ECLI:NL:GHSHE:2020:1589

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.236.192/01

arrest van 19 mei 2020

in de zaak van

[appellant]
,

wonende te [woonplaats] (België), te dezer zake woonplaats kiezende te [gekozen woonplaats] ,

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. H.H.C. van de Kerkhof te Helmond,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] (België), te dezer zake woonplaats kiezende te [gekozen woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. G.L. Brokking-van Alphen te Valkenswaard,

op het bij exploot van dagvaarding van 25 oktober 2017 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 2 november 2016 en 26 juli 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/271496/HA ZA 13-863)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en de vonnissen 14 november 2013 (zaaknummer 2288985 / EJ Verz: 13-677), 26 maart 2014, 19 november 2014 en 22 februari 2017.

Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;

de memorie van grieven met producties;

de memorie van antwoord tevens incidenteel appel met producties;

de memorie van antwoord in het incidenteel appel.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De beoordeling

in principaal en incidenteel appel

3.1.In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.
[appellant] en [geïntimeerde] zijn geboren uit het huwelijk tussen [de moeder] (hierna: moeder) en [de vader] (hierna: vader). Vader is overleden op 3 december 2004. Moeder is overleden op 8 juni 2012. [appellant] en [geïntimeerde] zijn de erfgenamen van moeder, omdat vader is vooroverleden. [geïntimeerde] heeft de nalatenschap beneficiair aanvaard.

3.1.2.Vader en moeder hebben de toenmalige echtelijke woning eind 1999 verkocht. Zij hebben toen vanwege ‘fiscale overwegingen’ (een deel van) de overwaarde van de woning, te weten een bedrag van € 100.000,–, gestort op een nummerrekening bij de ABN-bank te Luxemburg. Een nummerrekening staat niet op naam van de rekeninghouder, maar kent enkel een code. Vader en moeder hebben zowel [appellant] als [geïntimeerde] gemachtigd om gelden van deze rekening op te nemen via een zogeheten ‘power of attorney’.

3.1.3.Op 3 september 2004 is een bedrag van € 44.000,– opgenomen van deze rekening. Dit geld is diezelfde dag door vader en moeder ter hand gesteld aan [appellant] met een overeenkomst van geldlening.

3.1.4.Op 14 september 2004 is een bedrag van € 53.611,33 opgenomen van de rekening.

3.1.5.In november 2006 is geconstateerd dat moeder leed aan de ziekte van Alzheimer en is zij opgenomen op een besloten afdeling van de Jan de Witkliniek te [vestigingsplaats] .

3.2.De vorderingen en de procedure in eerste aanleg

3.2.1.In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie – kort gezegd – dat de rechtbank de wijze van verdeling van de nalatenschap vast stelt zoals door [geïntimeerde] is omschreven en [appellant] veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 85.480,15 + pm ter zake van overbedeling, althans de wijze van verdeling vaststelt met veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van het aldus op basis van deze verdeling aan [geïntimeerde] ter zake van overbedeling toekomende bedrag, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.

[geïntimeerde] legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag: [appellant] heeft [geïntimeerde] bericht dat hij tegen een rente van 4% per jaar een bedrag van € 44.000,00 en een bedrag van € 6.000,00 heeft geleend van vader en moeder. [appellant] stelt weliswaar dat hij voornoemd bedrag aan moeder heeft terugbetaald, maar dit blijkt niet uit de administratie van moeder. [appellant] kan daarvan ook geen kwitanties overleggen. [geïntimeerde] betwist dan ook dat [appellant] de geleende bedragen heeft terugbetaald en stelt zich op het standpunt dat [appellant] de helft van het uitgeleende bedrag te vermeerderen met de vervallen rente ad 4% per jaar aan haar dient te voldoen.

Het bedrag van € 53.611,33 dat op 14 september 2004 is opgenomen, is bij de verhuizing van moeder naar het verzorgingstehuis niet aangetroffen in de woning en na het overlijden van moeder ook niet in haar kamer in het verzorgingstehuis. Voornoemd bedrag moet derhalve dus door moeder aan [appellant] ter beschikking zijn gesteld. Nu [appellant] dit ontkent en hij voornoemd bedrag derhalve aan de verdeling onttrekt, heeft hij op grond van artikel 3: 194 BW zijn aandeel in voornoemd bedrag verbeurd en komt dit bedrag geheel ten goede aan [geïntimeerde] .

3.2.3.
[appellant] vorderde in de onderhavige procedure in eerste aanleg in reconventie (samengevat) dat de rechtbank de verdeling van de nalatenschap op de door hem genoemde wijze vast stelt, dan wel de verdeling vast stelt op de wijze die de rechtbank het meest passend lijkt, en [geïntimeerde] te veroordelen om aan hem te voldoen het bedrag dat op basis van overbedeling van [geïntimeerde] aan hem toekomt, te vermeerderen met de wettelijke rente met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. Tevens vordert [appellant] veroordeling van [geïntimeerde] op grond van artikel 843a Rv om aan [appellant] inzage te verlenen en afschriften te verstrekken van bankafschriften van de girorekening van moeder over de periode 2003 tot en met 2012, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3.2.4.Aan deze vordering heeft [appellant] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De te verdelen nalatenschap bestaat uit de volgende bestanddelen:

– het saldo van de bankrekening van € 170,00,

– een schuld aan het CAK van € 6.374,95 + PM,

– een bedrag van € 52.000,00 (het door [appellant] aan moeder terugbetaalde uitgeleende bedrag plus de door hem betaalde rente),

– een bedrag van € 53.611,33 (het bedrag dat op 14 september 2014 is opgenomen van de nummerrekening bij de ABN te Luxemburg).

[geïntimeerde] heeft de bedragen van € 52.000,00 en € 53.611,33 onder zich. Nu zij deze bedragen heeft verzwegen en verborgen houdt, heeft zij haar aandeel in deze bestanddelen op grond van artikel 3:194 lid 2 BW verbeurd aan [appellant] . [geïntimeerde] is aldus een bedrag van € 102.508,86 aan [appellant] verschuldigd.

3.2.5.Partijen hebben over en weer verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.6.Bij vonnis van 14 november 2013 heeft de rechtbank Oost-Brabant, locatie kanton Eindhoven de zaak verwezen in de stand waarin deze zich bevindt, naar de civiele kamer van de rechtbank Oost-Brabant.

3.2.7.Bij tussenvonnis van 26 maart 2014 heeft de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, handelsrecht een verschijning van partijen bevolen.

3.2.8.In het tussenvonnis van 19 november 2014 heeft de rechtbank beide partijen bewijsopdrachten gegeven:

– [geïntimeerde] dat [appellant] op 14 september 2004 het bedrag van € 53.611,33 van de rekening bij de ABN Luxemburg heeft opgenomen of heeft doen opnemen, althans dat hij de beschikking over dit bedrag heeft verkregen;

– [appellant] dat [geïntimeerde] op 14 september 2004 het bedrag van € 53.611,33 van de rekening bij de ABN Luxemburg heeft opgenomen of heeft doen opnemen, althans dat zij de beschikking over dit bedrag heeft verkregen;

– [appellant] dat hij de hem door erflaatster in 2004 verstrekte leningen van respectievelijk € 6.000,– en € 44.000,– volledig heeft afgelost.

3.2.9.In het tussenvonnis van 2 november 2016 heeft de rechtbank ten aanzien van het bedrag van € 53.611,33 beide partijen niet in de bewijslevering geslaagd geacht. [appellant] heeft daarnaast ook het aflossen van de leningen niet bewezen. Vervolgens heeft de rechtbank geconcludeerd dat in ieder geval tot de nalatenschap behoort:

– een positief banksaldo van € 170,19;

– een schuld aan het CAK van € 6.374,95;

– de lening aan [appellant] van in totaal € 50.000,– te vermeerderen met een rente van 4% vanaf 1 januari 2005 tot aan de voldoening aan de nalatenschap.

De rechtbank heeft verder overwogen dat de echtgenoot van [geïntimeerde] tijdens zijn getuigenverhoor heeft erkend dat hij tot 2012 regelmatig geld heeft overgeboekt van de rekening van moeder. Dit heeft [geïntimeerde] ook erkend en zij heeft aangegeven dat dit bedrag in de verdeling moet worden betrokken. [appellant] heeft gesteld dat over de periode 2007 tot 2012 een bedrag van bijna € 30.000,– van de bankrekening van moeder naar de bankrekening van [geïntimeerde] is overgemaakt. De rechtbank overweegt dat niet geheel duidelijk is welk bedrag exact aan de bankrekening van moeder is onttrokken. De rechtbank heeft beide partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten.

In het tussenvonnis van 22 februari 2017 heeft de rechtbank overwogen dat partijen het eens zijn dat in de periode 2007 tot en met 2012 een bedrag van € 29.124,– door de echtgenoot van [geïntimeerde] is overgemaakt.

[appellant] stelt dat daarnaast in 2005 en 2006 ook geld is overgemaakt tot een bedrag van in totaal € 50.000,–. Verder heeft [appellant] aangevoerd dat de schuld aan het CAK een bedrag bedraagt van € 73,92. De rechtbank heeft eerst [geïntimeerde] en vervolgens [appellant] de gelegenheid gegeven zich over de laatste twee punten uit te laten.

In het eindvonnis van 26 juli 2017 heeft de rechtbank bepaald dat het bedrag van € 53.611,33 geen deel uitmaakt van de nalatenschap, omdat beide partijen niet in de bewijslevering zijn geslaagd. Het bedrag van € 29.154,– dat door de echtgenoot van [geïntimeerde] is onttrokken aan de bankrekening van moeder wordt wel betrokken bij de verdeling gelet op de erkenning van [geïntimeerde] , maar niet het meerdere dat is gesteld door [appellant] .

De schuld aan het CAK wordt bepaald op € 73,92. Over een banksaldo van € 170,19 is geen geschil. Samenvattend overwoog de rechtbank dat tot de nalatenschap behoort:

– een positief banksaldo van € 170,19;

– een schuld aan het CAK van € 73,92;

– de lening van [appellant] van € 50.000,00, te vermeerderen met een rente van 4% per jaar vanaf 1 januari 2005 tot aan de dag van voldoening van de nalatenschap, waarbij deze rente over de jaren 2005 tot en met 2016 € 24.000,00 bedraagt (12 jaren x 4% over € 50.000,00), nog te vermeerderen met de over het jaar 2017 verschuldigde rente tot de voldoening aan de nalatenschap;

– het door [geïntimeerde] (dan wel haar echtgenoot) onttrokken bedrag ad € 29.154,– alsmede de daarover verschuldigde rente ad € 7.218,45, nog te vermeerderen met de wettelijke rente verschuldigd vanaf 1 maart 2017 tot aan de dag van voldoening aan de nalatenschap.

Een en ander heeft tot gevolg dat de totale nalatenschap bedraagt:

€ 170,19 (saldo ING rekening)

€ 50.000,00 (lening)

€ 24.000,00 (rente over lening) + pm

€ 29.154,00 (onttrokken bedrag door [geïntimeerde] )

€ 7.218.45 (rente over onttrokken bedrag) + pm

Totaal € 110.542,64 + pm

Op dit bedrag dient nog in mindering te worden gebracht het nog verschuldigde bedrag aan CAK ad € 73,92, zodat na betaling resteert een bedrag van € 110.468,72, waarvan ieder der partijen de helft toekomt, zijnde een bedrag van € 55.234,36. Feitelijk betekent dit dat door [appellant] nog een bedrag betaald dient te worden aan [geïntimeerde] van circa € 20.000,00 afhankelijk van de nog te berekenen rente (hiervoor opgenomen als pm-post) en de inbreng door een van beide partijen van het hiervoor genoemde positieve saldo op een bankrekening van € 170,19.

De rechtbank heeft bepaald dat de nalatenschap op de hiervoor vermelde wijze zal worden verdeeld en heeft de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

3.3.Het hoger beroep

de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en het toepasselijke recht

Beide partijen wonen in België, daarmee heeft deze zaak een internationaal aspect. Het gaat om de verdeling van een nalatenschap van hun moeder die ten tijde van haar overlijden woonde in Nederland. De nalatenschap is opengevallen vóór 17 augustus 2015, zodat het verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk België betreffende de territoriale rechterlijke bevoegdheid, betreffende het faillissement en betreffende het gezag en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen, van scheidsrechterlijke uitspraken en van authentieke akten van 28 maart 1925 toepasselijk is. De EEX-Vo II is niet van toepassing op testamenten en erfenissen (art. 1 lid 2 sub f EEX-Vo II) en de Brussel II bis verordening is niet van toepassing op erfopvolging (art. 1 lid 3 sub f Brussel II bis). Op grond artikel 3 van voornoemd verdrag is bevoegd de rechter van de woonplaats van verweerder in Nederland. In eerste aanleg was de gekozen woonplaats van [appellant] [gekozen woonplaats] , zodat de Nederlandse rechter bevoegd is. In principaal en incidenteel hoger beroep hebben beide partijen woonplaats gekozen in Nederland en daarmee staat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter vast.

Daar moeder op het tijdstip van overlijden haar gewone verblijfplaats had in Nederland, wordt de wijze waarop de verdeling van de nalatenschap tot stand wordt gebracht, beheerst door het Nederlandse recht, tenzij de deelgenoten gezamenlijk het recht van een ander land aanwijzen, artikel 149 boek 10 BW. Van een dergelijke aanwijzing is niet gebleken, zodat het hof uitgaat van de toepasselijkheid van Nederlands recht.

3.5.1.
[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd in principaal appel. Hij heeft, kort gezegd, geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van zijn vordering en de door hem gevorderde wijze van verdelen vast te stellen en [geïntimeerde] te veroordelen om aan hem een bedrag te voldoen van € 103.731,–, althans een bedrag vast te stellen door het hof, te vermeerderen met de wettelijke rente en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties. Overigens beschouwt het hof het als een kennelijke verschrijving in de memorie van grieven dat bij het tussenvonnis van 2 november 2016 als zaaknummer staat genoteerd 274196 en niet 271496.

3.5.2.In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] twee grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de uitspraken van 2 juli en november 2016, met uitzondering van de beslissing over het bedrag van € 53.611,53 en dat bedrag bij de verdeling te betrekken als zijnde reeds aan [appellant] ter beschikking gesteld. Het hof beschouwt voornoemde verwijzing naar de tussenvonnissen van 2 juli en november 2916 als een kennelijke verschrijving en begrijpt de vordering van [geïntimeerde] aldus dat zij concludeert tot bekrachtiging van 2 november 2016 en 26 juli 2017, met uitzondering van de beslissing over het bedrag van € 53.611,53 en dat bedrag bij de verdeling te betrekken als zijnde reeds aan [appellant] ter beschikking gesteld.

3.6.Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel appel bespreken aan de hand van de twee opnames op de Luxemburgse bankrekening. Beide partijen hebben een zogeheten ‘power of attorney’ gehad voor deze bankrekening, maar zij stellen beiden deze machtiging niet meer te hebben gehad op 14 september 2004.

De opname van € 44.000,– op 3 september 2004

[appellant] voert in principaal appel aan dat hij het niet eens is met het oordeel van de rechtbank dat hij niet is geslaagd in het bewijs van de terugbetaling van de door zijn moeder verstrekte geldleningen van € 6.000,– en € 40.000,–. Hij verwijst naar een ingebrachte opsomming van de bedragen die hij heeft opgenomen van zijn rekening in 2005 en vervolgens aan zijn moeder ter hand heeft gesteld. Het gaat om de volgende opnames:

6 januari € 4.000,–, 18 januari € 1.000,–, 19 januari € 13.500,–, 23 maart € 3.500,–, 1 april € 22.000,–, 5 augustus € 1.500,–, 6 september € 500,–, 11 oktober € 5.500,– en 13 oktober € 500,–. [appellant] stelt dat deze bedragen zijn gestort op een (mede) op naam van zijn moeder staande bankrekening onder nummer [bankrekeningnummer] . Verder verwijst hij naar de verklaringen van getuigen over de terugbetalingen.

Het hof overweegt dat de ingebrachte opsomming slechts een opstelling van [appellant] zelf betreft dat er bedragen van zijn eigen bankrekening zijn opgenomen en in zoverre beperkte bewijskracht heeft voor de afbetaling van zijn schuld aan zijn moeder. Als ervan uitgegaan wordt dat deze opstelling een eerste aanknopingspunt vormt voor de terugbetaling door [appellant] , dan heeft [appellant] de gestelde terugbetaling niet voldoende nader onderbouwd, hetgeen wel op zijn weg lag gezien zijn getuigenverklaring (op 16 november 2015): “(…) Ik heb u zojuist verklaard dat moeder geen grote geldbedragen thuis wilde hebben. Ik vond het zelf ook geen fijn idee. Moeder vertelde mij dat zij geld afstortte bij de bank. Ik heb haar meermaals aangeboden om haar te vergezellen bij haar bezoeken aan de bank. Dat was volgens haar niet nodig. Ik ben één keer wel mee geweest bij de bank toen zij een bedrag afstortte. Dit was een bedrag van uit mijn hoofd € 4.000,– (…)”. Uit de overgelegde bankrekeningafschriften van de lopende rekening van moeder blijkt echter niets van zulke stortingen in 2005 en tegen dit oordeel in het vonnis van 2 november 2016 (rov. 2.6) is geen grief gericht.

[appellant] heeft in dit verband ook nog verzocht om overlegging van de bankafschriften van de plusrekening [bankrekeningnummer] , maar dat is naar het oordeel van het hof niet relevant. [appellant] heeft gezien de gemotiveerde betwisting onvoldoende onderbouwd dat direct wordt gestort op deze rekening. Het hof gaat er dus van uit dat stortingen op deze plusrekening ook zouden blijken uit de bankafschriften van de bijbehorende lopende betaalrekening, aangezien niet is gebleken dat deze plusrekening een eigen rekeningnummer heeft waarop afzonderlijk van de betaalrekening wordt gestort. Daarnaast wist [appellant] al voordat de bewaartermijnen in deze zaak verstreken waren, dat hij op enig moment zijn moeder dan wel zijn zuster de afbetalingen zou moeten kunnen aantonen en had het op zijn weg gelegen om tijdig de volgens hem benodigde bankafschriften te verkrijgen. Dat hij dat niet tijdig heeft gedaan, dient met in achtneming van art. 150 Rv. voor zijn rekening en risico te blijven. Het hof ziet geen aanleiding de bewijslast in deze zaak anders te bepalen.

De vordering tot inzage en verstrekking van de bankafschriften van de girorekening van moeder ex art 843a Rv over de periode 2005 en 2006 kan niet worden toegewezen, omdat niet voldoende is onderbouwd dat [geïntimeerde] de bankafschriften ter beschikking heeft of kan krijgen. Dat [geïntimeerde] heeft aangegeven dat zij nog over deze stukken zou beschikken, blijkt niet uit de processtukken en de bank beschikt er niet meer over door het verstrijken van de bewaartermijn.

Vervolgens moet beoordeeld worden of er ander bewijs voor de stellingen van [appellant] is (artikel 164 lid 2 Rv). [appellant] voert daartoe zijn echtgenote aan als getuige. Hij verklaart daarover tijdens het getuigenverhoor: “(…) Mijn echtgenote is in ieder geval één keer aanwezig geweest toen ik een bedrag terug betaalde. Misschien wel twee of drie keer, maar één keer weet ik zeker. Ik weet niet meer welk bedrag ik toen heb afgegeven en ik weet ook niet in welke coupures ik het bedrag toen heb teruggegeven (…)” Zijn echtgenote heeft tijdens haar getuigenverhoor het volgende verklaard: “(…) ik ben er ook één keer bij geweest toen er geld werd overhandigd aan moeder door mijn man. Ik weet niet meer wanneer dat is geweest, welk bedrag toen is betaald en in welke coupures dit bedrag is betaald. (…)” Het hof overweegt dat uit deze verklaringen hooguit bewijs kan worden afgeleid voor terugbetaling van één bedrag, maar het hof zal dat bewijs toch terzijde leggen nu beide echtgenoten daar geen verdere details van (kunnen) geven zoals datum, bedrag of coupures.

Verder is nog gehoord: getuige [getuige] , een Amerikaanse cliënt van [appellant] . [getuige] heeft verklaard dat de moeder van [appellant] hem in november 2005 heeft verteld dat [appellant] een bedrag van € 50.000,– heeft afgelost. Hierbij is van belang dat [getuige] niet heeft gezien dat er betalingen zijn gedaan, maar dat het gaat om een zogeheten ‘de auditu’-verklaring, die weliswaar niet zonder belang is, maar geen doorslaggevend bewijs kan vormen in deze zaak. Het hof overweegt dat deze enkele verklaring, mede nu partijen van mening verschillen of moeder goed genoeg Engels sprak om het gesprek met [getuige] te begrijpen, onvoldoende is.

3.7.3.Het hof komt dan ook tot de conclusie dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld en vervolgens onvoldoende heeft aangetoond dat hij de lening aan zijn moeder heeft terug betaald. Met betrekking tot de rente over de lening overweegt het hof dat nu de aflossing niet is komen vast te staan, de rente verschuldigd blijft. Grief 2 in het principaal appel faalt.

De opname van € 53.611,33 op 14 september 2004

3.8.1.
[appellant] stelt in principaal appel dat voldoende is aangetoond dat [geïntimeerde] deze opname in Luxemburg heeft gedaan. Hij stelt dat [geïntimeerde] onwaarheden vertelt, zowel onwaarschijnlijk als tegenstrijdig verklaart en beschikt over alle stukken die aan alle verwarring een einde zou kunnen maken. [appellant] stelt zelf niet in de gelegenheid te zijn geweest om naar Luxemburg te gaan, omdat hij 13, 14, 15 en 16 september 2004 voornoemde [getuige] ontving. [appellant] verwijst verder naar een bericht van 10 september 2004 waarin de echtgenoot van [geïntimeerde] hem bericht een paar dagen weg te blijven vanwege een afspraak in Luxemburg. Verder leefde [geïntimeerde] als een god in Frankrijk. [geïntimeerde] was ook de enige die beschikte over een machtiging om gelden op te nemen van de bankrekening in Luxemburg op die datum.

3.8.2.Volgens [geïntimeerde] beschikte [appellant] over een machtiging op de rekening op 14 september 2004. Ter onderbouwing daarvan heeft zij bijlage 1 bij memorie van antwoord overgelegd. [geïntimeerde] stelt in incidenteel appel dat het tegendeel is aangetoond en dat [appellant] de opname heeft gedaan. [geïntimeerde] voert aan dat [appellant] op 14 september 2004 in staat is geweest te reizen naar de bank in Luxemburg en dat hij vanwege zijn aankoop woning en zijn bedrijf een bedrag aan contanten van € 50.000,– nodig had.

3.8.3.Het hof overweegt het volgende. [appellant] betwist dat hij ten tijde van de opname een zogeheten ‘power of attorney’ had ten aanzien van de nummerrekening in Luxemburg waarvan de opname is gedaan. Hij verwijst daarvoor naar een kopie van een blad met informatie van deze rekening waarop informatie staat over [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt dat [appellant] juist wel op die datum over de rekening kon beschikken, zij verwijst daarbij naar bijlage 1 bij memorie van antwoord, terwijl haar machtiging op 14 september 2004 is ingetrokken. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellant] betwist over een machtiging te beschikken. Wat daar verder ook van zij, beide partijen stellen dus dat zij níet, maar de ander wél de bevoegdheid en de mogelijkheid had om de opname te doen op 14 september 2004. De rechtbank heeft beide partijen opdracht gegeven te bewijzen dat de ander de opname in Luxemburg heeft gedaan (of heeft doen opnemen), dan wel de beschikking over dat bedrag heeft gekregen en heeft geconcludeerd dat geen van de partijen in het bewijs is geslaagd. Het hof is het eens met dit oordeel van de rechtbank. Ook in hoger beroep is niet aangetoond dat de ander de opname toen heeft gedaan. De redenering van beide partijen is dat de ander het moet zijn geweest, omdat de desbetreffende partij stelt voldoende aannemelijk te hebben gemaakt zelf niet in staat en niet in de gelegenheid te zijn geweest de opname te doen. Het hof overweegt dat ook als aangenomen zou worden dat een van beide partijen er in zou zijn geslaagd aan te tonen dat diegene zelf de opname niet kan hebben gedaan, daarmee niet komt vast te staan dat de ander de opname heeft gedaan. De stellingen van beide partijen schieten dus tekort. Het hof komt dus ook niet aan verdere bewijslevering toe. Dat geldt ook voor het betoog van [geïntimeerde] dat zij is geslaagd in het bewijs dat [appellant] de beschikking heeft gehad over het bedrag van € 53.611,33. Daartoe is niet voldoende dat [appellant] , wanneer daar met [geïntimeerde] van uit zou moeten worden gegaan, het geld nodig had en niet uit andere hoofde voldoende liquide middelen had. Het voorgaande betekent dat de grief 1 in principaal hoger beroep, alsmede grief 1 en 2 in incidenteel hoger beroep falen.

De door [geïntimeerde] opgenomen gelden

3.9.1.Grief 3 in het principaal hoger beroep ziet op de omvang van de nalatenschap, de omvang van de door [geïntimeerde] aan de nalatenschap onttrokken gelden en de hierover verschuldigde rente.

[appellant] stelt dat het door [geïntimeerde] ten onrechte aan de nalatenschap onttrokken bedrag minimaal € 50.000,– is (vermeerderd met rente hierover), aangezien het door de rechtbank vastgestelde bedrag enkel ziet op de onterechte en onbevoegde opnames die door haar hebben plaatsgevonden vanaf 1 januari 2007. Ten onrechte zijn de onbevoegdelijk gedane opnames uit 2005 en 2006 niet betrokken door de rechtbank. Om die eerdere opnames te kunnen vaststellen, zal [geïntimeerde] ook de bankafschriften van de girorekening en de plusrekening van moeder moeten inbrengen in het geding die zien op de opnames in 2005 en 2006. [geïntimeerde] heeft hem pas een machtiging verstrekt om de stukken op te vragen op een moment dat dit (wegens het verstrijken van de bewaartermijnen) niet meer mogelijk was. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het volgens [appellant] onaanvaardbaar dat hij de gevolgen van dit laakbare gedrag moet dragen en als gevolg daarvan de opgenomen gelden op een veel lager bedrag zijn bepaald door de rechtbank.

Verder is het volstrekt ongeloofwaardig dat [geïntimeerde] niet meer zou beschikken over de stukken die zien op de opnames in 2005 en 2006, terwijl zij nog wel de volledige administratie van 2007 kon overleggen. Gezien het voorgaande dient de omvang van de door [geïntimeerde] onttrokken gelden te worden gesteld op een bedrag van € 50.000,–.

3.9.3.
[geïntimeerde] voert aan dat zij een overzicht van de opnames heeft ingediend bij akte na tussenvonnis van 8 december 2016, welke opnames overeenkomen met de door [appellant] overgelegde bankstukken. Het is terecht dat de rechtbank het onttrokken bedrag heeft vastgesteld op € 29.154,–.

3.9.4.Het hof overweegt dat [appellant] stelt dat er minimaal € 50.000,– is opgenomen door [geïntimeerde] . Hiervoor draagt hij op grond van art. 150 Rv. de bewijslast. [appellant] stelt dat het vanwege het verstrijken van de bewaartermijnen nu niet meer mogelijk is stukken uit 2005 en 2006 te verkrijgen bij de bank. Hij stelt geen andere feiten waaruit kan worden afgeleid dat die eerdere opnames in 2005 en 2006 zijn gedaan. Anders dan [appellant] stelt, dient dit niet voor rekening te komen van [geïntimeerde] . [appellant] had eerder (rechts)maatregelen kunnen treffen om die stukken te verkrijgen. Naar het oordeel van het hof is verder niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] nog wel beschikt over de stukken van 2005 en 2006 of deze kan verkrijgen, zodat ook dat niet kan leiden tot een andere verdeling van de bewijslast. Ook grief 3 in principaal hoger beroep faalt.

conclusie

3.10.Het hof zal beide bestreden vonnissen bekrachtigen, omdat alle grieven falen in zowel principaal als incidenteel hoger beroep. Het hof zal de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen vanwege de familierelatie tussen partijen (artikel 237 lid 1 Rv).

De uitspraak

Het hof:

in principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt de vonnissen van 2 november 2016 en 26 juli 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch (met zaak-rolnummer C/01/271496/HA ZA 13-863);

bepaalt dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, H.K.N. Vos en G. Megchelsen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 mei 2020.

griffier rolraadsheer