ECLI:NL:GHDHA:2023:610

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer hof : 200.321.741/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/637721 / KG ZA 22-978

Arrest in kort geding van 11 april 2023

in de zaak van

Stichting Mijzo,

gevestigd in Waalwijk,

2. Stichting de Wever,
gevestigd in Tilburg,

appellanten,

advocaat: mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudend in Leeuwarden,

tegen

VGZ Zorgkantoor B.V.,

gevestigd in Arnhem,
advocaat: mr. A.J.H.W.M. Versteeg, kantoorhoudend in Amsterdam,

2. CZ Zorgkantoor B.V.
gevestigd in Tilburg,
advocaat: mr. T.R.M. van Helmond, kantoorhoudend in Amsterdam,

verweersters,

Het hof zal partijen hierna Mijzo, De Wever, VGZ en CZ noemen.

De zaak in het kort

Mijzo en De Wever zijn zorgaanbieders onder de Wet langdurige zorg (Wlz). VGZ en CZ kopen zorg die Mijzo en De Wever aanbieden in. Het inkoopbeleid 2023 van de VGZ en CZ kent een tariefsysteem dat uit drie onderdelen bestaat: (i) een richttarief als percentage van het door de Nederlandse zorgautoriteit (Nza) vastgestelde maximumtarief, (ii) regionale aanpassingsmogelijkheden en (iii) een hardheidsclausule.

Mijzo en De Wever hebben voor 2023 een beroep gedaan op de hardheidsclausule. De onderdelen (i) en (ii) van het tarief dat de zorgkantoren aanbieden is volgens hen niet kostendekkend en dat zou het volgens hen wel moeten zijn. VGZ en CZ hebben dit beroep niet gehonoreerd. Mijzo en De Wever beschikken volgens hen over voldoende eigen vermogen om het (begrote) verlies zelf te financieren.

Mijzo en De Wever vorderen in dit kort geding een verbod aan VGZ en CZ om het beroep op de hardheidsclausule af te wijzen vanwege bestaand eigen vermogen, en hen te gebieden om een tarief aan te bieden waarmee Mijzo en De Wever een reëel rendement kunnen realiseren.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof bekrachtigt die afwijzing. Mijzo en De Wever hebben volgens de toepasselijke inkoopdocumentatie niet tijdig bezwaar gemaakt tegen het tariefsysteem uit die documentatie. Uit dat systeem volgt dat een beroep op de hardheidsclausule (in verband met het ontbreken van een kostendekkend tarief) kan worden gepasseerd vanwege bestaand eigen vermogen. Dat van Mijzo en De Wever desondanks niet kan worden gevergd dat zij voor het jaar 2023 het begrote exploitatieverlies financieren uit hun eigen vermogen, hebben zij in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk gemaakt.

Procesverloop in hoger beroep

2.1Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

De dagvaarding, tevens houdende de memorie van grieven, van 16 januari 2023, waarmee Mijzo c.s. in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 20 december 2022 (hierna ook: het vonnis), met producties A-K;

de memorie van antwoord van VGZ, met producties I en J;

de memorie van antwoord van CZ;

productie L van Mijzo en De Wever.

2.2Op 21 maart 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

Feitelijke achtergrond

3.1Mijzo en De Wever zijn zorgaanbieders in de zin van de Wet langdurige zorg (Wlz). Zij leveren onder meer verpleeghuiszorg. Mijzo is actief in de regio’s Midden-Brabant en West-Brabant. Over 2021 heeft Mijzo met het leveren van Wlz-zorg een omzet behaald van afgerond € 192 miljoen, wat voor dat jaar neerkomt op 95% van haar omzet. De Wever is actief in de regio Midden-Brabant. Over 2021 heeft zij met het leveren van Wlz-zorg een omzet behaald van afgerond € 123 miljoen, wat voor dat jaar neerkomt op € 80,7% van haar totale omzet.

3.2Nederland is ten behoeve van de uitvoering van de Wlz opgedeeld in regio’s. Per regio is een zorgkantoor aangewezen, dat ervoor verantwoordelijk is dat de cliënten in die regio de langdurige zorg krijgen waar ze recht op hebben. De zorgkantoren hebben een zorgplicht en ter uitvoering daarvan sluiten zij schriftelijke overeenkomsten met zorgaanbieders die zorg kunnen verlenen die verzekerd is (artikel 4.2.1 en 4.2.2 van de Wlz). VGZ is aangewezen voor de regio Midden-Brabant, CZ voor de regio West-Brabant.

3.3De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) stelt maximumtarieven vast voor de vergoeding van de zorg.

Op 29 mei 2020 hebben de gezamenlijke zorgkantoren in het verband van Zorgverzekeraars Nederland (ZN) een landelijk inkoopkader voor Wlz-zorg voor de jaren 2021-2023 gepubliceerd. Op 1 juni 2022 heeft ZN de “Aanvulling voor 2023” bij het landelijk inkoopkader van de Wlz-zorg voor 2023 gepubliceerd. Op diezelfde dag hebben de zorgkantoren hun regionale inkoopbeleid voor 2023 gepubliceerd. Dit inkoopbeleid is in grote lijnen gelijk aan het inkoopkader (aanvulling) voor 2022. Er is een (landelijk) richttariefpercentage vastgesteld van 95,8% van het door de NZa vastgestelde maximumtarief. In het regionale inkoopbeleid kunnen de zorgkantoren afwijken van het richttariefpercentage. Verder is bepaald dat als de gehanteerde tariefsystematiek een onvoorzien en onredelijk benadelend gevolg heeft, een beroep kan worden gedaan op de hardheidsclausule. Deze hardheidsclausule is in het landelijk inkoopkader (2023) als volgt geformuleerd:

“Hardheidsclausule
Heeft de gehanteerde tariefsystematiek een voor uw organisatie onvoorzien en onredelijk benadelend gevolg, dan is er in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid voor individuele aanbieders om een beroep te doen op de hardheidsclausule. Hierbij is het van belang dat u kunt aantonen dat u op dit moment op een doelmatige manier de zorg levert en het voor u geldende tariefpercentage voor uw organisatie niet kostendekkend is. We nemen uw financiële positie mee en beoordelen of er nog operationele verbeteringen mogelijk zijn. Dit nemen we mee bij de beoordeling of en welke afspraken we maken op basis van de hardheidsclausule. U kunt bij uw zorgkantoor een aanvraagformulier hardheidsclausule opvragen. Dit aanvraagformulier is gemaakt om de informatie op te halen die noodzakelijk is voor de beoordeling van uw aanvraag. Het is belangrijk dat u dit formulier juist en volledig invult, zodat wij een goed beeld hebben van uw (toekomstige) financiële situatie.”

VGZ biedt in het regionale beleid (2023) het richttariefpercentage van 95,8%, met daarbij voor Mijzo en De Wever een opslag van 0,4%. Met betrekking tot de hardheidsclausule heeft VGZ voor zover van belang het volgende opgenomen:

“Heeft de gehanteerde tariefsystematiek een gevolg dat voor uw organisatie onvoorzien en onredelijk benadelend is? Dus treden er door de tariefsystematiek effecten op die onverwacht en nadelig zijn voor uw organisatie? Dan kunt u als individuele aanbieder in uitzonderlijke gevallen een beroep doen op de hardheidsclausule. Hierbij is het van belang dat u kunt aantonen dat u op dit moment op een doelmatige manier de zorg levert en het voor u geldende tariefpercentage voor uw organisatie niet kostendekkend is.

Als u gebruik maakt van de hardheidsclausule nemen we uw financiële positie mee en beoordelen of er nog operationele verbeteringen mogelijk zijn. Dit nemen we mee als we beoordelen of en welke afspraken we maken op basis van de hardheidsclausule.

Gebruikmaken van de hardheidsclausule

U kunt bij ons zorgkantoor een aanvraagformulier hardheidsclausule opvragen. Dit aanvraagformulier is gemaakt om de informatie op te halen die noodzakelijk is voor de beoordeling van uw aanvraag. Het is belangrijk dat u dit formulier juist en volledig invult zodat wij een goed beeld hebben van uw (toekomstige) financiële situatie.”

CZ biedt in haar regionale beleid eveneens het richttariefpercentage van 95,8%. Zij biedt geen bijzondere opslagen. Met betrekking tot de hardheidsclausule heeft CZ het volgende opgenomen:

“Een hardheidsclausule: dat is een laatste middel dat u als zorgaanbieder in kunt zetten als bovenstaande stappen leiden tot acute financiële problemen. […]

Hardheidsclausule

Heeft de gehanteerde tariefsystematiek een voor uw organisatie onvoorzien en onredelijk benadelend gevolg, dan is er in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid voor individuele aanbieders om een beroep te doen op de hardheidsclausule. Hierbij is het van belang dat u kunt aan tonen dat u op dit moment op een doelmatige manier de zorg levert en uw financiële positie ertoe leidt dat het voor u geldende tariefpercentage voor uw organisatie niet kostendekkend is. We nemen uw financiële positie mee en beoordelen of er nog operationele verbeteringen mogelijk zijn. Dit nemen we mee bij de beoordeling of en welke afspraken we maken op basis van de hardheidsclausule. U kunt bij uw zorgkantoor een aanvraagformulier hardheidsclausule opvragen. Dit aanvraagformulier is gemaakt om de informatie op te halen die noodzakelijk is voor de beoordeling van uw aanvraag. Het is belangrijk dat u dit formulier juist en volledig invult, zodat wij een goed beeld hebben van uw (toekomstige) financiële situatie.”

Naar aanleiding van het inkoopkader hebben verschillende zorgaanbieders al eerder, in het kader van de Aanvulling voor 2022, vragen gesteld over de hardheidsclausule. Deze vragen zijn beantwoord in de Nota van Inlichtingen 2022 van 30 juni 2021. De antwoorden op de vragen VID-0016 (identiek aan de antwoorden VID-1813 en VID-1838) en VID-0017 zijn hierna weergegeven.

“U heeft gelijk dat een goede financiële positie niet maakt dat het geldende tariefpercentage niet kostendekkend is. Bij de beoordeling kijken we wel naar de financiële reserves. Hierbij bekijken we of er voldoende financiële middelen zijn om het tekort (deels) op te vangen.

We passen de tekst in het beleid op dit punt als volgt aan.

Hierbij is het van belang dat u kunt aantonen dat u op dit moment op een doelmatige manier de zorg levert en het voor u geldende tariefpercentage voor uw organisatie niet kostendekkend is. We nemen uw financiële positie mee en beoordelen of er nog operationele verbeteringen mogelijk zijn. Dit nemen we mee bij de beoordeling of en welke afspraken we maken op basis van de hardheidsclausule. […]

Onderstaand een fictief voorbeeld, waar geen rechten aan ontleend kunnen worden: De zorgaanbieder heeft een tekort op de begroting van € 1 mln. Hiervan is € 800.000,- te relateren aan Wlz activiteiten. In 2022 zijn incidentele kosten opgenomen van € 300.000,-, hiervoor schonen we. Het verlies van € 500.000,- komt niet door vastgoed. De zorgaanbieder heeft financiële reserves, hieruit kan € 100.000,- gefinancierd worden. Daarnaast zijn er mogelijkheden om het zorgpersoneel doelmatiger in te zetten (operationele verbeteringen mogelijk voor € 50.000,-). De zorgaanbieder komt in dit voorbeeld in aanmerking voor een vergoeding op basis van de hardheidsclausule van € 350.000,-. We vertalen dit naar een passend tariefpercentage waarbij uiteraard nooit meer vergoed kan worden dan de maximumtarieven NZa.”

3.8Mijzo en De Wever hebben voor 2023 aanvragen gedaan voor toepassing van de hardheidsclausule: Mijzo en de Wever bij VGZ en Mijzo tevens bij CZ. VGZ en CZ hebben de aanvragen afgewezen en deze afwijzingen na bezwaar gehandhaafd. Beide zorgkantoren hebben hiervoor als motivering gegeven dat Mijzo respectievelijk De Wever over voldoende eigen vermogen beschikken om het (gestelde) begrote verlies te dekken.

Procedure bij de voorzieningenrechter

4.1Bij dagvaardingen van 8 november 2022 hebben Mijzo en De Wever VGZ en CZ gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag, en gevorderd, samengevat, VGZ (Mijzo en De Wever) respectievelijk CZ (Mijzo) te verbieden de aanvragen voor de hardheidsclausule niet toe te kennen vanwege bestaand eigen vermogen, en hen te gebieden om Mijzo (VGZ en CZ) en De Wever (VGZ) op basis van de hardheidsclausule per 1 januari 2023 reële kostendekkende tarieven, inclusief een ‘reëel’ rendementspercentage, aan te bieden, of althans een andere passende voorziening te treffen.

4.2De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Volgens de voorzieningenrechter was op grond van de inkoopdocumenten voldoende duidelijk dat het eigen vermogen van zorgaanbieders een rol kon spelen bij de beoordeling van een beroep op de hardheidsclausule. VGZ en CZ hebben volgens de voorzieningenrechter op goede gronden de aanvragen tot toepassing van hardheidsclausule afgewezen.

Vorderingen in hoger beroep

Mijzo en De Wever zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het vonnis. Zij vorderen hetzelfde als bij de voorzieningenrechter. VGZ en CZ concluderen tot bekrachtiging van het vonnis.

Beoordeling in hoger beroep

Spoedeisend belang

Mijzo en De Wever stellen onder meer dat zij bij handhaving van het aangeboden tarief voor 2023 in liquiditeitsproblemen zullen komen, en dat dan ook schending van hun kredietvoorwaarden wat betreft rentabiliteit dreigt. Het spoedeisend belang van de gevraagde voorzieningen is hiermee gegeven.

Hardheidsclausule: eigen vermogen telt mee

6.2Volgens VGZ en CZ hebben Mijzo en De Wever hun recht verwerkt om op te komen tegen het kenmerk van de hardheidsclausule dat rekening wordt gehouden met het eigen vermogen van de zorgaanbieder.

6.3Dit verweer is gegrond. Dat aanwezig eigen vermogen van een zorgaanbieder in de weg kan staan aan toepassing van de hardheidsclausule ondanks niet-kostendekkend zijn van het tarief, is genoegzaam tot uitdrukking gebracht in de uitleg die is gegeven aan de per 2022 ingevoerde nieuwe tekst van de hardheidsclausule in de Nota van inlichtingen 2022 (hiervoor, 3.7). De gebezigde formulering in het fictieve voorbeeld dat die nota geeft, te weten dat “financiële reserves” van de zorgaanbieder moeten worden aangesproken om het tekort op de exploitatiebegroting te financieren, kan bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat het om eigen vermogen van die zorgaanbieder gaat.

6.4Mijzo en De Wever hebben niet weersproken dat zij geen bezwaar hebben gemaakt binnen de geldende vervaltermijn(en) van 20 dagen na publicatie van de documenten waaruit dit een en ander bleek (de genoemde Nota van Inlichtingen 2022, dan wel het regionale inkoopbeleid 2023 waaruit bleek dat de hardheidsclausule voor zover van belang ongewijzigd was gebleven, dan wel de FAQ bij het formulier aanvraag hardheidsclausule CZ, dan wel, voor zover van toepassing, de Nota van Inlichtingen 2023). VGZ heeft bovendien onweersproken aangevoerd dat Mijzo en De Wever met hun aan VGZ afgegeven instemmingsverklaringen hebben ingestemd met het inkoopbeleid 2023 van VGZ, waarvan de hardheidsclausule deel uitmaakt.

De argumenten van Mijzo en De Wever die ertoe strekken dat de hardheidsclausule op dit punt als zodanig niet duidelijk is (of zelfs iets anders behelst), dan wel in strijd is met het evenredigheids-, transparantie, gelijkheids- of enig ander aanbestedingsrechtelijk beginsel en/of redelijkheid en billijkheid, kunnen hen om de hiervoor genoemde redenen niet baten.

Toepassing van de hardheidsclausule

6.6Voor toepassing van de hardheidsclausules van VGZ en CZ (hiervoor, 3.5 en 3.6) is vereist dat (i) de zorgaanbieder op een doelmatige manier de zorg levert, (ii) de financiële positie van de zorgaanbieder ertoe leidt dat het voor hem geldende tariefpercentage niet kostendekkend is, en (iii) de gehanteerde tariefsystematiek een voor de zorgaanbieder onvoorzien en onredelijk benadelend gevolg heeft. Het hof gaat er in het navolgende vanuit dat Mijzo en De Wever beide aan voorwaarden (i) en (ii) voldoen.

6.7Mijzo en De Wever hebben met het oog op voorwaarde (iii) aangevoerd dat het niveau van diverse begrote kostenposten het gevolg is van bijzondere omstandigheden die hen individueel betreffen, waaronder een keuze voor hogere zorgzwaarte en hoge energiekosten vanwege de looptijden van de desbetreffende contracten. Verder voeren Mijzo en De Wever aan dat de NZa-indexering 2023 überhaupt onvoldoende dekking biedt voor de werkelijke kostenstijgingen. Zoals hiervoor (6.2-5) overwogen mag het eigen vermogen van de zorgaanbieder echter worden betrokken bij de beoordeling van het beroep op de hardheidsclausule.

6.8VGZ en CZ hebben toegelicht dat zij (en de andere zorgkantoren) voor toepassing van de hardheidsclausule als richtsnoer aanhouden dat een aanvraag pas kan worden gehonoreerd (en ook pleegt te worden gehonoreerd) voor zover sprake is van een begroot Wlz-exploitatieverlies, na verdiscontering van mogelijke besparingen door operationele verbeteringen, als 50% van het eigen vermogen van de zorgaanbieder dat resteert na aftrek van een bedrag gelijk aan 15% van de Wlz-omzet, ontoereikend is om dat verlies te dekken. In formule:
tekort – mogelijke besparingen > 0,5(EV – 0,15 Wlz-omzet).

6.9Mijzo begroot voor 2023 een exploitatieverlies van € 2,2 miljoen op een Wlz-omzet van € 197 miljoen (-1,1%). Volgens haar jaarrekening 2021 bedroeg haar eigen vermogen per einde boekjaar € 68.860.617 op een balanstotaal van € 151.401.723 (45%). Volgens haar aanvragen hardheidsclausule 2023 bedroeg haar algemene reserve per ultimo boekjaar 2023 volgens begroting € 6.400.000 en haar reserve aanvaardbare kosten (ook inzetbaar voor Wlz-exploitatie) € 55.392.690, samen € 61.792.690. De Wever begroot voor 2023 een exploitatieverlies van € 1 miljoen op een Wlz-omzet van € 168,5 miljoen (-0,6%). Volgens de jaarrekening 2021 van De Wever bedroeg haar eigen vermogen per einde boekjaar € 46.420.248 op een balanstotaal van € 137.989.977 (34%). Volgens haar aanvraag hardheidsclausule 2023 bedroeg haar algemene reserve per ultimo boekjaar 2023 volgens begroting € 5.634.593 en haar reserve aanvaardbare kosten (ook inzetbaar voor Wlz-exploitatie) € 40.306.197, samen € 45.940.790.

6.10Uit het voorgaande volgt, dit is tussen partijen ook niet in geschil, dat het hiervoor in 6.8 genoemde richtsnoer Mijzo en De Wever geen aanknopingspunt geeft voor toepassing van de hardheidsclausules.

6.11In het voorliggende geding gaat het er niet om of dat richtsnoer als zodanig de toets der kritiek kan doorstaan, maar of Mijzo en De Wever aannemelijk hebben gemaakt dat hun beroep op de hardheidsclausule voor het kalenderjaar 2023 moet worden gehonoreerd.

6.12Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Zoals hiervoor is overwogen, is uitgangspunt dat het eigen vermogen van de zorgaanbieder in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling van een aanvraag tot toepassing van de hardheidsclausule. Mijzo en De Wever hebben in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in hun geval van dit uitgangspunt moet worden afgeweken omdat van hen niet zou kunnen worden gevergd het begrote verlies voor 2023 te financieren uit het beschikbare eigen vermogen. Dat geldt ook als ervan wordt uitgegaan dat de door Mijzo en De Wever begrote exploitatieverliezen nopen tot (enige) herschikking in hun financieringen en/of (enige) bijstelling van hun investeringsbeslissingen. Dit wordt niet anders als de kostenstijgingen die tot het begrote verlies leiden uitzonderlijk zijn en/of niet aan de zorgaanbieders te verwijten zijn. De overgelegde cijfers geven geen onderbouwing voor de door Mijzo en De Wever wel gedane suggestie dat met de weigering van een winstgevend of althans kostendekkend tarief voor 2023, hun continuïteit reeds in gevaar komt.

De vraag of van Mijzo en De Wever zou kunnen worden gevergd dat hen jaar op jaar slechts een niet-kostendekkend tarief wordt aangeboden, ondanks doelmatige bedrijfsvoering, ligt in dit kort geding niet voor. Als het begrote exploitatieverlies voor 2023 er reeds toe mocht leiden dat door alle partijen noodzakelijk of wenselijk geachte innovaties en/of investeringen zouden worden stopgezet of uitgesteld, dienen zij hierover met elkaar in gesprek te gaan – al dan niet in het kader van een heroverweging van het beroep op de hardheidsclausules. Binnen de context van dit kort geding kan echter niet (voorlopig) worden geoordeeld dat Mijzo en/of De Wever aanspraak heeft op honorering van dat beroep.

Conclusie en proceskosten

6.14De grieven van Mijzo en De Wever behoeven geen verdere bespreking. De conclusie is dat het hoger beroep van Mijzo en De Wever niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal Mijzo en De Wever als de in het ongelijk gestelde partijen veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 20 december 2022;

veroordeelt Mijzo en De Wever hoofdelijk in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van VGZ, begroot tot op heden op € 783 voor het griffierecht en € 3.549 voor het salaris van de advocaat, en op € 174 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85 als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest, respectievelijk, wat het bedrag van € 90 betreft, na de betekening;

verklaart dit arrest wat deze kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt Mijzo in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van CZ, begroot tot op heden op € 783 voor het griffierecht en € 3.549 voor het salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.W. Frieling, mr. J.S. Honée en mr. B.R. ter Haar en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2023 in aanwezigheid van de griffier.