat en € 173,- aan nasalaris, te verhogen met € 90,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,00, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening.

aan de zijde van Heilbron tot op heden begroot op € 5.610,- aan verschotten en € 2.366,- voor salaris advocaat en € 173,- aan nasalaris, te verhogen met € 90,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,00, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening;

compenseert de kosten tussen Heilbron en [naam accountantskantoor] in het incidenteel hoger beroep, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

In de zaak 200.304.294/01:

verklaart Rabobank niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 augustus 2021 voor zover het is gewezen tegen AIG en Heilbron;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam voor zover het is gewezen tussen [naam accountantskantoor] en Rabobank;

veroordeelt Rabobank in de kosten van de procedure in hoger beroep,
aan de zijde van [naam accountantskantoor] tot op heden begroot op € 772,- aan verschotten en € 2.366,- voor salaris advocaat en € 173,- aan nasalaris, te verhogen met € 90,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

aan de zijde van AIG tot op heden begroot op € 772,- aan verschotten en € 1.183,- voor salaris advocaat en € 173,- aan nasalaris, te verhogen met € 90,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,00, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening;

aan de zijde van Heilbron tot op heden begroot op € 772,- aan verschotten en € 1.183,- voor salaris advocaat en € 173,- aan nasalaris, te verhogen met € 90,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,00, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. M.C.M. van Dijk, mr. J.M.T. van der Hoeven – Oud en

mr. L. Reurich en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2022 in aanwezigheid van de griffier.