ECLI:NL:GHSHE:2008:BC8064

Uitspraak

Rolnummer HD 103.005.245

ARREST VAN HET GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht

zevende kamer, van 18 maart 2008

gewezen in de zaak van:

[X.],

wonende te [woonplaats],

appellant bij exploot van dagvaarding van 6 juli 2007,

hierna te noemen: zoon [X.],

procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,

tegen:

[Y.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

hierna te noemen: vader [Y.],

procureur: mr. A.M. Rottier,

op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond gewezen vonnis in kort geding van 21 juni 2007 tussen zoon [X.] als gedaagde en vader [Y.] als eiser.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnummer 79530/KG ZA 07-88)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft zoon [X.] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van vader [Y.], met veroordeling van vader [Y.] in de kosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft vader [Y.] de grieven bestreden. Tevens heeft vader [Y.] zijn eis vermeerderd in die zin dat hij heeft gevorderd dat het hof aan de veroordeling van zoon [X.] tot ontruiming van de bedrijfsgebouwen een dwangsom zal verbinden.

Het tegen die eisvermeerdering aangevoerde bezwaar van de zijde van zoon [X.] is door de eerste enkelvoudige kamer van het hof op 13 november 2007 ongegrond verklaard.

2.3. Zoon [X.] heeft een akte genomen en vader [Y.] een antwoordakte.

2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. Vader en zoon [X.] hebben sinds 1 januari 1983 in maatschapsverband een varkenshouderij geëxploiteerd op het adres [zaaksadres] te [vestigingsplaats]. Het bedrijf is van de zijde van vader [Y.] ingebracht in de maatschap, met dien verstande dat hij juridisch eigenaar is gebleven van de bedrijfsgebouwen met ondergrond. Ten aanzien van deze zaken heeft hij de economische eigendom ingebracht in de maatschap. Voor wat betreft 3.50.00 ha cultuurgrond is het gebruik en genot ingebracht in de maatschap. De eigendom van de grond is bij vader [Y.] gebleven.

4.1.2. Artikel 2 van de maatschapsakte luidt:

De maatschap is aangegaan voor onbepaalde tijd; de maatschap kan worden beëindigd door uittreding van een maat, mits deze van zijn uittreding bij aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploit kennis geeft aan de andere maat, minstens zes maanden tevoren, tegen het einde van het boekjaar en met inachtneming van het hierna gestelde.

Artikel 12, eerste alinea van de maatschapsakte luidt:

In elk van de gevallen, genoemd in artikel 11 sub b t/m f (beëindiging van de maatschap, anders dan in onderling overleg, opmerking hof) zal de andere maat gerechtigd zijn de zaken der maatschap voort te zetten en verblijft aan hem het aandeel, voorzover juridisch ingebracht, van de uitgetreden, uitgevallen of overleden maat in de activa der maatschap alsmede diens aandeel in haar passiva en verplichtingen, mits hij binnen twee maanden na het optreden van de oorzaak van de beëindiging der maatschap per aangetekende brief aan de gedefungeerde maat, diens rechtsvertegenwoordiger of diens rechtsverkrijgenden te kennen geeft, dat hij wenst voort te zetten.

Artikel 12, derde alinea van de maatschapsakte luidt:

Voor zover niet de juridische eigendom is ingebracht heeft de voortzettende maat het recht van overname van de in economische eigendom of in gebruik en genot ingebrachte roerende en onroerende goederen van de uitgetreden, uitgevallen of overleden maat, mits hij binnen twee maanden na het optreden van de oorzaak van de beëindiging der maatschap per aangetekende brief aan de gedefungeerde maat, diens rechtsvertegenwoordiger of de rechtsverkrijgenden van de overleden maat te kennen geeft, dat hij van zijn recht tot overname gebruik wenst te maken.

4.1.3. Vader [Y.] heeft, conform artikel 2 van de maatschapsovereenkomst, de maatschap beëindigd per 31 december 2006. Van die beëindiging is zoon [X.] in kennis gesteld door middel van een deurwaardersexploot d.d. 27 juni 2006.

4.1.4. De ontvangst van het deurwaardersexploot is door de advocaat van zoon [X.] bij aangetekende brief d.d. 11 juli 2006 bevestigd. In die brief is tevens vermeld:

Overeenkomstig het bepaalde artikel 12 van de akte van maatschap bericht ik u dat uw zoon [X.] de zaken van de maatschap zal voortzetten.

4.1.5. Vader [Y.] stelt zich in de onderhavige procedure op het standpunt dat zoon [X.] geen aanspraak kan maken op overname van de bedrijfsgebouwen en cultuurgrond omdat hij verzuimd heeft om tijdig van die overname kennis te geven aan vader [Y.]. Bovendien is een dergelijke overname niet mogelijk omdat zoon [X.] niet in staat is te voldoen aan redelijkerwijs te stellen financiële voorwaarden. Volgens vader [Y.] maakt zoon [X.] na de beëindiging van de maatschaps- overeenkomst zonder recht of titel gebruik van de bedrijfsgebouwen en de cultuurgrond. Omdat zoon [X.] niet tot vrijwillige ontruiming bereid was, heeft vader [Y.] in kort geding gevorderd dat zoon [X.] zal worden veroordeeld tot ontruiming van de bedrijfsgebouwen binnen veertien dagen na betekening van het ontruimingsvonnis. Tevens heeft hij gevorderd dat aan zoon [X.] een bevel zal worden gegeven om de 3.50.00 ha cultuurgrond weer ter vrije beschikking van vader [Y.] te stellen en te houden, dit op verbeurte van een dwangsom.

4.1.6. Deze vorderingen zijn door de voorzieningenrechter van de rechtbank toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom is gematigd en aan een maximum is gebonden.

4.1.7. Zoon [X.] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is daarvan in hoger beroep gekomen.

4.2. De grieven strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

Vader [Y.] heeft in hoger beroep zijn vordering in die zin vermeerderd dat hij aan de veroordeling tot ontruiming van de bedrijfsgebouwen een dwangsom verbonden wil zien van € 5.000,- per dag of dagdeel, dat zoon [X.] nalatig blijft aan de veroordeling tot ontruiming te voldoen.

Het bezwaar van zoon [X.] tegen deze eisvermeerdering is door het hof ongegrond verklaard.

4.3. Zoon [X.] heeft tegen de door vader [Y.] gevorderde – en door de voorzieningenrechter toegewezen – ontruiming van de bedrijfsgebouwen en cultuurgrond allereerst aangevoerd dat hij niet alleen kenbaar heeft gemaakt aan vader [Y.] dat hij het bedrijf wenst voort te zetten, maar ook dat hij gebruik wenst te maken van het overnamerecht in de zin van artikel 12, derde alinea van de maatschapsovereenkomst.

Zoon [X.] stelt voorts dat hij tijdig, zoals afgesproken met vader [Y.], een ondernemingsplan aan Vader [Y.] heeft voorgelegd. Uit dat ondernemingsplan blijkt volgens zoon [X.] dat voortzetting en overname reëel zijn. Het debat tussen partijen betreft volgens hem slechts de waarde van de onderneming, over welke waarde partijen het oneens zijn. Volgens zoon [X.] dient hij in de gelegenheid te worden gesteld om de bedrijfsvoering voort te zetten, zolang over de waarde van de onderneming geen overeenstemming is bereikt.

4.4. Vader [Y.] stelt zich op het standpunt dat in de brief van de raadsman van zoon [X.] d.d. 11 juli 2006 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) slechts een beroep is gedaan op het voortzettingsbeding in de eerste alinea van artikel 12 van de maatschapsovereenkomst en niet (tevens) op het overnamebeding in de derde alinea van dat artikel.

4.5. Omtrent dit geschilpunt overweegt het hof het volgende.

Afgaande op de tekst van de brief d.d. 11 juli 2006 lijkt het gelijk in deze aan de zijde van vader [Y.]. In de brief wordt immers slechts gesproken over voortzetting van de zaken van de maatschap. Dat neemt niet weg dat op basis van hetgeen partijen naar aanleiding van het beëindigingexploot met elkaar hebben besproken en gelet op hetgeen zij op grond van elkaars verklaringen en gedragingen te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenaamde Haviltexnorm), door zoon [X.] wellicht wél aanspraak kan worden gemaakt op het overnamerecht als bedoeld in artikel 12 alinea 3 van de maatschapsovereenkomst. Om dit te kunnen vaststellen is een nader feitenonderzoek nodig, welk onderzoek het bestek van dit kort geding te buiten gaat.

4.6. Het hof is echter van oordeel dat, ook in het geval uitgegaan wordt van de juistheid van de stelling van zoon [X.] dat hij (tijdig) een beroep heeft gedaan op het overnamebeding in artikel 12 derde alinea van de maatschapsovereenkomst, dit geenszins betekent dat de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling dient te worden vernietigd, dit gelet op het navolgende.

4.7. Tussen de raadslieden van partijen heeft in januari 2007 een briefwisseling plaatsgevonden die door vader [Y.] (geparafraseerd) is weergegeven in de inleidende dagvaarding (pagina’s 5 en 6) en in de memorie van antwoord (eveneens pagina’s 5 en 6).

Uit die weergave blijkt dat de raadsman van vader [Y.] bij brief van 4 januari 2007 een telefoongesprek heeft bevestigd tussen de raadslieden van partijen, in welk telefoongesprek door de raadsman van zoon [X.] is meegedeeld dat zoon [X.] uitsluitend financiering voor de bedrijfsover-name zal kunnen krijgen indien hij alle activa, inclusief bedrijfsgebouwen en cultuurgrond kan overnemen en vader [Y.] bereid is zijn vordering terzake achter te stellen dan wel anderszins daar soepel mee zou willen omgaan. Vader [Y.] heeft zich in de brief van 4 januari 2007 bereid verklaard hieromtrent overleg te voeren, dit onder de voorwaarde dat zoon [X.] vóór 15 februari 2007 aantoont dat een bank bereid is de overname te financieren en tot welk bedrag, dit onder overlegging van een ondernemingsplan dat deugdelijk is onderbouwd en waaruit blijkt dat het bedrijf ook in de toekomst perspectief heeft.

Bij brief van 12 januari 2007 heeft de raadsman van de zoon zich namens de zoon akkoord verklaard met de brief van 4 januari 2007.

4.8. Met betrekking tot de hier bedoelde briefwisseling overweegt het hof allereerst dat, voorzover zoon [X.] bedoeld heeft te stellen dat de inhoud van de briefwisseling door de wederpartij niet (geheel) correct is weergegeven, dit standpunt dient te worden verworpen. Vader [Y.] heeft immers aangeboden de briefwisseling in het geding te brengen, maar is daartoe niet in de gelegenheid gesteld door zoon [X.]. Onder deze omstandigheden kan zoon [X.] zich er niet op beroepen dat vader [Y.] de brieven niet (geheel) juist heeft geciteerd.

4.9. Het hof overweegt omtrent de briefwisseling verder dat vader [Y.] gerechtigd was aan het verdere overleg over overname van het bedrijf voorwaarden stellen zoals hiervoor onder 4.7 is weergegeven. Hij was hiertoe met name gerechtigd op grond van de slechte financiële positie waarin het bedrijf verkeerde, blijkende uit de volgende feiten en omstandigheden:

– vanaf de varkenspest in 1997 heeft het bedrijf (nagenoeg) alleen maar verlies geleden;

– zoon [X.] heeft een omvangrijke schuld aan de maatschap opgebouwd. In zijn memorie van antwoord noemt vader [Y.] een schuld per 31 december 2005 van € 431.180,-;

– de Rabobank heeft op 27 april 2006 het bedrijfskrediet teruggebracht naar nihil. Vader [Y.] heeft het negatieve saldo op de bedrijfsrekening ad € 90.756,- uit privé-vermogen aangezuiverd;

– eveneens op 27 april 2006 heeft de Rabobank een lening aan de maatschap opgezegd. De restantschuld ad € 208.864,43 is door vader [Y.], eveneens uit zijn privé-vermogen, afgelost.

4.10. Dat er een bank bereid zou zijn om de overname door zoon [X.] te financieren is niet onderbouwd door middel van stukken, zodat er vanuit moet worden gegaan dat er op dit punt geen bereidverklaring van een bank is.

Weliswaar is door zoon [X.] (anders dan de voorzieningenrechter in eerste aanleg veronderstelde) tijdig (dus vóór 15 februari 2007) een ondernemingsplan aan vader [Y.] toegezonden, maar uit dat ondernemingsplan, dat als productie 1 bij memorie van grieven in het geding is gebracht, kan niet worden geconcludeerd dat een overname van het bedrijf door zoon [X.] een reële mogelijkheid is. Integendeel: de accountant vermeldt onder “conclusies en advies” dat na renovatie, waarvan de kosten worden begroot op € 200.000,-, geen betaling voor vader [Y.] meer mogelijk is.

Het hof overweegt hieromtrent dat een overdracht van bedrijfsgebouwen en grond zonder betaling niet alleen strijdig zou zijn met de maatschapsovereenkomst (artikel 12 alinea 8 bepaalt immers dat uitbetaling wegens overname binnen zes maanden dient te geschieden), maar ook in redelijkheid niet van vader [Y.] kan worden verlangd, temeer niet nu er reeds sprake is van een forse schuld van zoon [X.] aan de maatschap, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor onder 4.9 is overwogen.

4.11. In het licht van het hiervoor overwogene moet het er voor worden gehouden dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat van overname door zoon [X.] van de bedrijfsgebouwen en cultuurgrond geen sprake kan zijn.

4.12. Gelet hierop heeft de voorzieningenrechter terecht de ontruiming van de bedrijfsgebouwen en de ter beschikkingstelling van de cultuurgrond bevolen.

Dit betekent dat de aangevoerde grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.

4.13. Voor het verbinden van een dwangsom aan de ontruiming van de bedrijfsgebouwen bestaat geen aanleiding meer, nu uit de laatste akte van vader [Y.] blijkt dat de gebouwen inmiddels zijn ontruimd.

4.14. Zoon [X.] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

wijst af hetgeen bij wijze van vermeerdering van eis is gevorderd;

veroordeelt zoon [X.] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van vader [Y.] tot op heden op

€ 300,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 18 maart 2008.