ECLI:NL:GHSHE:2014:4655

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.134.547/01

arrest van 11 november 2014

in de zaak van

[appellante]
,

wonende te [woonplaats],

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante],

advocaat: mr. J.P.H. Timmermans te Beek (LB),

tegen

Academisch Ziekenhuis Maastricht,

gevestigd te Maastricht,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als AZM,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,

op het bij exploot van dagvaarding van 11 september 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Limburg (voorheen Maastricht) van 4 maart 2009, 1 juni 2011, 7 september 2011, 8 augustus 2012 en 19 juni 2013, gewezen tussen [appellante] als eiseres en AZM als gedaagde.

Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 134208/HA ZA 08-1144)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

– de dagvaarding in hoger beroep;

– de memorie van grieven met zes grieven;

– de memorie van antwoord met één productie;

– de akte van [appellante] van 22 juli 2014 met twee producties;

– de antwoordakte van AZM van 19 augustus 2014.

Het hof heeft daarna uitspraak bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De beoordeling

3.1.In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.Op 2 december 2002 heeft [appellante], geboren [geboortedatum] 1950, in het AZM een operatie ondergaan waarbij haar aortaklep is vervangen door een prothese, in verband met aortaklepstenose. Zij is geopereerd door drs. [chirurg]. [appellante] heeft postoperatief het middel Sintrom gekregen op geleide van de bij haar gemeten bloedstollingswaarden (INR (International Normalized Ratio)-waarden). De INR-waarde ligt idealiter tussen de 2,5 en 3,5. De bij [appellante] gemeten waarden waren:

– op 2 december 2002 1,60

– op 3 december 2002 2,37

– op 4 december 2002 3,63

– op 6 december 2002 3,81

– op 8 december 2002 3,39.

3.1.2.Tijdens de operatie is bij [appellante] een biopt uit de linker hartspier genomen in verband met een wetenschappelijk onderzoek.

3.1.3.Op 8 december 2002 is zij uit het ziekenhuis ontslagen. Op 10 december 2002 heeft zij zich opnieuw bij het ziekenhuis gemeld, bij de Eerste Hart Hulp (EHH) met hartkloppingen. Er is toen geen INR-waarde gemeten. Op 11 december 2002 is zij opgenomen in het AZM op de afdeling neurologie in verband met een herseninfarct. Bij [appellante] werd toen een INR-waarde gemeten van 2,0.

3.1.4.Naar aanleiding van het herseninfarct is [appellante] arbeidsongeschikt geraakt. Zij is voor 80-100% afgekeurd. Tot aan de operatie was [appellante] voor 30 uur per week werkzaam als schoonmaakster in dienst van CSU B.V.

Partijen hebben zich gezamenlijk gewend tot prof. Dr. [cardioloog 1], cardioloog in het AMC (Amsterdam), met de vragen of hij opmerkingen had ten aanzien van het bij [appellante] toegepaste antistollingsbeleid, of op 10 december 2002 de antistolling nader bekeken had moeten worden, welke gevolgen het heeft als postoperatief verzuimd wordt het middel Fraxiparine te geven, of er een relatie bestaat tussen het niet geven van Fraxiparine en het ontstaan van het herseninfarct op 11 december 2002, en hoe groot de kans op dat herseninfarct zou zijn geweest als wel Fraxiparine was gegeven.

De vragen zijn op verzoek van prof. [cardioloog 1] beantwoord door dr. [cardioloog 2] en dr. [cardioloog i.o], resp. cardioloog en cardioloog in opleiding in het AMC. Zij hebben geantwoord: dat het antistollingsbeleid standaard en correct is geweest, dat er geen aanleiding was de antistolling op 10 december 2002 te onderzoeken, dat er geen indicatie is om direct postoperatief therapeutisch Fraxiparine toe te dienen, dat het niet toedienen van Fraxiparine niet van invloed is geweest op de kans om een herseninfarct te ontwikkelen, en dat ook bij adequate antistolling een kans van 1-2% per jaar op een herseninfarct bestaat. Prof. [cardioloog 1] heeft deze antwoorden onderschreven; daarbij heeft hij wel aangegeven dat het in het ziekenhuis waar hij – net als [cardioloog 2] en [cardioloog i.o] – werkt wel standaard postoperatief Fraxiparine in een profylactische dosering wordt gegeven.

3.2.1.Nadat zij het AZM bij brief van 26 september 2003 aansprakelijk had gesteld heeft [appellante] het AZM op 2 oktober 2008 gedagvaard en gevorderd te oordelen dat AZM jegens haar aansprakelijk is uit wanprestatie of onrechtmatige daad, en AZM te veroordelen om aan [appellante] alle geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, te vergoeden die voortvloeit uit de medische kunstfout, met wettelijke rente vanaf 2 december 2002, en AZM te veroordelen in de proceskosten.

Aan deze vordering heeft [appellante], kort samengevat, primair ten grondslag gelegd dat zij ten onrechte en in strijd met het protocol in het AZM niet na de operatie een heparine-achtige stof als Fraxiparine (in profylactische dosis) toegediend heeft gekregen en dat zich daardoor een cardiale embolie heeft gevormd waardoor het herseninfarct is ontstaan, althans dat de kans daarop significant is verhoogd en dat haar de kans op een beter behandelingsresultaat is ontnomen; subsidiair, dat AZM op 10 december 2002 ten onrechte niet heeft onderzocht wat de stollingsfactor van haar bloed (INR-waarde) op dat moment was; en meer subsidiair dat zonder haar toestemming tijdens de hartoperatie een wetenschappelijk onderzoek heeft plaatsgevonden, althans dat zij zich door de medicijnen (Oxazepam) die zij toen kreeg de ondertekening niet meer kan herinneren en dat zij haar toestemming niet zou hebben gegeven als ze geweten had dat dit een verhoogd risico op stolsels meebracht (art. 7:450 BW). [appellante] verwijst op dit punt naar het door dr. [thoraxchirurg], thoraxchirurg van het Medisch Spectrum Twente, op 13 december 2006 aan haar uitgebrachte advies.

[appellante] acht zich niet gebonden aan de beantwoording van de vragen door dr. [cardioloog 2], dr. [cardioloog i.o] en prof. [cardioloog 1] omdat de vragen onvolledig en ongemotiveerd zijn beantwoord, zodat daaraan geen betekenis kan worden toegekend. Zij beroept zich wat betreft het causale verband tussen de door haar gestelde tekortkomingen en de schade, op de zgn. omkeringsregel.

AZM heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

[appellante] heeft conform de Europese richtlijnen, zoals standaard in het AZM toegepast, direct na de operatie profylactisch (een kleine dosering) Fraxiparine toegediend gekregen, ook al is daarvan geen aantekening gemaakt in haar medisch dossier. Dit is schriftelijk bevestigd door het hoofd van de afdeling cardiothoracale chirurgie, prof. [hoofd afdeling cardiothoracale chirurgie]. Uit de INR-waarden blijkt in elk geval dat [appellante] postoperatief adequaat ontstold is. AZM heeft aldus ruimschoots voldaan aan zijn verzwaarde stelplicht.

Ook op 10 december 2002 is op de EHH adequaat gehandeld omdat een versnelde hartslag zonder boezemfibrilleren, zoals bij [appellante], geen aanleiding geeft om de INR-waarde te controleren.

Het wetenschappelijk onderzoek waarvoor [appellante] haar toestemming had gegeven was getoetst en goedgekeurd door de medisch-ethische commissie (METC) van het AZM. Het onderzoek hield in dat tijdens de operatie een weefselfragment van de hartspier is weggenomen voor microscopisch onderzoek. Het risico op een stolsel op de hartklep wordt daardoor niet vergroot. Zoals in de door [appellante] ontvangen documentatie staat is het enige risico van het nemen van het biopt een bloeding, die in het algemeen goed te behandelen is, maar zo’n bloeding heeft bij [appellante] niet plaatsgevonden. [appellante] was ten tijde van de ondertekening van het toestemmingsformulier niet zodanig versuft dat zij niet meer wist wat zij deed. Subsidiair stelt AZM dat een risico op stolsels dermate gering is dat niet aannemelijk is dat [appellante] om die reden haar toestemming zou hebben geweigerd.

Er is mitsdien volgens AZM geen toerekenbare tekortkoming, geen causaal verband en evenmin een grond voor proportionele aansprakelijkheid. Bij een operatie aan de aortaklep bestaat altijd een risico op het ontstaan van een stolsel. AZM wijst er op dat [appellante] 30 jaar heeft gerookt en dat ook de medicatietrouw van de patiënt een rol speelt. Tenslotte betwist het AZM dat [appellante] schade heeft geleden.

3.3.1.In het tussenvonnis van 4 maart 2009 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft niet plaatsgevonden.

3.3.2.In het tussenvonnis van 1 juni 2011 heeft de rechtbank overwogen dat partijen verdeeld zijn over de vraag of AZM aan [appellante] direct na de operatie op 2 december 2002 Fraxiparine (of een andere heparine-achtige stof) heeft toegediend, en of er causaal verband is tussen het al dan niet toedienen van dit middel en het ontstaan van het herseninfarct. De rechtbank overweegt dat ook als geen Fraxiparine is toegediend, op grond van de gemeten waarden vast staat dat met toediening van Sintrom een adequaat stollingsniveau in het bloed is bereikt. Ook de geraadpleegde deskundigen (prof. [cardioloog 1] cs) verklaren dat het niet toedienen van Fraxiparine niet van invloed is op de kans om negen dagen later een herseninfarct te ontwikkelen. De primaire grondslag wordt door de rechtbank mitsdien niet gevolgd. Met betrekking tot de subsidiaire grondslag overwoog de rechtbank dat [appellante] terecht aanvoert dat de conclusie uit het rapport van prof. [cardioloog 1] cs op dit punt niet is gemotiveerd. De rechtbank zag daarin aanleiding een nieuwe deskundige te benoemen. Met betrekking tot de meer subsidiaire grondslag overwoog de rechtbank dat [appellante] concreter had moeten stellen waaruit blijkt dat het nemen van een biopt verhoogde risico’s meebrengt op het vormen van stolsels. Nu zij dat niet heeft gedaan volgt de rechtbank ook deze grondslag niet.

Nadat partijen zich over de te benoemen deskundige hadden uitgelaten heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 7 september 2011 dr. J.J. Koolen, cardioloog in het Catharina Ziekenhuis in Eindhoven, tot deskundige benoemd en hem – kort weergegeven – de volgende vragen voorgelegd:

1a) Had op 10 december 2002 de INR-waarde van [appellante] gemeten moeten worden, gelet op haar klachten en haar recente medische voorgeschiedenis?

1b) Zo ja, kunt u op basis van de beschikbare informatie een uitspraak doen over de waarschijnlijke uitkomst daarvan?

1c) Is waarschijnlijk dat onderzoek naar de INR-waarde op 10 december 2002 had geleid tot een zodanige behandeling dat het herseninfarct op 11 december 2002 voorkomen had kunnen worden of het risico daarop aanmerkelijk had kunnen worden verlaagd?

2) Hebt u overigens nog opmerkingen?

3.3.4.Het rapport is aanvankelijk niet uitgebracht door dr. Koolen. Zijn collega dr. [arts/deskundige ] heeft op 15 mei 2012 een rapport uitgebracht. Dr. [arts/deskundige ] heeft geen concept rapport uitgebracht waarop partijen konden reageren en had niet de beschikking over het (gehele) medische dossier. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 8 augustus 2012 opnieuw dr. Koolen tot deskundige benoemd ter beantwoording van de reeds geformuleerde vragen.

Dr. Koolen heeft op 1 maart 2013 zijn rapport uitgebracht en de vragen, zakelijk weergegeven, als volgt beantwoord:

1a) Daar is geen strikte noodzaak toe, maar velen zouden dat waarschijnlijk wel verricht hebben.

1b) Buitengewoon moeilijk te beantwoorden; in de directe postoperatieve fase worden niet zelden sterk wisselende waarden gevonden.

1c) Het antwoord kan slechts speculatief zijn. Als de waarde te laag was geweest zou waarschijnlijk een hogere dosering van de reeds gebruikte anticoagulantia zijn voorgeschreven. Het is niet aannemelijk dat additionele heparine was toegevoegd, gezien de voorafgaande metingen. Bij een normale of hoge waarde zou er waarschijnlijk geen verdere actie zijn ondernomen. Het is niet uit te sluiten dat als gevolg van de kunstklep dan wel de hartritmestoornis dan wel de recente operatie alsnog een CVA zou zijn opgetreden.

De deskundige geeft aan op welk handboek uit 1997 hij zijn oordeel heeft gefundeerd.

[appellante] heeft naar aanleiding van het deskundigenbericht gesteld dat de onduidelijkheid over de uitkomst van de op 10 december 2002 niet uitgevoerde INR-meting voor rekening van het AZM moet komen en dat de voor haar verloren gegane kans op een succesvolle behandeling primair op 33 1/3 % gesteld moet worden.

In het eindvonnis van 19 juni 2013 heeft de rechtbank de conclusies van de deskundige overgenomen. Het niet onderzoeken van de INR-waarde op 10 december 2002 oordeelde de rechtbank geen tekortkoming in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. De rechtbank oordeelde voorts dat een causaal verband tussen het niet onderzoeken van de INR-waarde op 10 december 2002 en het herseninfarct op 11 december 2002 niet is komen vast te staan.

De vorderingen van [appellante] zijn afgewezen en [appellante] is in de proceskosten veroordeeld.

[appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

De grieven 1, 2 en 3 zijn gericht tegen het tussenvonnis van 1 juni 2011 en houden in, kort weergegeven, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet toedienen van Fraxiparine niet van invloed is geweest op de kans op een herseninfarct negen dagen later en ten onrechte de primaire grondslag voor haar vordering heeft verworpen, dat de rechtbank ten onrechte de bewijslast niet heeft omgekeerd, en dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van [appellante] in verband met de meer subsidiaire grondslag dat zij zich niets kan herinneren van het invullen van het toestemmingsformulier en dat zij concreter had moeten stellen waaruit blijkt dat het nemen van een biopt verhoogde risico’s geeft op het vormen van stolsels.

Grief 4 is gericht tegen het vonnis van 7 september 2011 en houdt in dat de rechtbank ter beoordeling van de subsidiaire grondslag ten onrechte niet ook een hematoloog als deskundige heeft benoemd.

De grieven 5 en 6 zijn gericht tegen het eindvonnis en houden in dat de rechtbank ten onrechte het oordeel van de deskundige omtrent de subsidiaire grondslag heeft overgenomen en de vorderingen van [appellante] heeft afgewezen met haar veroordeling in de proceskosten.

Bij akte heeft [appellante] nog brieven van 3 september 2009 en 1 oktober 2010 van haar medisch adviseur [medisch adviseur] overgelegd.

3.4.2.AZM heeft de grieven van [appellante] bestreden. Zijn verweer komt in het navolgende aan de orde.

3.4.3.
[appellante] richt geen grieven tegen de tussenvonnissen van 4 maart 2009 en 8 augustus 2012. In haar hoger beroep tegen deze vonnissen is zij mitsdien niet ontvankelijk.
Met de grieven stelt [appellante] in hoger beroep opnieuw de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van haar vordering aan de orde.

Is Fraxiparine toegediend? (primaire grondslag)

3.5.1.Met de eerste grief voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte doorslaggevende waarde heeft toegekend aan het rapport van dr. [cardioloog 2], dr. [cardioloog i.o] en prof. [cardioloog 1]. Zij stelt dat aan haar noch preoperatief, noch postoperatief Fraxiparine is toegediend en dat zich daardoor een stolsel op de hartklep heeft gevormd waardoor het herseninfarct is ontstaan, althans dat het risico daarop significant is toegenomen.

Dat [appellante] preoperatief Fraxiparine toegediend had moeten krijgen is een stelling die [appellante] voor het eerst in hoger beroep betrekt, maar die zij verder in het geheel niet onderbouwt. In zoverre wordt haar stelling door het hof verworpen.

Omtrent de postoperatieve toediening van dit middel overweegt het hof het navolgende.

3.5.3.1. Het hof stelt allereerst vast dat het middel Fraxiparine niet voorkomt op het medicatie overzicht van alle medicaties die vanaf 1 december 2002 aan [appellante] zijn toegediend. Verder heeft het hoofd van de betreffende afdeling, prof. [hoofd afdeling cardiothoracale chirurgie], in zijn brief van 9 oktober 2003 verklaard dat [appellante] direct na de operatie Fraxiparine heeft gekregen en heeft hij bij brief van 12 februari 2004 aan de advocaat van [appellante] verklaard dat bij alle patiënten die een open hart operatie ondergaan postoperatief direct wordt gestart met (1x 7500E) Fraxiparine per dag. AZM stelt zelf dat volgens de Europese richtlijn voor aandoeningen aan de hartklep en het in het AZM geldende protocol standaard na een aortaklepoperatie aan de patiënt profylactisch Fraxiparine wordt toegediend. De arts die [appellante] heeft geopereerd, dr. [chirurg], heeft op 27 juli 2010 verklaard dat de toediening van Fraxiparine en Sintrom direct postoperatief een standaardhandeling is “die m.i. plaatsgevonden heeft” bij [appellante].

3.5.3.2. Het hof acht in het licht hiervan de niet nader toegelichte of onderbouwde verklaringen van dr. [cardioloog 2], dr. [cardioloog i.o] en prof. [cardioloog 1] dat er geen indicatie was om Fraxiparine toe te dienen, niet duidelijk, ook niet als het verschil gezocht zou moeten worden in een profylactische of een therapeutische toediening. Prof. [cardioloog 1] stelt dat in zijn ziekenhuis (het AMC) Fraxiparine postoperatief wél profylactisch wordt toegediend; als AZM bedoelt dat dat bij [appellante] ook is gebeurd is nog steeds niet duidelijk waarom dat niet op de medicatielijst is vermeld.

Nu de korte standpunten van dr. [cardioloog 2], dr. [cardioloog i.o] en prof. [cardioloog 1] verder in het geheel niet zijn toegelicht en er vragen open blijven over de verhouding van hun antwoorden in relatie tot de richtlijnen, het protocol van AZM en de verklaringen van prof. [hoofd afdeling cardiothoracale chirurgie] en dr. [chirurg] voert [appellante] terecht aan dat er zwaarwegende en steekhoudende bezwaren zijn tegen de bevindingen van deze deskundigen, ook al is prof. [cardioloog 1] door partijen gezamenlijk aangezocht, zodat het hof hun bevindingen niet zonder meer zal overnemen.

3.5.3.3. Het hof leidt uit het voorgaande voorshands af dat een redelijk handelend arts aan een patiënte als [appellante] conform de richtlijnen en protocollen postoperatief Fraxiparine moet toedienen. Het hof leidt voorts voorshands uit het feit dat Fraxiparine niet voorkomt op de lijst van “alle” medicaties die aan [appellante] tijdens haar ziekenhuisverblijf zijn toegediend, af dat dit middel niet aan haar is toegediend. De van de zijde van het AZM gegeven verklaring dat dit niet is vastgelegd omdat het een standaardprocedure betreft, overtuigt het hof niet. Het AZM heeft niet toegelicht waarom standaardmedicatie niet op deze lijst zou behoeven te worden opgenomen; Sintrom komt op deze lijst wél voor, terwijl dr. [chirurg] verklaart dat de toediening van Fraxiparine en Sintrom beide standaardhandelingen zijn. Dr. [chirurg] verklaart ook niet stelliger dan dat “m.i.” de toediening bij [appellante] heeft plaatsgevonden, hetgeen overigens niet verwonderlijk is nu het een operatie van meer dan acht jaar daarvoor betrof.

Het hof gaat voorshands ervan uit dat Fraxiparine had moeten worden toegediend maar niet toegediend is, aangezien het hof behoefte heeft aan een nader deskundigenbericht over de vraag of het niet toedienen van Fraxiparine als een medische fout moet worden beschouwd, naar het causaal verband tussen het niet toedienen van Fraxiparine en het optreden van een herseninfarct negen dagen later – waarover partijen van mening verschillen en waarover het hof, als de vonnissen niet zouden worden bekrachtigd, alsnog zal moeten oordelen – , en over de vraag in hoeverre het door partijen soms gemaakte onderscheid tussen profylactisch en therapeutisch (postoperatief) toedienen van Fraxiparine hier relevant is. Indien uit het deskundigenbericht zou blijken dat het voor het causaal verband wel degelijk relevant is of er daadwerkelijk aan [appellante] Fraxiparine is toegediend, zal het hof het AZM alsnog in de gelegenheid stellen om – indien AZM dat wenst – tegenbewijs te leveren tegen het voorshands aangenomen feit dat dit middel niet aan [appellante] is toegediend. De precieze vragen die het hof voorstelt om aan de deskundige voor te leggen zullen verderop in dit arrest worden geformuleerd.

3.5.3.4. In afwachting van de uitkomsten van het deskundigenonderzoek wordt de beslissing op grief 1, en op grief 2 voor zover deze ook ziet op de primaire grondslag, voorlopig aangehouden.

Het handelen op 10 december 2002 (subsidiaire grondslag)

3.6.1.De grieven 2, 4 en 5 hebben (met name) betrekking op de subsidiaire grondslag van de vordering van [appellante]. De grieven houden in dat de rechtbank de bewijslast had moeten omdraaien en dat de rechtbank ten onrechte het rapport van de deskundige dr. Koolen heeft gevolgd, onder meer omdat ook een hematoloog had moeten worden benoemd en het rapport van dr. Koolen incompleet is. [appellante] stelt ook in hoger beroep dat op 10 december 2002, toen zij met hartkloppingen op de EHH kwam, niet is gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verwacht aangezien ten onrechte op dat moment geen INR-waarde is gemeten. [appellante] baseert zich daarbij op door haar geraadpleegde medisch adviseurs en op het protocol van het AZM. Bij een te lage INR-waarde op 10 december 2002 zou volgens [appellante] actief zijn opgetreden waardoor een kans had bestaan dat de INR-waarde op 11 december 2002 adequaat zou zijn geweest. Aan [appellante] is een kans op een beter resultaat onthouden. De onduidelijkheid over de INR-waarde op 10 december 2002 dient volgens [appellante] voor rekening van AZM te komen. [appellante] betwist dat de oorzaak van het herseninfarct op 11 december 2002 is gelegen in andere factoren, zoals haar rookgedrag in het verleden of de door AZM gesuggereerde medicatieontrouw.

3.6.2.AZM heeft deze grieven bestreden. Zijn verweer komt in het navolgende aan de orde.

3.6.3.Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht overwogen dat het protocol waarop [appellante] zich in dit verband beroept (prod. 3 cva) geen betrekking heeft op het meten van de INR-waarde op een (willekeurig) moment dat een patiënt zich na een operatie op de EHH meldt, maar ziet op de standaardcontroles bij met name de trombosedienst.

De te beantwoorden vraag luidt, of een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot bij een patiënte in de situatie van [appellante], toen zij zich op 10 december 2002 met hartkloppingen meldde op de EHH, de INR-waarde bij [appellante] had moeten bepalen, en of de omstandigheid dat dat niet gebeurd is en er dus ook geen (extra) antistollingsmiddelen zijn toegediend, in causaal verband staat tot het optreden van een herseninfarct een dag later.

Dr. [cardioloog 2], dr. [cardioloog i.o] en prof. [cardioloog 1] hebben op dit punt slechts verklaard dat er “geen aanleiding” was de antistolling op 10 december 2002 te onderzoeken. Zij hebben dit standpunt niet gemotiveerd, hetgeen voor de rechtbank reden was een nieuwe deskundige te benoemen. De deskundige dr. Koolen heeft de hem gestelde vragen beantwoord zoals weergegeven in r.o. 3.3.5 van dit arrest. Zijn antwoorden komen er op neer dat er geen strikte noodzaak was tot het bepalen van de INR-waarde maar dat velen, zoals hij in zijn brief aan de advocaat van [appellante] toelicht: een klinisch denkend arts, dat waarschijnlijk wel gedaan zouden hebben, dat bij een te lage waarde waarschijnlijk een hogere dosering antistollingsmiddel zou zijn voorgeschreven, en dat niet uit te sluiten is dat alsnog een herseninfarct zou zijn opgetreden. In zijn brief aan de advocaat van [appellante] licht de deskundige bovendien toe dat het effect van antistolling soms langer dan een dag op zich laat wachten en dat bij [appellante] een combinatie aanwezig was van een recente open hart operatie, mechanische aortaklep prothese en hartritmestoornissen, waardoor sowieso een verhoogd risico op een herseninfarct bestaat, mogelijk wel of niet gerelateerd aan adequate instelling op anticoagulantia (antistollingsmiddelen).

Ook de deskundige dr. Koolen heeft zijn antwoorden niet gemotiveerd, maar bij wijze van toelichting verwezen naar dertien bladzijden uit een medisch handboek die hij aan zijn brief heeft gehecht, waarvan naar hij stelt de essentie is dat ook met adequate antistolling er trombo-embolitische complicaties van mechanische kunstkleppen beschreven worden.

3.6.5.Naar het oordeel van het hof slaagt de grief van [appellante] dat de rechtbank ten onrechte het oordeel van de deskundige dr. Koolen als begrijpelijk en goed onderbouwd heeft overgenomen. De deskundige heeft zijn antwoorden, zoals reeds overwogen, nauwelijks onderbouwd. De overlegging van een hoofdstuk uit een medisch handboek kan niet als een toereikende motivering dienen, aangezien niet verwacht kan worden dat de rechter, geen medisch specialist zijnde, daaruit zelf conclusies zal gaan trekken. Daarvoor benoemt de rechter nu juist een deskundige. De opmerking van de deskundige dat het effect van antistollingsmiddelen soms langer dan een dag op zich laat wachten, welke opmerking de rechtbank heeft gebruikt als motivering voor de beslissing dat er ook geen causaal verband bestaat tussen het niet meten van de INR-waarde op 10 december 2002 en het herseninfarct op 11 december 2002, is naar het oordeel van het hof niet duidelijk genoeg om daaraan een juridisch gevolg te verbinden. De zaak van [appellante] laat immers zien dat er ook snelwerkende antistollingsmiddelen zijn (Fraxiparine), waaraan de deskundige in dit verband geen aandacht heeft besteed. Tenslotte roept ook de laatste opmerking van de deskundige, dat er bij [appellante] een combinatie van risicofactoren aanwezig was, de vraag op of dat dan aanleiding had moeten zijn toch een INR-meting te doen, terwijl de opmerking dat dit “wel of niet” gerelateerd was aan een adequate instelling op antistollingsmiddelen niet begrijpelijk is en uitleg behoeft.

3.6.6.Het hof heeft mitsdien behoefte aan een nieuw, gemotiveerd deskundigenrapport naar de vraag of een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot bij een patiënte in de situatie van [appellante], toen zij zich op 10 december 2002 met hartkloppingen meldde op de EHH, de INR-waarde bij [appellante] had moeten bepalen, en of de omstandigheid dat dat niet gebeurd is en er dus ook geen (extra) antistollingsmiddelen zijn toegediend of andere maatregelen zijn getroffen, in causaal verband staat tot het optreden van een herseninfarct een dag later. De precieze vragen zullen verderop in dit arrest worden geformuleerd.

Het hof zal opnieuw een cardioloog als deskundige benoemen. Aan de deskundige zal worden overgelaten of hij bij de beantwoording van zijn vragen behoefte heeft een door hem te kiezen hematoloog, of een andere specialist, te raadplegen of dat hij behoefte heeft aan een deelrapport van een hematoloog of andere specialist.

Het hof verzoekt partijen dringend om met elkaar te rade te gaan over de benoeming van de persoon van de deskundige/cardioloog en met een eensluidend voorstel daarvoor te komen. Vanzelfsprekend vergroot instemming van beide partijen met de persoon van de deskundige het vertrouwen in de deskundige en daarmee de acceptatie van het rapport van die deskundige. Het hof geeft partijen in overweging een cardioloog te zoeken die geen (vroegere) banden heeft met het AZM, het Catharina Ziekenhuis te Eindhoven of het AMC te Amsterdam.

Grief 2 wordt aangehouden en de grieven 4, voor zover besproken, en 5 slagen.

Toestemming voor wetenschappelijk onderzoek? (meer subsidiaire grondslag)

Met grief 3 richt [appellante] zich tegen de overweging van de rechtbank dat de rechtbank voorbij gaat aan haar stelling dat zij zich door medicijngebruik niets kan herinneren van het tekenen van een toestemmingsverklaring en dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat er causaal verband bestaat tussen het verwijderen van een klein stukje weefsel en het herseninfarct.

Zij beroept zich op dwaling aangezien zij er niet van op de hoogte was dat het onderzoek een risico op het vormen van stolsels meebracht, en op het ontbreken van haar wil tot toestemming wegens de haar toegediende Oxazepam. Zij vernietigt op deze grond de toestemmingsverklaring, althans verzoekt het hof deze verklaring te vernietigen.

Het hof zal deze vermeerderde vordering inlezen in het petitum van de memorie van grieven, waarin deze niet is opgenomen.

[appellante] beroept zich opnieuw op het advies van dr. [thoraxchirurg] (zie r.o. 3.2.2 van dit arrest). Zij stelt dat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij bij een adequate mededeling van het AZM over de risico’s op stolselvorming zou hebben afgezien van het wetenschappelijk onderzoek. AZM heeft volgens [appellante] niet voldaan aan zijn informatieplicht.

AZM heeft deze grief bestreden op dezelfde gronden als hij in eerste aanleg met betrekking tot het wetenschappelijk onderzoek had aangevoerd (zie r.o. 3.2.3 van dit arrest). Aan het onderzoek waren geen verdere (reële) risico’s verbonden dan in de bijbehorende schriftelijke informatie was vermeld (een risico op een kleine bloeding). Een beroep op dwaling gaat niet op omdat er geen risico op stolselvorming was. De verklaring van dr. [thoraxchirurg] is onvoldoende specifiek en onvoldoende onderbouwd om daaruit de conclusie te kunnen trekken dat aan het nemen van een biopt het risico op stolselvorming verbonden was. Subsidiair gaat het om een dermate gering risico dat niet aannemelijk is dat [appellante], als zij daarvoor gewaarschuwd was, haar deelname zou hebben geweigerd, aldus AZM.

AZM betwist dat [appellante] voorafgaand aan de ondertekening een zodanige hoeveelheid Oxazepam had ingenomen dat daardoor haar beoordelingsvermogen was aangetast. Er was geen sprake van wilsontbreken en aan [appellante] komt geen beroep op art. 3:34 BW toe. AZM heeft de ondertekening mogen opvatten als een weergave van de wil van [appellante] om deel te nemen aan het wetenschappelijk onderzoek (art. 3:35 BW). Het beroep van [appellante] op vernietiging van de toestemmingsverklaring moet volgens AZM worden afgewezen.

Er bestaat volgens AZM geen causaal verband tussen het nemen van een biopt en het herseninfarct. Er is geen ruimte voor toepassing voor de leer van de kansschade omdat er volgens AZM geen condicio-sine-qua-non verband bestaat tussen de verweten tekortkomingen en het herseninfarct, subsidiair was de kans op een beter behandelingsresultaat zeer gering.

3.7.3.Het hof verwerpt het beroep van [appellante] op de vernietiging van haar toestemmingsverklaring van 29 november 2002 op de grond dat zij niet “compos mentis” zou zijn geweest en haar wil zou hebben ontbroken. Op grond van de door haar bij inleidende dagvaarding overgelegde medicijnlijst kan in beginsel wel aangenomen worden dat zij tijdens de ziekenhuisopname van 26 november 2002 t/m 1 december 2002 het middel Oxazepam toegediend heeft gekregen (“4×1 zo nodig”), maar [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd, bijvoorbeeld met gegevens over de werking van dit middel, dat dit middel tot effect had dat zij ten tijde van de ondertekening niet voldoende meer kon begrijpen waarvoor zij haar toestemming gaf. Dat zij zich achteraf niet meer kan herinneren dat zij dit formulier heeft getekend is overigens iets anders dan dat zij op het moment zelf onvoldoende beoordelingsvermogen had. [appellante] heeft bovendien niet gesteld, noch onderbouwd, dat AZM niet redelijkerwijs haar verklaring mocht opvatten als het geven van toestemming voor deelname aan het wetenschappelijk onderzoek. Op het ontbreken van een met haar verklaring overeenstemmende wil kan [appellante] dus tegenover AZM geen beroep doen (art. 3:35 BW). Grief 3 wordt in zoverre verworpen.

Met betrekking tot het beroep van [appellante] op dwaling en haar stelling dat AZM ten onrechte niet heeft gewezen op het risico van stolselvorming bij deelname aan het wetenschappelijk onderzoek overweegt het hof dat hij ook op dat punt behoefte heeft aan deskundige voorlichting.

[appellante] heeft niet betwist dat de medisch-ethische commissie toestemming heeft gegeven voor dit onderzoek, wat een eerste aanwijzing vormt voor het feit dat de risico’s beperkt waren en dat de patiënteninformatie waarin alleen sprake is van een risico op een kleine bloeding, correct is. Anderzijds is in de brief van een medisch adviseur van [appellante] (dr. [thoraxchirurg] van 13 december 2006) sprake van een extra risico of een mogelijk verhoogd risico – al schrijft hij niet, wèlk risico – door het nemen van een biopt bij een van tevoren al hoger risico op grond van uitgebreide verkalkingen bij een zeer ernstige aortaklepstenose.

Grief 3 wordt op dit punt aangehouden tot na het deskundigenonderzoek.

3.8.1.Het hof zal mitsdien een deskundige (een cardioloog) benoemen ter beantwoording van de hieronder te formuleren vragen. Verwezen wordt naar r.o. 3.6.7 op dit punt. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vraag of met één deskundige volstaan kan worden, over de persoon van de deskundige en over de door het hof voorgestelde vragen.

3.8.2.Het hof wijst er op dat in het aan het hof ter beschikking staande dossier slechts één bladzijde van het operatieverslag aanwezig is (een pagina van 5 korte regels die begint met “Fascie: doorlopend”, prod. 1 cva). Partijen dienen de deskundige te voorzien van een compleet operatieverslag. AZM dient bij de eerstvolgende gelegenheid een volledig operatieverslag in het geding te brengen.

3.8.3.Aan de deskundige zullen, stelt het hof voor, de navolgende vragen worden voorgelegd:

A. Toediening Fraxiparine postoperatief:

1. Behoort in een situatie als die van [appellante] postoperatief Fraxiparine (naast Sintrom) (eenmalig of meermalen) te worden toegediend? Om welke reden(en)? Waar baseert u dat op (protocollen, richtlijnen, gewoonte etc.)? Is de werking van Fraxiparine anders dan van Sintrom? In welk opzicht, voor zover hier van belang?

2. Wat is het verschil tussen “profylactisch” en therapeutisch” toedienen van Fraxiparine? Als u de eerste vraag met “ja” beantwoordt, gaat het dan om profylactische of therapeutische toediening?

3. Dient in het algemeen in het medicatieoverzicht en/of het operatieverslag melding te worden gemaakt van de toediening van Fraxiparine?

4. Kunt u uit het dossier, anders dan uit de schriftelijke verklaringen van prof. [hoofd afdeling cardiothoracale chirurgie] en dr. [chirurg], opmaken of Fraxiparine is toegediend?

5. Vergroot het niet postoperatief toedienen van Fraxiparine het risico op een herseninfarct in de dagen na de operatie? Zo ja, gedurende hoeveel dagen blijft dit risico bestaan? Zo ja, is bij benadering aan te geven hoeveel groter het risico op een herseninfarct daarmee wordt?

6. Kan, indien er – onmiddellijk na de operatie – geen Fraxiparine is toegediend doch wel gedurende zes dagen nadien Sintrom is toegediend, wat leidt tot een gestaag toenemende INR-waarde als hiervoor vermeld, er enige uitspraak over worden gedaan of het herseninfarct zoals dat [appellante] negen dagen na de operatie heeft getroffen veroorzaakt is door dat niet toedienen van Fraxiparine, direct na de operatie? Kunt u, zo mogelijk, dit nader aanduiden met enige graad van waarschijnlijkheid?

7. Hebt u voor het overige nog opmerkingen die voor het hof van belang kunnen zijn?

B. Handelen op de EHH op 10 december 2002:

1. Had naar uw oordeel bij [appellante] de INR-waarde bepaald moeten worden, toen zij zich op 10 december 2002 op de EHH meldde met hartkloppingen? Waar baseert u uw oordeel op?

2. Kunt u iets zeggen over de waarschijnlijke INR-waarde bij [appellante] op 10 december 2002, als u de bij haar tussen 2 en 8 december 2002 en de op 11 december 2002 (2,0) gemeten waarden in aanmerking neemt?

3. Gesteld dat op 10 december 2002 de INR-waarde te laag is geweest, welke behandeling had dan volgens u moeten worden ingezet? Binnen hoeveel tijd heeft zo’n behandeling effect? Kunt u iets zeggen over de kans dat zo’n behandeling het herseninfarct op 11 december 2002 had voorkomen?

4. Hebt u voor het overige nog opmerkingen die voor het hof van belang kunnen zijn?

C. Deelname aan wetenschappelijk onderzoek:

1. Brengt het wetenschappelijk onderzoek dat bij [appellante] is verricht (het nemen van een biopt tijdens de operatie) een risico mee op het vormen van stolsels, of kan dit de stolselvorming bevorderen? Zo ja, (hoe) had dit in de patiënten informatie over het wetenschappelijk onderzoek vermeld moeten worden?

2. Wat is uw oordeel over het nemen van zo’n biopt bij een patiënte als [appellante], met uitgebreide verkalkingen en een ernstige aortaklepstenose?

3. Hebt u voor het overige nog opmerkingen die voor het hof van belang kunnen zijn?

Indien de deskundige behoefte heeft aan advisering door een hematoloog of een deskundige van een andere discipline kan hij een dergelijke specialist van eigen keuze raadplegen. De deskundige dient daarvan uiteraard melding te maken in zijn rapport.

3.8.4.De kosten van de deskundige komen voorshands ten laste van [appellante], aangezien als uitgangspunt op haar de bewijslast rust. Dat betekent dat nu zij op basis van een toevoeging procedeert, aan haar geen voorschot wordt opgelegd. De griffier van het hof betaalt het voorschot ten laste van ’s Rijks kas. Het bedrag wordt voorlopig in debet gesteld (artt. 195 en 199 lid 3 Rv).

3.9.Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 9 december 2014 voor het nemen van een akte door [appellante] om zich uit te laten als in r.o. 3.8.1 e.v.

bedoeld, waarop AZM bij antwoordakte kan reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 november 2014.