ECLI:NL:GHSGR:2003:AO1243

Uitspraak

Uitspraak: 21 november 2003

Rolnummer: 02/284

Zaak-/rolnr. rechtbank: 128782/HA ZA 99-2477

HET GERECHTSHOF TE ‘S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van

[naam] OLIEBEWERKING B.V.,

gevestigd te Roosendaal

[naam] HANDELSMAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te Roosendaal,

OLIEHANDEL [naam] B.V.,

gevestigd te Delft,

appellanten,

hierna te noemen: [Oliebewerking B.V. c.s.].,

procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

tegen

X,

wonende te Capelle aan den IJssel,

de maatschap [naam van de maapschap],

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerden,

hierna te noemen: X, respectievelijk [de maatschap] en tezamen X c.s.

procureur: mr. J. Ekelmans.

Het geding

[Oliebewerking B.V. c.s.]. is bij dagvaarding van 28 februari 2002 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 29 november 2001 door de rechtbank te Rotterdam gewezen tussen partijen. [Oliebewerking B.V. c.s.]. heeft bij memorie van grieven (met producties) vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door X c.s. bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Ter zitting van dit hof van 3 oktober 2003 hebben partijen hun standpunten mondeling doen toelichten, [Oliebewerking B.V. c.s.]. door mr. J.A.M. van der Velden, advocaat te Rotterdam en X c.s. door zijn procureur, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Daarop hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

[Oliebewerking B.V. c.s.]. is inzamelaar en verwerker van afvalolie. Zij heeft in 1989 X c.s. opdracht gegeven om beroep in te stellen en schorsing te verzoeken bij de toenmalige (voorzitter van de) Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State tegen diverse beschikkingen van de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 25 oktober 1989 strekkende tot sanering van de bedrijfstak van inzamelaars en verwerkers van afgewerkte olie. [Oliebewerking B.V. c.s.]. is bij uitspraak van 16 februari 1990 van de voorzitter van de Afdeling voor de geschillen van bestuur en bij uitspraak van 17 mei 1991 van de Afdeling voor de Geschillen van Bestuur niet-ontvankelijk verklaard omdat het verzoek tot schorsing en de beroepschriften te laat waren ingediend.

1.2. Bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis van 21 augustus 1997 gewezen tussen partijen heeft de rechtbank te Rotterdam geoordeeld dat sprake was van een beroepsfout van X en X en [de maatschap] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de schade die door [Oliebewerking B.V. c.s.]. is geleden als gevolg van deze beroepsfout, welke schade nader zou worden opgemaakt bij staat.

1.3. [Oliebewerking B.V. c.s.]. vordert in deze procedure veroordeling van X en [de maatschap] tot betaling van die schade. Het gaat daarbij om a. bedrijfsschade, b. betaalde declaraties en griffierechten, c. kosten ter vaststelling van de omvang van de schade en d. buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente.

1.4. De door de minister voorgestane sanering van de bedrijfstak hield in, dat nog maar aan zes bedrijven een vergunning zou worden verleend voor het inzamelen van – van anderen afkomstige- afgewerkte olie. Aan Wubben Handelsmaatschappij B.V. is een vergunning verleend. Het bezwaar van [Oliebewerking B.V. c.s.]. hield in dat zij ingevolge de nieuwe vergunning niet meer in geheel Nederland olie mocht inzamelen maar nog slechts in een beperkt gebied. [Oliebewerking B.V. c.s.]. stelt dat deze verdeling in regio’s nadelig voor haar is omdat daardoor haar marktaandeel wordt verkleind.

1.5. In deze procedure stelt [Oliebewerking B.V. c.s.]. dat de kans dat de beschikkingen van de minister bij tijdig ingesteld beroep (gedeeltelijk) zouden zijn vernietigd vrijwel op 100% dient te worden gesteld en de kans dat de minister alsnog heel Nederland als inzamelgebied aan de vergunningen zou hebben gekoppeld op 87,5%.

[Oliebewerking B.V. c.s.]. stelt dat haar bedrijfsschade 87,5% is van het verschil tussen enerzijds de bedrijfsresultaten in de periode van 1 oktober 1991 (de datum van ingang van de vergunningen) en 1 januari 1998 ( vanaf 9 september 1997 is heel Nederland als inzamelgebied gekoppeld aan de inzamelvergunningen) in de hypothetische situatie dat [Oliebewerking B.V. c.s.]. in heel Nederland had mogen inzamelen en de daadwerkelijk gerealiseerde bedrijfsresultaten.

1.6. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering sub b. toegewezen tot een bedrag van f 15.000, = en de vorderingen van [Oliebewerking B.V. c.s.]. voor het overige afgewezen met veroordeling van [Oliebewerking B.V. c.s.]. in de proceskosten.

2.1. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat voor het antwoord op de vraag of [Oliebewerking B.V. c.s.]. schade heeft geleden door de beroepsfout van X een oordeel moet worden gevormd over de vraag of de beroepen en verzoeken een (voldoende) kans van slagen zouden hebben gehad, de rechtbank duidt die kans aan als een reële kans, en tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot betaling van schade die geleden is doordat [Oliebewerking B.V. c.s.]. in haar beroepen en verzoeken niet-ontvankelijk zijn verklaard dienen te worden afgewezen.

In de toelichting stelt [Oliebewerking B.V. c.s.]. primair dat door het aanvaarden door een advocaat van een opdracht van een cliënt tussen dezen een bijzondere rechtsverhouding ontstaat, die meebrengt dat, wanneer die advocaat een termijn laat verstrijken, hij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens zijn cliënt geen beroep kan doen op het verweer dat de zaak toch zou zijn verloren. De omvang van de schade dient te worden bepaald alsof de cliënt de zaak zou hebben gewonnen. Deze opvatting sluit aan bij de maatschappelijke opvattingen, die ervan uitgaan dat een advocaat voor schade die uit beroepsfouten voortvloeit verzekerd is, hetgeen ook bij X c.s. het geval is.

2.2. Dit standpunt wordt door het hof verworpen. X en [de maatschap] zijn aansprakelijk voor de schade die [Oliebewerking B.V. c.s.]. hebben geleden als gevolg van de beroepsfout van X. Wanneer kan worden vastgesteld dat de verzoeken en beroepen zouden zijn verworpen, houdt dat in, dat de beroepsfout geen schade heeft veroorzaakt: in dat geval is er geen verband tussen de door [Oliebewerking B.V. c.s.]. gestelde schade in de zin van artikel 6:98 B.W. en de beroepsfout van Wubben. Aan de vraag of gezien de aard van de aansprakelijkheid en de schade, deze schade toch als een gevolg van de beroepsfout aan X c.s. kan worden toegerekend, wordt dan niet toegekomen.

2.3. Met andere woorden: de vraag of [Oliebewerking B.V. c.s.]. gelijk zou hebben gekregen speelt een rol in de causale keten. Dat die vraag niet met absolute zekerheid kan worden beantwoord maakt dat niet anders.

Subsidiair stelt [Oliebewerking B.V. c.s.]. dat de rechtbank ten onrechte noodzakelijk heeft geacht dat sprake moest zijn van een voldoende, reële kans. [Oliebewerking B.V. c.s.]. betoogt dat de rechtbank zich over de grootte van de kans had moeten uitlaten en dat wanneer die kans op 10 of 20% wordt geschat, dat moet leiden tot een proportionele vergoeding van de schade.

2.4. Ook dit standpunt wordt door het hof verworpen. Slechts wanneer de beroepen en verzoeken zouden zijn geslaagd heeft [Oliebewerking B.V. c.s.]. schade, in het andere geval niet. Beoordeeld moet worden of de kans van slagen zodanig groot is dat er van kan worden uitgegaan dat het beroep zou zijn geslaagd. Wanneer die kans te klein wordt geacht, moet ervan worden uitgegaan dat de beroepen niet zouden zijn geslaagd en dat (dus) [Oliebewerking B.V. c.s.]. geen schade heeft geleden. Voor toekenning van een gering percentage van de schade is naar het oordeel van het hof geen plaats.

De grief faalt dan ook.

3.1. De tweede grief klaagt over het oordeel van de rechtbank dat de kans dat de door [Oliebewerking B.V. c.s.]. aangevoerde gronden door de (voorzitter van de ) Afdeling voor Geschillen van Bestuur (hierna de Afdeling) zouden zijn aanvaard niet reëel is te achten. [Oliebewerking B.V. c.s.]. licht de grief als volgt toe. Het oordeel van de rechtbank is gebaseerd op het feit, dat de Afdeling in de beroepsprocedures van degenen aan wie een inzamelvergunning was geweigerd die beroepen steeds ongegrond heeft verklaard. [Oliebewerking B.V. c.s.]. wijst er op dat in die gevallen slechts aan de orde was het beleid van de minister om op grond van de gebleken overcapaciteit in de branche aan de hand van een aantal doelmatigheidscriteria aan kleinere inzamelbedrijven een vergunning te weigeren. De vraag die [Oliebewerking B.V. c.s.]. aan de orde had willen stellen, namelijk of de gehanteerde regio-indeling wel in overeenstemming was met het beleid is daarbij niet aan de orde geweest en [Oliebewerking B.V. c.s.]. bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de beroepsgrond van [Oliebewerking B.V. c.s.]. vergelijkbaar was met die van de bedrijven aan wie een vergunning was geweigerd.

[Oliebewerking B.V. c.s.]. wijst er op, dat haar schade veel groter is dan die van de afvallende bedrijven. Uitgangspunt van de minister was dat de zes vergunninghouders financieel-economisch sterk zouden zijn, maar door de regio-indeling werd de financieel-economische positie van [Oliebewerking B.V. c.s.]. fors aangetast.

3.2. De minister heeft in zijn verweerschrift bij de Afdeling er op gewezen dat de Beleidsnotitie Inzameling Afgewerkte Olie tot stand is gekomen in nauw overleg met de brancheorganisatie (de VIBA). Drie concepten zijn aan de VIBA toegezonden. De VIBA heeft naar aanleiding van het derde concept het verzoek gedaan de notitie zo te wijzigen dat de vergunninghouders in plaats van twee, één rechtgebied naast hun plichtgebied toegewezen zouden krijgen. De vergadering naar aanleiding waarvan dit verzoek is gedaan werd door de heer Wubben voorgezeten. Aan dit verzoek is door het departement tegemoet gekomen in de definitieve versie. Het thans door [Oliebewerking B.V. c.s.]. ingenomen standpunt dat heel Nederland inzamelgebied moet worden is in het overleg met de branche niet aan de orde geweest en is ook niet door [Oliebewerking B.V. c.s.]. genoemd in zijn bezwaar tegen de ontwerpbeschikking.

De minister wijst er voorts op dat in overeenstemming met de betrokkenen na de totstandkoming van de beleidsnotitie wijziging is gekomen in de vaststelling van grenzen van de regio’s. De minister betwist gemotiveerd de door [Oliebewerking B.V. c.s.]. genoemde cijfers. Volgens de minister heeft [Oliebewerking B.V. c.s.]. de twee grootste regio’s, samen 35,5% van de markt. Verder wijst hij er op dat voor het marktaandeel moet worden gekeken naar het aandeel van de oude vergunninghouder en niet naar concerns. De vergunninghouder is Wubben Handelsmaatschappij B.V. die een marktaandeel van 20% had.

3.3. De Afdeling heeft in de beschikking van 8 augustus 1989, inzake het beroep van Vogan B.V. tegen het weigeren van een vergunning overwogen:

“Het belangrijkste gevolg van het door verweerder gevoerde beleid inzake de inzameling van afgewerkte olie is een vermindering van het aantal vergunninghouders. Niet meer dan zes bedrijven worden op de markt toegelaten, waarbij de vergunninghouders één plichtgebeid en één rechtgebied krijgen toegewezen……..In de Memorie van Toelichting (hof: op de Wet Chemische Afvalstoffen) wordt met betrekking tot de marktordening opgemerkt dat door middel van het vergunningenbeleid in het belang van de doelmatigheid een zekere spreiding casu quo beperking van het aantal inzamelaars kan worden gerealiseerd.…..Het vorenoverwogene leidt de Afdeling tot het oordeel dat het…..weergegeven beleid en de op grond daarvan geformuleerde doelmatigheidscriteria niet onaanvaardbaar kunnen worden geacht.

….moet voorts worden vastgesteld dat de bedrijven OZON en VEROL -meer dan de door van Gansewinkel in VOGAN ingebrachte bedrijven- van oudsher een belangrijk aandeel hebben in de inzameling van afgewerkte olie in regio VI als bedoeld in de beleidsnotitie “Inzameling afgewerkte olie”. Onder vorenvermelde omstandigheden en gelet op het belang van de regionale spreiding kan niet worden gesteld dat de bestreden weigering van de vergunning zich niet verdraagt met het beleid van verweerder zoals dat in de beleidsnotitie is neergelegd..”

3.4. Het hof overweegt als volgt. Op zichzelf is juist dat de vraag of het voor een doelmatige inzameling van afgewerkte olie noodzakelijk is dat nog maar slechts 6 in plaats van circa 18 vergunningen worden afgegeven en dus bedrijven van de markt zullen verdwijnen een andere is dan de vraag of voor die doelmatige inzameling ook een verdeling in regio’s noodzakelijk is en of de regio-indeling zoals die tot stand is gekomen noodzakelijk is voor een doelmatige inzameling.

Uit vorenaangehaalde passages van de beschikking van de Afdeling kan worden afgeleid dat de Afdeling ook regionale spreiding in het belang achtte van een doelmatige inzameling. De minister heeft die spreiding bewerkstelligd door indeling in regio’s en toewijzing van twee regio’s, één plichtgebeid en één rechtgebied aan elke vergunninghouder. Uit hetgeen door de minister naar voren is gebracht blijkt, dat bij het overleg met de branche steeds is uitgegaan van een indeling in regio’s en dat de toedeling van één in plaats van twee rechtgebieden per vergunninghouder is gedaan op verzoek van de branche. Op grond hiervan acht het hof het niet erg waarschijnlijk dat de Afdeling de door [Oliebewerking B.V. c.s.]. in het beroepschrift voorgestane totale afschaffing van de indeling in regio’s omdat deze indeling alleen -zoals blijkt uit de stellingen van [Oliebewerking B.V. c.s.].- voor [Oliebewerking B.V. c.s.]. nadelig zou uitpakken zou honoreren. [Oliebewerking B.V. c.s.]. heeft ook niet aangegeven op welke wijze een regionale spreiding zou kunnen worden bewerkstelligd wanneer heel Nederland inzamelgebied zou blijven. [Oliebewerking B.V. c.s.]. heeft slechts benadrukt dat zij een veel kleiner marktaandeel zou krijgen. Het hof acht de kans dat de Afdeling het belang van [Oliebewerking B.V. c.s.]. tot behoud van haar marktaandeel zwaarder zou hebben laten wegen dan het belang van een regionale spreiding niet reëel. Dat [Oliebewerking B.V. c.s.]. dermate onevenredig zou worden benadeeld dat de vergunning in strijd zou zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur acht het hof, gelet op de gemotiveerde betwisting van de door [Oliebewerking B.V. c.s.]. gestelde cijfers door de minister, evenmin aannemelijk.

Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de beroepen en verzoeken van [Oliebewerking B.V. c.s.]. op grond van de door [Oliebewerking B.V. c.s.]. aangevoerde bezwaren geen reële kans van slagen hadden. De grief faalt.

4.1. De grieven drie en vier richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de kans dat de Afdeling de door [Oliebewerking B.V. c.s.]. bestreden beschikkingen ambtshalve zou hebben vernietigd omdat deze zich niet verdroegen met Richtlijn 75/439 of met enige andere Europese regelgeving niet reëel is.

In de toelichting voert [Oliebewerking B.V. c.s.]. aan dat het feit, dat de afdeling de beschikkingen waarin een vergunning werd geweigerd niet heeft vernietigd, geen argument is omdat in die zaken een andere rechtsvraag speelde. Het weigeren van een inzamelvergunning was ook niet in strijd met het Europese recht.

Bovendien betwist [Oliebewerking B.V. c.s.]. de juistheid van het standpunt van mr. H.C.G.L. Polak, neergelegd in een notitie van 31 maart 2000, dat de afdeling rond 1990 een terughoudend gebruik maakte van haar bevoegdheid om ambtshalve vernietigingsgronden te hanteren. [Oliebewerking B.V. c.s.]. wijst er op dat de Afdeling blijkens een overweging ten overvloede in de Vogan-zaak, waarin aan het bewaren van afgewerkte olie wordt gerefereerd, zich in die periode ook reeds van strijd met het Europese recht rekenschap had gegeven. De Afdeling heeft dan ook de (opvolgende) inzamelvergunningen vernietigd, omdat de voorwaarde van een bewaar- of opslagfaciliteit in Nederland in strijd was met de Europese richtlijn.

4.2. Het hof overweegt als volgt. De overweging ten overvloede in de Vogan-zaak waar [Oliebewerking B.V. c.s.]. op doelt, sluit aan op de overweging dat het vergunningenstelsel niet op zodanige wijze ingrijpt in de bestaande marktverhoudingen, “dat daarmee de grenzen van de door de wetgever aangeduide coördinerende, stimulerende en toezichthoudende taak worden overschreden.” De Afdeling overweegt verder:

” Dit is echter naar het oordeel van de Afdeling anders voor wat betreft het in de beleidsnotitie gestelde ten aanzien van het bewaren bij wijze van serviceverlening, welke passage overigens voor de thans aan de orde zijnde kwestie niet relevant is.”

4.3. In de beschikkingen van de Afdeling van 1996 waarin de beschikkingen van de minister zijn vernietigd omdat de eis van een opslagfaciliteit in Nederland en het verbod van uitvoer van afgewerkte olie in strijd waren met het Europese recht, is dit niet ambtshalve gebeurd maar nadat daar door de appellant een beroep op was gedaan. Het argument dat het inzamelsysteem met één plicht- en één rechtgebied tot monopoliepositie en concurrentievervalsing leidt is door de Afdeling verworpen.

4.4. Niet valt in te zien, dat de verwijzing in de sub 4.2. aangehaalde beschikking naar de passage over bewaren bij wijze van serviceverlening betrekking heeft op eventuele strijd met het Europese recht. Dat de Afdeling daar toen ambtshalve acht op zou hebben geslagen kan daar dan ook niet uit worden afgeleid. Zelfs als dat wel zo zou zijn dan vormt de slotpassage veeleer een aanwijzing dat de Afdeling niet geneigd was om ambtshalve te toetsen. Dat het weigeren van een vergunning niet in strijd was met het Europese recht is niet van belang, wanneer die weigering is gebaseerd op beleid dat daar wel mee in strijd is. Dat was ook het geval bij de vernietiging van de beschikkingen in 1996. De strijdigheid met het Europese recht speelde in concreto geen rol, nu alleen Nederlandse bedrijven daar bij betrokken waren. Het hof is dan ook van oordeel dat de kans dat de Afdeling in 1991 ambtshalve zou hebben vernietigd wegens strijd met het Europese recht niet reëel is. De grieven falen.

5.1. De vijfde grief betreft de proceskostenveroordeling. Nu de andere grieven falen, treft ook deze grief geen doel. De conclusie is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [Oliebewerking B.V. c.s.]. als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zal worden veroordeeld.

Beslissing

Het hof:

– bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 29 november 2001;

– veroordeelt [Oliebewerking B.V. c.s.]. in de kosten van het hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Oliebewerking B.V. c.s.]. bepaald op € 4.536,= aan verschotten en op € 11.844,= aan salaris voor de procureur;

– verklaart dit arrest wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. In ‘t Velt-Meijer, Husson en de Wijkerslooth-Vinke en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 november 2003 in aanwezigheid van de griffier.