ECLI:NL:GHSHE:2014:2803

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.139.173/01

arrest van 19 augustus 2014

in de zaak van

De Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst),

gevestigd te Den Haag,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de Staat,

advocaat: mr. W.I. Wisman te ‘s-Gravenhage,

tegen

SMSParking B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als SMSParking,

advocaat: mr. J.J.C.M. Rouws te Berlicum, NB,

op het bij exploot van dagvaarding van 16 december 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, afdeling Handelsrecht, van 26 november 2013, gewezen tussen de Staat als eiseres en SMSParking als gedaagde.

Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/01269904/KG ZA 13-720)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

– de dagvaarding in hoger beroep met grieven;

– de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;

– de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met één producties;

– het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat er geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank.

a.) SMSParking biedt in Nederland diensten aan voor betaald parkeren via sms-bericht, internet, smartphone of app. De klanten kunnen met gebruikmaking van SMSParking de betaling van het verschuldigde parkeergeld (een gemeentelijke parkeerbelasting) verrichten in een groot aantal gemeenten. Met het merendeel van de aangesloten gemeenten wikkelt SMSParking deze transacties af via het Servicehuis Parkeer- en Verblijfsrechten (SHPV). Met een aantal andere gemeenten, waaronder ook enige grotere gemeenten, zoals Den Haag, Rotterdam, Arnhem, Eindhoven, Haarlem en Middelburg, handelt SMSParking rechtstreeks, zonder tussenkomst van het SHPV.

b.) Op grond van deze bedrijfsactiviteiten beschikt SMSParking over zowel persoonlijke gegevens van de klant die zich bij haar heeft aangemeld als over parkeergegevens van het betreffende voertuig, zoals het tijdstip waarop en de tijdsduur gedurende welke een voertuig met een bepaald kenteken op een bepaalde plaats aanwezig was. SMSParking beschikt daarbij tevens over de kentekeninformatie van de betreffende voertuigen.

c.) Na een eerste mondeling contact in december 2012 heeft de inspecteur van de Belastingdienst (Centrale Administratie/Managementteam te Apeldoorn) bij brief van 5 maart 2013 (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) aan SMSParking, voor zover hier van belang, als volgt bericht:

(…)

De Belastingdienst is op grond van artikel 53 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) bevoegd gegevens op te vragen ten behoeve van de belastingheffing van derden bij administratieplichtigen

U bent een administratieplichtige in de zin van art. 52 AWR.

Ik verzoek u alle parkeergegevens (kenteken, datum, plaats (locatie) en tijd) van uw cliënten over het jaar 2012 aan mij te verstrekken.

De Belastingdienst zal deze gegevens gebruiken ten behoeve van de motorrijtuigenbelasting, de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992 (BPM), de belasting zware motorrijtuigen, de inkomstenbelasting, de loonbelasting, de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting.

(…)

d.) SMSParking heeft gereageerd bij brief van haar advocaat van 16 april 2013 (productie 2 bij de dagvaarding). SMSParking betoogt in deze brief dat er geen verplichting bestaat om de door de Belastingdienst verzochte gegevens te verstrekken. Nadien is er nog mondeling contact tussen de Belastingdienst en SMSParking geweest, onder meer in de vorm van een bespreking op 5 augustus 2013, dat niet tot overeenstemming heeft geleid.

e.) Bij brief van 5 augustus 2013 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) heeft de advocaat van SMSParking aan de Belastingdienst onder meer het volgende bericht:

(…)

Onzerzijds is steeds aangegeven dat (…) het verstrekken van gegevens in casu (…) in strijd is met het beginsel

van proportionaliteit en subsidiariteit. De overige argumenten zijn opgenomen in mijn schrijven d.d. 16 april 2013.

Inmiddels is duidelijk geworden (zie onder andere NRC Handelsblad d.d. 27 juli 2013) dat de parkeergegevens inderdaad zijn opgevraagd bij en blijkbaar ook verkregen van SHPV. Daarnaast is ook onlangs in het nieuws gekomen dat door de belastingdienst op zeer grote schaal gebruik wordt gemaakt van het maken van-–digitale- foto’s ter controle van voor de belastingheffing relevante gegevens. Dit betekent dat inderdaad het subsidiariteitsbeginsel van toepassing is en SMSParking geen gegevens meer hoeft te verstrekken, nu deze gegevens ook op een andere wijze kunnen worden verkregen.

(…)

f.) Het voornemen van de Belastingdienst is om alle van SMS Parking te verkrijgen parkeergegevens op basis van kentekeninformatie te filteren op fiscale relevantie. De parkeergegevens zijn niet prima vista herleidbaar tot een bepaald persoon. De Belastingdienst gaat dan ook niet over tot identificatie van alle parkeergegevens. Alleen bij “hits” zet de Belastingdienst het onderzoek voort en worden de bij het kenteken behorende belastingplichtigen zo nodig geïdentificeerd. Alle niet-relevante gegevens worden direct na filtering vernietigd.

g.) Een “hit” betekent dat er een koppeling gelegd kan worden tussen een voertuig dat via de diensten van SMSParking ergens in Nederland heeft geparkeerd en bestanden bij de fiscus van voertuigen, die uitsluitend voor zakelijke doeleinden worden gebruikt, dan wel voertuigen die een geschorst kenteken hebben, dan wel voertuigen die zich in de bedrijfsvoorraad van autohandelaren bevinden.

h.) In Nederland zijn naast SMSParking ook andere ondernemingen actief die soortgelijke diensten verlenen. Deze andere ondernemingen hebben na het inwinnen van juridisch advies de gevraagde gegevens aan de Belastingdienst verstrekt. De Belastingdienst heeft ook parkeergegevens van het SHPV opgevraagd en verkregen, maar daarmee beschikt de Belastingdienst niet over de volledige parkeergegevens van SMSParking. Een deel van de transacties loopt immers buiten het SHPV om.

i.) SMSParking heeft op 16 april 2013 aan het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) verzocht om een zienswijze over de gevraagde verstrekking van gegevens door SMSParking aan de Belastingdienst. Het CBP heeft op 19 april 2013 bericht dit verzoek niet in behandeling te nemen, onder verwijzing naar bestaande rechtspraak en literatuur (productie 2 conclusie van antwoord).

3.2.1.In de onderhavige procedure vordert de Staat – samengevat – SMSParking bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

te veroordelen om volledig en onvoorwaardelijk mee te werken aan het verstrekken van de door de Belastingdienst gevraagde gegevens en inlichtingen waaronder doch niet uitsluitend alle gegevens en inlichtingen zoals omschreven in de brief van de Belastingdienst van 5 maart 2013, zulks binnen zeven dagen na dit vonnis dan wel binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, per dag of gedeelte van een dag dat SMSParking daarmee in gebreke blijft;

te veroordelen in de proceskosten met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf veertien dagen na dit vonnis.

3.2.2.De Staat legt hieraan -kort weergegeven- het volgende ten grondslag.
SMSParking is administratieplichtige in de zin van artikel 53 juncto artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Dat brengt mee dat de daar genoemde wettelijke informatieverplichtingen ten behoeve van de belastingheffing van derden op SMSParking rusten. Artikel 53 AWR geeft de Belastingdienst de bevoegdheid tot het stellen van serievragen, te weten vragen die niet geïndividualiseerd zijn naar belastingplichtigen en die betrekking kunnen hebben op meer dan één jaar. Het criterium voor de verplichting tot het verstrekken van gegevens voor de belastingplichtige, en daarmee ook voor de administratieplichtige, is blijkens artikel 47 lid 1 sub a AWR of de te verstrekken gegevens en inlichtingen voor de belastingheffing van belang kunnen zijn. Zo mag de bevoegdheid ex artikel 53 juncto 47 AWR ook worden gebruikt om gegevens dubbel te controleren.
Parkeergegevens voldoen volgens de Belastingdienst zonder meer aan dit criterium. De omstandigheid dat de Belastingdienst al over dezelfde of soortgelijke gegevens van het SHPV en uit andere bronnen beschikt, ontslaat SMSParking niet van haar informatieverplichting aan de Belastingdienst. De Belastingdienst heeft de gegevens van SMSParking mede nodig om de juistheid en de volledigheid van die andere gegevens te controleren.
Met het verzoek aan SMSParking maakt de Belastingdienst geen inbreuk op artikel 8 EVRM, zoals al meermalen in de rechtspraak is uitgemaakt (o.a. HR 10 december 1974, BNB 1975/52 (Stad Rotterdam), HR 28 januari 1998, BNB 1998,147, HR 22 september 2006, BNB 2007,45 en recent voorzieningenrechter rechtbank Amsterdam 8 november 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BW2575).

SMSParking heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft – kort samengevat – onder meer het volgende naar voren gebracht.

Van een spoedeisend belang aan de zijde van de Belastingdienst, dat vereist is om een veroordeling van SMSParking in kort geding te kunnen krijgen is geen sprake. De belastingdienst hanteert immers een termijn van vijf jaar om een aanslag dan wel zo nodig een naheffingsaanslag op te leggen.

Toewijzing van de vordering levert een onaanvaardbare inbreuk op de privacy van de klanten van SMSParking op.

Indien SMSParking de door de Belastingdienst gevraagde informatie aan de Belastingdienst zou verstrekken zou zij onrechtmatig handelen jegens haar klanten. SMSParking handelt dan in strijd met artikel 33 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). SMSParking kan hiervoor aansprakelijk gesteld worden door haar klanten en tevens worden beboet door het CBP.

Het verzoek om informatie door de Belastingdienst is in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. De inbreuk op het belang van de klanten van SMSParking bij de bescherming van hun privacy is onevenredig in verhouding tot het met de verwerking van de gegevens te dienen doel. Het opvragen van de gegevens is disproportioneel gelet op de privacy gevoeligheid van de gevraagde gegevens enerzijds en het zeer beperkte percentage van de gegevens dat fiscaal relevant zal blijken. Bovendien kan dit doel op een andere, voor de klanten van SMSParking minder nadelige, wijze worden verwezenlijkt. De Belastingdienst heeft inmiddels gegevens opgevraagd en verkregen van het SHPV. SMSParking draagt 90 tot 95 % van de parkeergegevens één op één over aan SHPV. Het gaat dus nog slechts om een zeer beperkt percentage aan gegevens. Er zijn voldoende andere methoden om de betreffende gegevens te verkrijgen die minder belastend zijn en minder inbreuk maken op de privacy van de klanten van SMSParking.

De Belastingdienst heeft op basis van artikel 53 AWR in samenhang met de Wbp weliswaar een ruime bevoegdheid om informatie te vergaren, maar deze wordt begrensd door het noodzakelijkheidsvereiste van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De Wbp moet worden uitgelegd in overeenstemming met artikel 8 EVRM.

Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep verder van belang, in het navolgende aan de orde komen.

De rechter in kort geding heeft de vorderingen van de Staat afgewezen en de Staat in de proceskosten veroordeeld.

Hij heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen.

Het verzoek van de belastingdienst valt binnen de bevoegdheid als te ontlenen aan de artikelen 47 en 53 AWR. De toepassing van deze bevoegdheid wordt begrensd door het bepaalde in artikel 8 EVRM, waarbij de Wet bescherming persoonsgegevens moet worden uitgelegd in overeenstemming met voornoemd artikel 8 EVRM.

Het opvragen van de hier bedoelde gegevens vormt een inbreuk op het recht van de burger om vrijelijk (gemotoriseerd) te gaan en te staan waar men dat wenst en is daarmee een inmenging van het openbaar gezag in de uitoefening van het recht op respect voor het privé leven van de klanten van SMSParking. Op grond van lid 2 van artikel 8 EVRM bestaat de mogelijkheid voor het openbaar gezag om op dit recht op privé leven inbreuk te maken voor zover dit bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van de onder meer het economisch welzijn van het land. Doelmatige en eerlijke belastingheffing is noodzakelijk in het belang van het economisch welzijn van het land. Voor die doelmatige en eerlijke belastingheffing is het vergaren van inlichtingen door de Belastingdienst nodig, niet alleen bij de belastingplichtigen zelf, maar ook bij derden.
De wettelijke mogelijkheid tot informatievergaring moet ruim moet worden opgevat. De gevraagde informatie is aan de Belastingdienst vooraf niet bekend, daarom wordt deze immers opgevraagd. Het behoeft ook niet bij voorbaat vast te staan dat alle inlichtingen relevant zullen zijn (vgl. ook HR 22 september 2006, BNB 2007,45). Het gaat om inlichtingen, boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing ten aanzien van derden.
Het gebruik van de verzochte gegevens staat voor de Belastingdienst blijkens eigen zeggen ten dienst van de motorrijtuigenbelasting, de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 192 (BPM), de belasting zware motorrijtuigen, de inkomstenbelasting, de loonbelasting, de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting. Als dat alles ongeclausuleerd mogelijk is, lijkt de uitzondering van artikel 8 lid 2 EVRM veeleer als regel te worden gehanteerd en verdwijnt de hoofdregel van lid 1 uit het zicht.

In deze zaak staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter het hiervoor genoemde ongelimiteerde karakter van de aan SMSParking gevraagde privacygevoelige volledige parkeerinformatie van haar klanten, in samenhang met het in algemene termen omschreven oogmerk van de Belastingdienst aan toewijzing van de gevraagde voorlopige voorziening in de weg. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat het door de Belastingdienst van SMSParking verlangde meewerken aan een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van alle klanten die in 2012 van haar diensten gebruik hebben gemaakt evenredig is aan het door de Belastingdienst nagestreefde doel en, in de termen van art. 8 EVRM, voldoet aan de noodzakelijkheidseis. Het verzoek in deze vorm gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter in ieder geval te ver, beoordeeld binnen het spanningsveld tussen artikel 8 EVRM en de Wbp enerzijds en artikel 53 AWR anderzijds.

3.3.De Staat heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. De Staat heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. In incidenteel beroep heeft SMSParking drie grieven aangevoerd, maar geconcludeerd tot het in stand houden van het vonnis waarvan beroep in die zin dat de vorderingen van de Staat dienen te worden afgewezen. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van de Staat alsnog toewijsbaar zijn.

Het hof telt voorop dat de gevraagde voorziening nog immer als spoedeisend is aan te merken. Het betreft immers een verzoek om gegevens over het jaar 2012 die voor de aard en omvang van de fiscale heffingen over dat jaar bij een groot aantal natuurlijke en rechtspersonen van belang kunnen zijn.

Verder is van belang dat bij de vraag of de gevraagde voorziening voor toewijzing in aanmerking komt sprake is van een situatie waarin met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de gestelde vorderingen in een bodemprocedure zich voor toewijzing lenen.

3.5.Het hof zal de grieven zowel in het principaal hoger beroep als in het incidenteel beroep gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt de Staat in de kern dat zij op rechtmatige wijze gebruik maakt van de haar gegeven wettelijke bevoegdheden zonder daarbij de belangrijke beperking(en) als neergelegd in artikel 8 EVRM jo. de Wet bescherming persoonsgegevens uit het oog te verliezen. SMSParking wenst met haar grieven in het incidenteel beroep kennelijk haar in eerste aanleg gevoerde weren voor zover deze niet zijn gevolgd door de voorzieningenrechter nogmaals naar voren te brengen dan wel deze nader te onderbouwen. Ook deze weren zullen in het hierna volgende aan de orde komen.

Vastgesteld kan worden dat tussen partijen buiten discussie is dat de gevraagde parkeergegevens fiscaal relevant kunnen zijn, dat SMSParking is te beschouwen als een administratieplichtige in de zin van artikel 52 AWR en dat reeds daarom de Staat een redelijk belang heeft om deze gegevens bij SMSParking op te vragen.

Door de Staat is verder onweersproken betoogd dat de hier bedoelde gegevens opgevraagd worden in verband met het gebruik van bepaalde motorvoertuigen en daaruit mogelijk voortvloeiende fiscale gevolgen, waarbij zij een onderscheid maakt tussen volgende categorieën: uitsluitend zakelijk gebruikte voertuigen, voertuigen waarvan het kenteken is geschorst en voertuigen die behoren tot de bedrijfsvoorraad van als zodanig geregistreerde (auto)handelaren.

Kern van de discussie die partijen verdeeld houdt is hierin gelegen dat de door de Belastingdienst daarbij voorgestane methode om deze gegevens van SMSParking te verkrijgen, te weten het stellen van serievragen als veel te grofmazig wordt beschouwd door SMSParking, omdat deze nodeloos een inbreuk maakt op de privacy van haar cliënten. Nodeloos, omdat deze gegevens ook op andere wijze zijn te verkrijgen, terwijl bovendien gelet op de te verwachten succeskans een veel te groot aantal van haar cliënten worden blootgesteld aan deze ingrijpende methode van informatieverzameling.

3.5.2.Het hof stelt voorop dat uit de thans bekende jurisprudentie van de Hoge Raad niet lijkt te volgen dat het bevragen van een administratieplichtige op grond van artikel 47 AWR ook in de ruime zin een strijd oplevert met artikel 8 EVRM, nu een dergelijke inbreuk is gerechtvaardigd door de noodzaak in een democratische samenleving vanwege het belang van het economisch welzijn van het land. Verwezen kan onder meer worden naar HR 10 december 1974, BNB 1975/52 (Stad Rotterdam), en meer recent ook naar HR 28 januari 1998, BNB 1998/147 en HR 13 mei 2005, NJ 2005, 423. Redenen om aan te nemen dat deze toetsing thans anders zou dienen uit te vallen zijn door SMSParking niet aangevoerd. Dat laat echter onverlet dat de door de Belastingdienst gehanteerde wijze van bevraging tevens onderworpen is aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit, die daarbij (telkens) betracht dient te worden. Daarbij is het niet van belang of de Belastingdienst ten tijde van het opvragen dan wel raadplegen van inlichtingen en gegevens bij een administratieplichtige ten behoeve van belastingheffing van derden nog niet weet of die inlichtingen en gegevens van belang zijn voor de belastingheffing bij een bepaalde belastingplichtige (HR 22 september 2006, BNB 2007, 45). Daaraan doet naar het oordeel van het hof (in beginsel) ook niet af dat de omvang van de verzochte gegevens kennelijk aanzienlijk is en evenmin dat deze gegevens zijn neergelegd in een omvangrijk databestand.

3.5.3.Naar in voldoende mate is komen vast te staan gaat het om een controle die wordt uitgeoefend op een voorraad zakelijk gebruikte auto’s van ongeveer 2,5 miljoen, ongeveer 150.000 voertuigen met een geschorst kenteken en ongeveer 600.000 auto’s in voorraad bij dealers afgezet tegen een aantal van ongeveer 9 miljoen geregistreerde auto’s. In het kader van voornoemde controle wordt aan SMSParking naast andere aanbieders van dit soort diensten opgave verzocht over 2012 van kenteken, datum, plaats en tijd van deze in het kader van door SMSParking (en andere bedrijven) aangeboden diensten verkregen gegevens. De betreffende gegevens zijn niet dadelijk te herleiden naar de persoon van het aldus gebruikt voertuig. Voor zover die gegevens bij SMSParking wel bekend zijn door het gebruik van het bij haar aangemelde klantcontact, wordt niet om deze persoonlijke gegevens door de Belastingdienst aan SMSParking gevraagd. Naar het voorshands oordeel van het hof is het inzetten van dit fiscale controlemiddel voor de grote hoeveelheid voertuigen die zich in dit kader daartoe lenen alleszins proportioneel te achten. De strekking van het betoog van SMSParking dat de te verwachten opbrengst in de vorm van vastgestelde fraude naar verwachting relatief beperkt is (en dus onevenredig is aan het aldus ingezette middel), wordt niet alleen door de Staat bestreden, maar miskent bovendien dat het hierbij gaat om het uitoefenen van een controlebevoegdheid (dubbel check), die voldoende gerechtvaardigd wordt door het streven van de Staat om te komen tot een richtige belastingheffing. Daarbij is uiteindelijk een groot aantal burgers en bedrijven betrokken. Het aangegeven doel is immers de controle op een gedraging (het gebruik van een auto) die fiscaal van belang kan zijn, waarbij niet de opsporing van strafbare feiten voorop staat en daar ook niet haar rechtvaardiging aan ontleent. Bovendien staat voorshands voldoende vast dat de parkeergegevens van andere voertuigen, die niet vallen binnen de hiervoor genoemde categorieën, dadelijk nadat een eerste controle op basis van die categorieën heeft plaatsgevonden, door de Belastingdienst worden vernietigd.

Door SMSParking is verder naar voren gebracht dat de Staat andere en veel minder belastende controlemethodes ter beschikking staan, zodat zij niet behoeft uit te wijken naar het bevragen van SMSParking met betrekking tot de daar aanwezige parkeergegevens. SMSParking heeft daarbij onder meer gewezen op het fotograferen en scannen van kentekens op verschillende wegen. Bovendien, zo stelt zij, zijn 90 tot 95% van de gegevens van SMSParking reeds bekend doordat deze reeds verstrekt zijn door (de gemeenten samenwerkend in verband van) het SHPV, dus door gemeente waarin ook SMSParking haar diensten aanbiedt.

Het hof overweegt het volgende. De stellingen van SMSParking lijken allereerst geen onderscheid te maken tussen de bescherming die voortvloeit uit artikel 8 EVRM voor de daarbij betrokken burgers en het eigen belang dat SMSParking heeft om verstrekking van gegevens te weigeren. Het doet immers wat merkwaardig aan of is zoal niet onbegrijpelijk dat in de visie van SMSParking de Belastingdienst in haar geval naar een minder belastende controlemethode voor de individuele burger zou dienen uit te wijken, nadat de Belastingdienst door gebruikmaking van diezelfde methode bij andere parkeerbedrijven of gemeenten reeds een groot deel van de gewenste gegevens heeft verkregen. De daartoe gehanteerde methode is immers dezelfde als bij SMSParking te weten het bevragen van organisaties zoals SMSParking. Daarnaast kan naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet worden volgehouden dat het fotograferen van kentekens (en dus ook de voertuigen die deze dragen) minder belastend zou zijn voor de burger dan het opvragen van kentekens bij SMSParking. Dat laat bovendien onverlet dat een dergelijke methode aanzienlijk arbeidsintensiever is dan het opvragen van de gegevens bij bedrijven als SMSParking, zodat ook reeds om die reden niet gezegd kan worden dat de betreffende methode is aan te merken als gelijkwaardig en even effectief. Evenmin kan van de Belastingdienst worden gevergd dat zij kiest voor een methode waarbij de voor haar interessante kentekens aan SMSParking ter controle worden aangereikt. Een dergelijk handelen zou immers de privacy van een groot aantal burgers kunnen aantasten, waarbij SMSParking niet, zoals de overheid, is onderworpen aan een groot aantal spelregels, die de bevoegdheid van de overheid op dit punt nu juist in goede banen leiden.

3.5.5.De slotsom is dat noch uit het oogpunt van proportionaliteit noch uit het oogpunt van subsidiariteit in relatie tot artikel 8 EVRM SMSParking een gerechtvaardigd belang heeft om afgifte van de gevraagde gegevens te weigeren.

SMSParking heeft daarnaast nog een beroep gedaan op diverse bepalingen uit de Wet Bescherming Persoonsgegevens. Voor zover dit beroep ziet op de noodzaak om haar cliënten voorafgaand aan dit soort verzoeken van de fiscus te kunnen waarschuwen, hetgeen, nu dit achterwege is gebleven, in de weg zou staan aan het verschaffen van de gevraagde gegevens merkt het hof het volgende op. SMSParking betwist niet dat zij is te beschouwen als een administratieplichtige in de zin van de AWR. In relatie tot de Wbp kan van haar verlangd worden dat zij ingevolge artikel 33 Wbp haar klanten van tevoren informeert over de wijze waarop zij zelf de betreffende gegevens verwerkt. Daarmee heeft zij aan haar wettelijke verplichting voldaan. Desgewenst kan zij haar klanten ook informeren over haar (andere) wettelijke verplichtingen, onder meer als administratieplichtige in de zin van de AWR. Dat zij dit echter tot op heden heeft nagelaten kan (uiteraard) de bevoegdheid van de Belastingdienst om de gewenste gegevens van SMSParking te verkrijgen niet beïnvloeden.

In die zin faalt ook grief 1 in het incidenteel appel.

3.6.2.Verder heeft SMSParking nog betoogd dat de Belastingdienst in strijd handelt met de verplichting op grond van artikel 34 Wbp. Aan de hier bedoelde informatieplicht, zoal aan de orde in dit geval, kan SMSParking geen argument ontlenen om de verstrekking van gegevens te weigeren. Slechts degene van wie de gegevens worden opgeslagen komt een aanspraak op grond van dat artikel toe, maar niet degene die is aan te merken als de administratieplichtige in de zin van artikel 47 AWR. De daarop gerichte grief 2 in het incidenteel faalt.

3.6.3.Met grief 3 in het incidenteel stelt SMSParking de noodzaak aan de orde om vooraleer over te gaan tot het bevragen van SMSParking en het aldus verzamelen van kentekengegevens een onderzoek te vragen aan het College Bescherming Persoonsgegevens ingevolge artikel 31 lid 1 onder b Wbp. Daargelaten of SMSParking als administratieplichtige op deze bepaling een (eigen) beroep toekomt overweegt het hof het volgende. Zoals door de Staat onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2008/09, 31841, nr. 8, pag. 16-17) terecht is aangegeven ziet deze bepaling op eigen onderzoek door de verantwoordelijke voor de vastlegging van gegevens en niet op gegevens die afkomstig zijn van een andere verantwoordelijke. Daarnaast moet worden vastgesteld dat de Belastingdienst een uitgebreide melding heeft gedaan als bedoeld in artikel 27 Wbp, zoals blijkt uit het als productie 4 bij memorie van antwoord in het incidenteel appel overgelegde document, meer in het bijzondere hetgeen aangegeven staat op pagina 10 onder het kopje “Controlegegevens die verband houden met motorrijtuigen voor zover niet eerder genoemd”. De grief faalt.

3.6.4.Door SMSParking is verder in eerste aanleg nog het verweer gevoerd dat mogelijk een aantal van de verstrekte gegevens niet juist of onvolledig zijn, al dan niet door opzettelijk handelen van haar cliënten. Dit verweer kan haar niet baten. SMSParking behoeft immers jegens de Belastingdienst niet in te staan voor de juistheid of volledigheid van de door haar cliënten verstrekte gegevens. Zij is slechts gehouden de aan haar verstrekte gegevens in het kader van artikel 47 AWR aan de Belastingdienst ter beschikking te stellen. Het beroep op artikel 11 Wbp, dat ziet op een zo nauwkeurig mogelijk verwerking van gegevens die aan SMSParking ter beschikking worden gesteld, levert daartoe geen beletsel op.

3.7.De slotsom is dat de grieven van de Staat slagen en dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. De vorderingen van de Staat zullen worden toegewezen met dien verstande dat geen dwangsom zal worden opgelegd omdat SMSParking zich bereid heeft verklaard te voldoen aan hetgeen haar als verplichting na rechterlijke toetsing zal worden opgelegd. Tevens zal de vordering van de Staat slechts worden toegewezen voor zover deze ziet op de gegevens als waarom is verzocht bij brief van 5 maart 2013 aan SMSParking. Voor een toewijzing van het (niet gespecificeerde) meerdere bestaat vooralsnog geen aanleiding. SMSParking zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.

De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en doet opnieuw recht:

beveelt SMSParking om volledig en onvoorwaardelijk mee te werken aan het verstrekken van de door de Belastingdienst verzochte gegevens, zoals omschreven in de brief van de belastingdienst van 5 maart 2013, binnen veertien dagen na het wijzen van dit arrest;

veroordeelt SMSParking in de kosten van de procedure, zowel die in eerste aanleg, als in hoger beroep, tot op heden voor de eerste aanleg vastgesteld op € 97,38 aan dagvaardingskosten, € 589,- aan griffierechten en € 816,- aan salaris advocaat en voor het hoger beroep op € 92,82 aan dagvaardingskosten, € 683,- aan griffierechten en € 2.682,- aan salaris advocaat;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de vordering voor het overige af.

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, J. Th. Begheyn en T.A. Gladpootjes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 augustus 2014.