ECLI:NL:GHDHA:2024:675

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer : 200.323.570/01

Zaaknummer rechtbank : 9090792 EL 21-5

arrest van 7 mei 2024

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

appellante,

verweerster in het hoger beroep van [verweerder] ,

hierna Dexia te noemen,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

[verweerder]
,

wonende in [woonplaats] ,

verweerder in het hoger beroep van Dexia,

en die zelf ook hoger beroep heeft ingesteld,

hierna [verweerder] te noemen,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

– de dagvaarding in hoger beroep,

– de memorie van grieven,

– de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel hoger beroep,

– de akte tevens houdende memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

1.2.Dexia heeft bij memorie van grieven als productie A een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie van grieven die de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen. Hetzelfde geldt voor de reactie van [verweerder] op dit memorandum, overgelegd als bijlage 1 bij memorie van antwoord.

1.3.Vervolgens hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

De kern van de zaak

2.1.De zaak gaat over drie effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen tussen Dexia en [verweerder] . Centraal staat de vraag of [verweerder] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [verweerder] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] tot volledige schadevergoeding toegewezen. De kantonrechter heeft de tegenvordering van Dexia afgewezen. In dit (principaal en incidenteel) hoger beroep behandelt het hof de vordering van [verweerder] opnieuw. De vordering van Dexia komt eveneens aan de orde.

De vaststaande feiten

3.1.In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerder] zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de ((effecten)(lease)overeenkomsten).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

I

[contractnummer 1]

Allround Effect

15-06-2001

€ 13.069,20

07-07-2006

€ 1.992,50

II

[contractnummer 2]

Allround Effect

15-06-2001

€ 5.445,60

07-07-2006

€ 830,24

III

[contractnummer 3]

Allround Effect

15-06-2001

€ 32.672,40

07-07-2006

€ 4.981,22

3.3.Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

3.4.
[verweerder] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten geen dividend ontvangen. Het door [verweerder] genoten fiscaal voordeel bedroeg nihil.

3.5.
[verweerder] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

3.6.Dexia heeft het positieve resultaat bij beëindiging van de overeenkomsten aan [verweerder] betaald.

De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1.
[verweerder] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Verder heeft [verweerder] gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden hypotheekschade, te vermeerderen met wettelijke rente. Daarnaast heeft [verweerder] gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4.2.Dexia heeft de vorderingen van [verweerder] bestreden en in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia met betrekking tot de overeenkomsten aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [verweerder] verschuldigd is, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

4.3.De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] door [verweerder] als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder] niet alleen als klant aanbracht, maar [verweerder] tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [verweerder] te betalen de door hem geleden schade, bestaande uit de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen, eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomst(en) en het fiscale voordeel ad € 1.458,38) vermeerderd met wettelijke rente. De overige vorderingen van [verweerder] zijn afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie.

Het oordeel van het hof

5.1.Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter grotendeels falen en dat slechts de grief van Dexia over de door [verweerder] genoten voordelen die in mindering strekken op de door Dexia te vergoeden schade slaagt. Ook de incidentele grief van [verweerder] slaagt. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen voor zover daarin de door [verweerder] genoten voordelen niet zijn meegenomen en voor zover daarin het fiscale voordeel op € 1.458,38 is bepaald. Het hof zal de door [verweerder] genoten voordelen alsnog meenemen in (de bepaling van de omvang van) de door Dexia te vergoeden schade en het fiscale voordeel op nihil bepalen. Voor het overige zal het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

omvang hoger beroep

5.2.Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. De grieven één tot en met drie hebben betrekking op de rol van Spaar Select als tussenpersoon en de wetenschap van Dexia. De vierde grief ziet op de door [verweerder] genoten voordelen die in mindering dienen te strekken op de door Dexia te vergoeden schade. Grief vijf betreft een voorwaardelijke grief die ziet op de door Dexia in eerste aanleg gevorderde verklaring voor recht. De zesde grief heeft betrekking op de proceskosten.

uitgangspunt schadeverdeling

5.3. Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de effectenleaseovereenkomst(en) aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de overeenkomst(en) voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.4.Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van direct mailing (post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.5.In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

5.6.Anders dan Dexia betoogt, ziet het hof geen aanleiding af te wijken van het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) dat de combinatie van het geven van beleggingsadvies en het aanbrengen van cliënten een vergunningplichtige activiteit betreft. De door Dexia opgeworpen stelling werd in dat arrest van de Hoge Raad verworpen met de overweging – kort gezegd – dat Nederland in de Wte 1995 gebruik heeft gemaakt van de in de Richtlijn Beleggingsdiensten voor lidstaten geboden mogelijkheid om ‘op het stuk van de vergunningsvoorwaarden’ strengere regels van toepassing te verklaren dan in de Richtlijn zijn vastgesteld. Ook bij arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) heeft de Hoge Raad – na herhaalde stellingname van de zijde van Dexia op dit punt – geen aanleiding gezien anders te beslissen. Dit brengt met zich dat het hof in hetgeen Dexia heeft aangevoerd geen aanleiding ziet anders te beslissen dan wel om ter zake daarvan vragen aan het Europese Hof van Justitie te stellen.

beroep op billijkheidscorrectie – advisering

5.7. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.n

HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.

Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1, slotzin BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.8.Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

5.9.In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21) n

HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862.

oordeelt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

– een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

– het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

– het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

– geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

– uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.10.In het arrest van 10 juni 2022 overweegt de Hoge Raad voorts dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.11.Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

[verweerder] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomsten onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [verweerder] komen, samengevat, op het volgende neer.

[verweerder] is voor het eerst in contact gekomen met Spaar Select doordat hij ongevraagd telefonisch benaderd werd door een medewerker van Spaar Select. De

medewerker bood de adviesdiensten van Spaar Select aan [verweerder] aan en [verweerder]

is hierop ingegaan. Zodoende werd een afspraak gemaakt voor een huisbezoek van een financieel adviseur van Spaar Select. Tijdens het eerste huisbezoek in de zomer van 2001 heeft de adviseur van Spaar Select, [adviseur] , geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van [verweerder] . [verweerder] gaf aan graag financiële voorzieningen te willen treffen voor zijn pensioen. Hierop informeerde de adviseur naar [verweerder] inkomen, spaargeld en hypothecaire situatie. De adviseur suggereerde vervolgens een constructie die de beoogde pensioenvoorziening zou moeten

verwezenlijken. De adviseur adviseerde [verweerder] de overwaarde op zijn woning op te nemen middels een tweede hypothecaire lening. Het vrijgemaakte bedrag moest [verweerder] vervolgens investeren in effectenleaseproducten van Bank Labouchere en daarnaast in een beleggingsrekening bij Kempen & Co. Van laatstgenoemde beleggingsrekening zou maandelijks geld worden gestort op [verweerder] lopende rekening om de verhoogde maandlasten op te vangen. De adviseur liet op zijn laptop spreadsheets zien die voorrekenden hoe de beoogde constructie [verweerder] binnen vijf jaar een aanzienlijk vermogen zou opleveren. [verweerder] wilde graag de proef op de som nemen en vroeg de adviseur het voorstel schriftelijk voor hem uit te werken. Spaar Select heeft een taxateur ingeschakeld om de woning van [verweerder] te taxeren. De adviseur heeft de constructie voor [verweerder] op papier gezet en heeft [verweerder]

schriftelijke prognosevoorbeelden verstrekt. In deze voorbeelden werd [verweerder] huidige inkomen en hypotheek uiteengezet. Vervolgens werd een tweede hypotheek van NLG 160.000,00 voorgesteld en werd voorgerekend hoe de nieuwe hypotheeklasten eruit zouden gaan zien. De schriftelijke prognoses zijn door de adviseur toegelicht tijdens een tweede huisbezoek. Ten aanzien van het Allround Effect product van Bank Labouchere heeft de adviseur [verweerder] verzekerd dat het om een uitstekend renderend, maar veilig product ging. Dit product zou bij uitstek geschikt zijn voor de beoogde pensioenopbouw. [verweerder] had geen ervaring met complexe financiële constructies en vertrouwde op de deskundigheid van de adviseur. Hij heeft het advies van de adviseur opgevolgd. Bij het tweede huisbezoek zijn de benodigde aanmeldformulieren ingevuld en door [verweerder] ondertekend. De adviseur heeft de formulieren naar Bank Labouchere verzonden. De adviseur is nog een derde keer bij [verweerder] aan huis geweest om de overeenkomsten voor ondertekening aan te bieden. [verweerder] heeft getekend en de adviseur heeft de getekende overeenkomsten naar Bank Labouchere verzonden. [verweerder] heeft zijn hypotheek met NLG 174.000,00 verhoogd middels een lening bij de Postbank. Uit de hypotheekgelden zou [verweerder] een bedrag van € 39.400,00 (ongeveer NLG 86.000,00) direct overboeken naar de beleggingsrekening van Kempen & Co. Het restant, omgerekend ca. € 38.500,00 (ongeveer NLG 84.000,00), werd ingelegd als deel van de vooruitbetaling in de onderhavige Allround Effect overeenkomsten. Het restant van de vooruitbetaling heeft [verweerder] bekostigd met zijn spaargeld. Twee jaar na het aangaan van de overeenkomsten heeft [verweerder] nogmaals contact gehad met de adviseur om te vragen of de overeenkomsten, gezien de negatieve berichtgeving in de media, nog wel goed liepen. De adviseur heeft [verweerder] verzekerd dat hij de looptijd van de overeenkomsten met een gerust hart kon afwachten. [verweerder] heeft ter onderbouwing verwezen naar de factuur voor de taxatie met stempel van Spaar Select, schriftelijke prognosevoorbeelden, de afrekening van de notaris in verband met de hypotheekakte, de afrekening van de Postbank en de aanvraag voor de beleggingsrekening bij Kempen & Co (producties B tot en met F bij inleidende dagvaarding).

5.13.Dexia betwist de door [verweerder] gestelde feiten en weerspreekt in de memorie van grieven de door [verweerder] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia heeft aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [verweerder] en de medewerker van Spaar Select zodat niet van Dexia kan worden gevergd dat zij de betwisting van de stellingen van [verweerder] nader motiveert.

5.14.Het hof overweegt als volgt. De door [verweerder] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomsten heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [verweerder] , (ii) [verweerder] zijn financiële doel om financiële voorzieningen te treffen voor zijn pensioen aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens specifieke effectenleaseproducten van een specifieke aanbieder, te weten “Allround Effect” van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welke producten volgens de adviseur een goede aanvulling op voormeld financieel doel van [verweerder] kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.9 en 5.10. Dexia heeft de door [verweerder] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomsten is gegaan zoals [verweerder] stelt. Zo is op het aanvraagformulier dat door Dexia is overgelegd de naam van de adviseur ( [adviseur] ) en het ATP-nummer 1012 vermeld en staat op de tussen [verweerder] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten vermeld “Adviseur: ATP01012-Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.4 en hierna 5.17) steun aan het betoog van [verweerder] dat de gesprekken tussen hem en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door hem is gesteld. Verder ondersteunen de door [verweerder] overgelegde stukken zijn standpunt.

5.15.Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerder] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Voor zover Dexia stelt dat sprake is van bewijsnood, omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt dat voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een of meer overeenkomsten tussen Dexia en [verweerder] . Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van de overeenkomsten betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.

5.16.Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verweerder] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [verweerder] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

beroep op billijkheidscorrectie – wetenschap

5.17.Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.18.Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [verweerder] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. n

Zie o.m. hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8984. Zie ook: hof ’s-Hertogenbosch 6 december 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4076.

Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van Dexia (1997), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruikmaakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van (een) cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

5.19.Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [verweerder] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [verweerder] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerder] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

beroep op billijkheidscorrectie – conclusie

5.20.De conclusie luidt dat het beroep van [verweerder] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [verweerder] volledig door Dexia moet worden vergoed. De daarop gerichte grieven van Dexia falen.

omvang schade

5.21.De door [verweerder] geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [verweerder] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [verweerder] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. Daarmee slaagt grief IV van Dexia over de door [verweerder] genoten voordelen ten bedrage van € 7.803,96 die in mindering strekken op de door Dexia te vergoeden schade. Met zijn grief in incidenteel hoger beroep klaagt [verweerder] dat de kantonrechter de hoogte van het door hem genoten fiscale voordeel onjuist heeft vastgesteld. Dexia heeft zich bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep geconformeerd aan het oordeel van het hof op dit punt. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis het fiscale voordeel vastgesteld op € 1.458,38. Uit het door Dexia reeds in eerste aanleg in het geding gebrachte financieel overzicht volgt dat het door [verweerder] genoten fiscale voordeel nihil was. Daarmee slaagt ook de grief van [verweerder] . De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (HR 1 mei 2015, ECLI:NL: HR:2015:1198). Daarbij geldt dat er geen voordeelstoerekening plaatsvindt op de ten tijde van de schadebegroting reeds verschenen wettelijke rente omdat een aanspraak op wettelijke rente over nadeel dat bij de voordeelstoerekening tegen voordelen wegvalt, moet worden geacht niet te zijn ontstaan. Slechts over het nadeel dat na voormelde wijze van voordeelstoerekening resteert, kan wettelijke rente in aanmerking worden genomen (HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). Indien in het verleden een uitbetaling op grond van de Hof-formule heeft plaatsgevonden, dient Dexia nog 1/3 deel van de restschuld te voldoen. Dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van dat deel van de restschuld door [verweerder] aan Dexia tot de voldoening door Dexia. Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.

voorwaardelijke grief

5.22.Nu er slechts één grief van Dexia slaagt, komt het hof niet toe aan beoordeling van de door Dexia onder de voorwaarde dat haar grieven slagen ingestelde grief (grief V).

slotsom

5.23.Het principaal hoger beroep slaagt slechts ten aanzien van de grief van Dexia over de door [verweerder] genoten voordelen ten bedrage van € 7.803,96 die in mindering strekken op de door Dexia te vergoeden schade. Omdat Dexia grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in principaal hoger beroep veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na de uitspraak. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. De incidentele grief van [verweerder] slaagt. Het hof zal Dexia tot betaling van de proceskosten in incidenteel hoger beroep veroordelen.

De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Rotterdam, van 3 november 2022 voor zover de door [verweerder] genoten voordelen ten bedrage van € 7.803,96 die in mindering strekken op de door Dexia te vergoeden schade daarin niet zijn meegenomen en voor zover daarin het fiscale voordeel van [verweerder] op € 1.458,38 is bepaald;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat bij de veroordeling van Dexia tot betaling van de door [verweerder] geleden schade, de door [verweerder] genoten voordelen ten bedrage van € 7.803,96 die in mindering strekken op de door Dexia te vergoeden schade, meegenomen moeten worden en bepaalt het in deze veroordeling mee te nemen fiscale voordeel van [verweerder] op nihil;

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Rotterdam, van 3 november 2022, voor het overige;

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerder] :

€ 343,00 aan griffierecht;

€ 1.214,00 aan salaris van de advocaat in het principaal hoger beroep (1 punt x appeltarief II á € 1.214,00), al deze kosten moeten worden betaald binnen veertien dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

€ 607,00 aan salaris van de advocaat in het incidenteel hoger beroep (0,5 x 1 punt x appeltarief II à € 1.214,00);

verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, behoudens de proceskostenveroordeling in incidenteel hoger beroep;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, H.K.N. Vos en A. van Zanten-Baris en in het

openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, 7 mei 2024 in aanwezigheid van de griffier.