ECLI:NL:GHSHE:2020:1982

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.257.870/01

arrest van 30 juni 2020

in de zaak van

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [appellant 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

3. [appellant 3] ,

wonende te [woonplaats] (Filipijnen),

appellanten,

verder respectievelijk [de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] ,

advocaat: mr. H.K. Folkerts te Breda,

tegen:

International Quality Consultancy (I.Q.C.) B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

verder: IQC,

advocaat: mr. R.A.A. Maat te Goes,

op het bij exploot van dagvaarding van 1 april 2019 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen vonnis van 23 januari 2019 tussen [de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en IQC als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/343660/ HA ZA 18-238)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 4 juli 2018.

Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met een productie (het vonnis van 23 januari 2019);

de memorie van grieven van [de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] van 25 juni 2019 met producties;

de memorie van antwoord van IQC van 27 augustus 2019 met producties.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1In het eindvonnis van 23 januari 2019 heeft de rechtbank onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling luidt als volgt:

2.1.IQC is een ‘erkend’ examenbureau voor het afnemen van steigerbouwexamens. IQC heeft in 2017 in opdracht van [de vennootschap] diverse (opleidings-)werkzaamheden verricht. Op deze opdracht zijn de algemene voorwaarden van IQC van toepassing (vergelijk productie 2 van de dagvaarding).

2.2.
[de vennootschap] is op 23 februari 2016 opgericht waarvan [enig statutair bestuurder van de vennootschap] enig statutair bestuurder is. [appellant 2] is de vader van [enig statutair bestuurder van de vennootschap] .

2.3.Voor de in 2017 verrichte werkzaamheden heeft IQC [de vennootschap] in 2017 diverse facturen verzonden. Deze facturen heeft [de vennootschap] tot een bedrag van € 45.322,93 door middel van bancaire overschrijvingen aan IQC betaald. Bij brief van 24 november 2017 heeft IQC [de vennootschap] doen sommeren het restantbedrag van € 57.085,60 te betalen te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5% per maand en kosten. Aan deze sommatie (en tevens ingebrekestelling) heeft [de vennootschap] niet voldaan.

Bij e-mail van 1 december 2017 heeft [appellant 2] namens [de vennootschap] aan de advocaat van IQC bericht (vergelijk productie 6 van dagvaarding):

‘(…) N.a.v. uw aangetekende brief d.d. 24-11-17 hierbij onze reactie. Wij zijn zeer verbaasd dat wij deze brief ontvangen namens uw cliënt. Wij hebben namelijk alles betaald aan de heer [medewerker van IQC] van IQC. Als bijlage alle afgetekende facturen door de heer [medewerker van IQC] en getekende kasbetaling aan de heer [medewerker van IQC] . Wij gaan er dan ook van uit dat het hiermee is afgedaan. (…)’

2.5.Als productie 6 van de dagvaarding zijn (de onbetaald gebleven) facturen van IQC in het geding gebracht waarop -met de hand geschreven- is vermeld ‘Betaald’ en met vermelding van de datum ‘15.8.2017’. Hieronder heeft [appellant 3] telkens zijn handtekening geplaatst. [appellant 3] verklaart verder schriftelijk dat hij op 15 augustus 2017 het bedrag van € 57.085,60 contant heeft ontvangen.

Tijdens de comparitie van partijen van 8 november 2018 hebben [appellant 3] en [appellant 2] verklaard:

[appellant 3]

‘(…) Het bedrag van € 57.085,60 is in drie delen betaald. Het eerste deel van € 25.000,00 is in augustus 2017 betaald. Ongeveer twee maanden later is er weer een deel betaald. Ik weet niet hoeveel dat was, het was geen rond bedrag. De laatste betaling vond plaats in de laatste week van december 2017. Het gehele bedrag is contant door [appellant 2] betaald. Ik heb al in augustus 2017 voor ontvangst van het volledige bedrag getekend omdat [appellant 2] en ik toen de afspraak hebben gemaakt dat er betaald zou worden. (…) Ik zou bestuurder van IQC worden en samen met [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ook aandeelhouder. (…) Ik ontving geen loon van IQC maar een fee die ik moest facturen. Ik heb dat gedaan via Multi Consultancy Ltd., gevestigd in [vestigingsplaats] . Ik ben eigenaar en bestuurder van deze rechtspersoon. Multi Consultancy Ltd. is dus formeel de opdrachtnemer van IQC geweest, maar feitelijk was ik dat.’

[appellant 2] :

‘Ik heb het gehele bedrag van € 57.085,60 in drie delen contant aan [appellant 3] betaald. [betrokkene 4] was daarbij aanwezig. Eind december was alles afgerekend. Van een afspraak tussen [appellant 3] en mij dat een deel onbetaald zou blijven is geen sprake. Dat er contant werd betaald was op verzoek van [appellant 3] . Het is de enige keer dat er contant is betaald. [appellant 3] gaf aan geld nodig te hebben en een vordering op IQC te hebben. (…)’

Partijen hebben ongetekende, en verschillende, (concept) ‘samenwerkingsovereenkomsten’ in het geding gebracht (vergelijk productie 2 van de

conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie en productie 9 van de akte

vermeerdering van grondslag van eis in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie).

3.2Op onderdeel 2.1 van deze vaststelling van de feiten heeft de eerste grief van [de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] betrekking. Volgens hen zijn de algemene voorwaarden van IQC niet van toepassing op de overeenkomst tussen [de vennootschap] en IQC. Zij voeren daartoe aan dat bij de dagvaarding geen stukken zijn gevoegd die bewijzen dat de algemene voorwaarden aan [de vennootschap] ter hand zijn gesteld, dat er geen overeenkomst van opdracht bij de stukken is gevoegd en dat op de facturen van IQC niet naar de algemene voorwaarden wordt verwezen. [de vennootschap] kan zich niet herinneren dat de zij de algemene voorwaarden van IQC heeft geaccepteerd en/of dat deze haar ter hand zijn gesteld. De algemene voorwaarden zijn daarom niet van toepassing, aldus [de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] .

3.3IQC heeft naar aanleiding hiervan aangevoerd dat in eerste aanleg niet is betwist dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat die voorwaarden blijkens de verwijzing op haar offerte van 9 februari 2017 van toepassing zijn verklaard onder vermelding van de deponering ervan bij de Kamer van Koophandel te Middelburg (productie 26 bij conclusie van antwoord in reconventie). Ook zijn de voorwaarden op haar website gepubliceerd, aldus IQC. Door op basis van de offerte van 9 februari 2017 opdrachten te gaan verstrekken c.q. producten af te nemen, heeft [de vennootschap] volgens IQC ingestemd met de daarin toepasselijk verklaarde voorwaarden.

3.4Het hof stelt het volgende voorop. Bij de beantwoording van de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan dus worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent. Voldoende is dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen.

3.5In randnummer 52 van haar conclusie van antwoord in reconventie heeft IQC een beroep gedaan op de volgens haar niet betwiste toepasselijkheid van ‘de via de offerte overeengekomen algemene voorwaarden (productie 26)’. Op deze passage zijn [de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] daarna niet ingegaan, ook niet in de toelichting op grief 1, terwijl daaruit blijkt dat IQC voorafgaande aan de opdrachtverlening de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden heeft bedongen. Door [de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] is die toepasselijkheid verder onvoldoende gemotiveerd betwist. De omstandigheid dat zij zich niet meer kan herinneren de toepasselijkheid van algemene voorwaarden te hebben geaccepteerd is daartoe in elk geval onvoldoende. De vernietiging van de algemene voorwaarden is door haar niet ingeroepen.

3.6Een en ander leidt tot de conclusie dat de algemene voorwaarden van IQC op de opdrachten van [de vennootschap] van toepassing zijn, zodat grief 1 wordt verworpen. Voor het overige is de vaststelling van de feiten niet betwist, zodat het hof ook in hoger beroep uitgaat van de feiten zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.1 aangehaald.

3.7Bij dagvaarding van 6 april 2018 heeft IQC de onderhavige procedure tegen [de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt IQC dat zij in opdracht van [de vennootschap] werkzaamheden heeft verricht en dat zij deze aan [de vennootschap] heeft gefactureerd. Ondanks sommatie heeft zij van 15 facturen, verzonden in de periode van 13 juni 2017 tot en met 11 juli 2017, geen betaling ontvangen. Deze facturen belopen in totaal een bedrag van € 57.085,60. Daarnaast hebben [appellant 2] en [appellant 3] volgens IQC jegens haar onrechtmatig gehandeld door haar de opdrachten te laten uitvoeren zonder dat deze betaald zouden worden en door valse kwitanties op te maken. Bedragen die [appellant 3] uit hoofde van de door IQC uitgevoerde opdrachten heeft ontvangen, dient hij aan IQC af te dragen. Op grond hiervan vordert IQC in conventie, samengevat, hoofdelijke veroordeling van [de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] tot betaling aan haar van het bedrag van € 57.085,60, vermeerderd met de contractuele rente en (buitengerechtelijke) kosten.

3.8
[de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] hebben de vordering van IQC bestreden. Volgens [de vennootschap] heeft zij de facturen waarvan IQC betaling vordert reeds voldaan doordat [appellant 2] deze contant aan [appellant 3] heeft betaald. [appellant 3] trad tegenover [de vennootschap] namens IQC op zodat [de vennootschap] aan hem bevrijdend kon betalen. Volgens [appellant 2] heeft hij door de facturen van [de vennootschap] op verzoek van [appellant 3] contant aan hem te betalen jegens IQC niet onzorgvuldig gehandeld en bestaat er ook overigens wat hem betreft geen grondslag voor toewijzing van de vordering van IQC. [appellant 3] stelt zich eveneens op het standpunt dat hij jegens IQC niet onzorgvuldig heeft gehandeld door de contante betalingen te behouden en niet aan IQC over te dragen. Volgens [appellant 3] rechtvaardigde zijn hogere tegenvordering op IQC dit handelen.

[de vennootschap] en [appellant 3] hebben reconventionele vorderingen ingesteld. Dat geldt niet voor [appellant 2] , zodat de reconventie hem niet betreft.

[de vennootschap] stelt dat IQC ten onrechte heeft nagelaten certificaten te verstrekken, terwijl [de vennootschap] daarvoor wel een bedrag van € 25.154,69 heeft betaald. Dit bedrag vordert zij van IQC terug, naast een bedrag van € 81.197,05 voor (extra) opleidingskosten die volgens [de vennootschap] vanwege het ontbreken van de certificaten zijn gemaakt. [de vennootschap] vordert in reconventie veroordeling van IQC tot betaling van in totaal € 106.351,74, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 augustus 2017.

[appellant 3] stelt dat IQC hem vanwege door hem uitgevoerde werkzaamheden en gemaakte kosten een bedrag van in totaal € 31.784,70 verschuldigd is. Daarnaast maakt [appellant 3] aanspraak op een bedrag van € 138.082,42 vanwege door hem ingebrachte omzet en op een bedrag van € 43.108,69 als vergoeding voor het niet verkrijgen van aandelen in IQC. In totaal vordert [appellant 3] veroordeling van IQC tot betaling van een bedrag van € 212.975,81, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2017.

IQC heeft deze vorderingen op haar beurt bestreden.

Bij tussenvonnis van 4 juli 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald, die op 8 november 2018 heeft plaatsgevonden.

Bij eindvonnis van 23 januari 2019 heeft de rechtbank in conventie, samengevat, [de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan IQC van het bedrag van € 57.085,60, vermeerderd met de rente van 1,5% per maand vanaf 25 juli 2017, en [de vennootschap] en [appellant 3] ieder veroordeeld tot betaling aan IQC van € 1.385,86 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 december 2017 respectievelijk 4 februari 2018. [de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] zijn veroordeeld in de proceskosten in conventie. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [de vennootschap] en [appellant 3] afgewezen met veroordeling van ieder van hen in de proceskosten in reconventie.

3.11Tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar vorderingen in conventie heeft IQC niet (incidenteel) geappelleerd, zodat in dit hoger beroep de vorderingen van IQC alleen aan de orde zijn voor zover deze zijn toegewezen.

[de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] hebben tegen het eindvonnis van 23 januari 2019 17 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van IQC in conventie en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [de vennootschap] en [appellant 3] in reconventie, met veroordeling van IQC in de kosten van beide instanties en met veroordeling van IQC tot terugbetaling van hetgeen [de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] uit hoofde van het vonnis aan haar hebben voldaan.

Met hun grieven beogen [de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor te leggen. De grieven zijn onderverdeeld in [de vennootschap] (1-9), [appellant 3] (10-12), [appellant 2] (13-14), de buitengerechtelijke incassokosten (15), de afwijzing van de reconventionele vorderingen (16) en de proceskostenveroordeling (17).

IQC heeft de grieven van [de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] in de kosten van het hoger beroep.

[de vennootschap]

Met betrekking tot de vordering van IQC in conventie ten aanzien van [de vennootschap] dient allereerst aan de orde te komen het verweer van [de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] dat het bedrag van € 57.085,60 door contante betaling aan [appellant 3] is voldaan, zodat IQC niets meer van [de vennootschap] te vorderen heeft. De rechtbank heeft bij de bespreking hiervan verondersteld dat daadwerkelijk betaling in contanten aan [appellant 3] heeft plaatsgevonden. Het hof gaat in het hierna volgende eveneens uit van die veronderstelling, waarbij het hof opmerkt dat [appellant 3] bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie heeft verklaard:

“Een deel van het door [appellant 2] betaalde bedrag van € 57.085,60 heb ik gespaard, de rest heb ik geïnvesteerd. Er is niet veel meer van over.”

3.14Tussen partijen is niet in geschil dat IQC haar werkzaamheden in opdracht van [de vennootschap] steeds op dezelfde manier heeft gefactureerd en dat op de facturen als betalingswijze steeds is vermeld dat het totaalbedrag van de factuur uiterlijk op de daarin vermelde datum betaald dient te worden op het rekeningnummer van IQC. [de vennootschap] heeft eerdere facturen van IQC overeenkomstig die aanwijzing voldaan. Gesteld noch gebleken is dat door bestuurders van IQC ooit enige andere betalingswijze is voorgesteld, aanvaard of bekrachtigd. De 15 facturen waarvan IQC in deze procedure betaling vordert dienden dan ook op diezelfde wijze door [de vennootschap] betaald te worden. Dat is niet gebeurd, zodat de facturen in beginsel als onbetaald gebleven aangemerkt dienen te worden. Dat is slechts anders indien zou komen vast te staan dat [de vennootschap] van haar betalingsverplichting is bevrijd door contante betaling van de facturen door [appellant 2] aan [appellant 3] , [appellant 3] ook bevoegd was om namens IQC kwijting te verlenen en dat hij dat ook heeft gedaan. Enige andere vorm van betaling is niet gesteld of gebleken terwijl een eventueel beroep op verrekening strandt op de algemene voorwaarden van IQC, waarvan de toepasselijkheid in het voorgaande bij de bespreking en verwerping van grief 1 is vastgesteld.

Gesteld noch gebleken is dat [appellant 3] ten tijde van de contante betaling bevoegd bestuurder was van IQC. [de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] hebben aangevoerd dat [appellant 3] had te gelden als feitelijk bestuurder van IQC en dat [appellant 2] er daarom van uit mocht gaan dat hij de 15 facturen op verzoek van [appellant 3] door contante betaling mocht voldoen. [de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] hebben hiertoe een aantal omstandigheden opgesomd, en te bewijzen aangeboden, waaruit een en ander volgens hen blijkt (samengevat in punt 31 van de memorie van grieven). Ook indien zou komen vast te staan dat deze omstandigheden zich hebben voorgedaan en kunnen worden uitgelegd op de wijze die [de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] voorstaan, leidt dat niet tot de conclusie die zij daaraan willen verbinden. Bij de comparitie van partijen in eerste aanleg is door [appellant 2] onder meer verklaard: “Het is de enige keer dat er contant is betaald. [appellant 3] gaf aan geld nodig te hebben en een vordering op IQC te hebben.” Door [appellant 3] is bij die gelegenheid of elders geen andere reden voor de contante betaling aan hemzelf gegeven. Dat betekent dat de contante betaling aan [appellant 3] alleen voor hemzelf bestemd was en, nu hij de ontvangen bedragen niet aan IQC heeft doorbetaald, ook alleen aan hemzelf ten goede is gekomen. Dat IQC bij monde van een bevoegd bestuurder met die gang van zaken heeft ingestemd, is niet gesteld of gebleken. Deze betaling kan reeds daarom niet worden aangemerkt als een bevrijdende betaling aan IQC. De vraag of [appellant 3] al dan niet als feitelijk bestuurder van IQC kon of mocht worden beschouwd behoeft bij deze stand van zaken geen beantwoording. [de vennootschap] heeft de facturen van IQC niet voldaan, niet op de overeengekomen betalingswijze, niet via de contante betaling door [appellant 2] aan [appellant 3] en niet op enige andere wijze.

De grieven 2 tot en met 6 die hierop betrekking hebben, worden verworpen.

Doordat [de vennootschap] de facturen van IQC niet binnen de daarvoor geldende termijn betaalde, is zij jegens IQC in verzuim komen te verkeren terwijl dat omgekeerd niet het geval is. Dat betekent dat IQC de verstrekking van de desbetreffende certificaten mocht opschorten totdat betaling zou hebben plaatsgevonden. Betaling is evenwel geheel uitgebleven. [de vennootschap] heeft dan ook geen aanspraak op terugbetaling van enig bedrag dan wel op schadevergoeding vanwege het ontbreken van de certificaten. Daarmee is aan de reconventionele vordering van [de vennootschap] de grondslag komen te ontvallen. Doordat [de vennootschap] de 15 facturen van IQC niet (tijdig) heeft betaald is zij op grond van de toepasselijk geoordeelde algemene voorwaarden de contractuele rente van 1,5% per maand verschuldigd geworden. [de vennootschap] acht deze rente onredelijk hoog, maar zij heeft geen feiten of omstandigheden aangedragen die de conclusie rechtvaardigen dat een beroep op de rentebepaling door IQC onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

De grieven 7 tot en met 9 die hierop zien, worden verworpen.

[appellant 2]

Zoals gezegd, dienden de 15 facturen van IQC door [de vennootschap] per bank aan IQC voldaan te worden en niet in plaats daarvan contant aan [appellant 3] . Bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie heeft [appellant 2] onder meer het navolgende verklaard:

“Ik heb het gehele bedrag van € 57.085,60 in drie delen contant aan [appellant 3] betaald. (…) Dat er contant werd betaald was op verzoek van [appellant 3] . Het is de enige keer dat er contant is betaald. [appellant 3] gaf aan geld nodig te hebben en een vordering op IQC te hebben. Ik heb toen bij mijn boekhouder gecheckt of ik contant mocht betalen en dat was het geval.”

Uit deze verklaring blijkt naar het oordeel van het hof dat [appellant 2] ermee bekend was dat [appellant 3] het te betalen bedrag voor zichzelf en dus niet voor IQC zou ontvangen. [appellant 2] heeft geverifieerd of een contante betaling kon plaatsvinden, maar alleen bij zijn boekhouder. Dat hij dit ook heeft geverifieerd bij IQC, is niet gesteld of gebleken.

3.17.2.Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant 2] een bedrag van € 57.085,60 contant aan [appellant 3] heeft betaald terwijl hij wist dat hij daarmee afweek van de gebruikelijke betalingswijze (via een bankrekening), en dat [appellant 3] dit bedrag niet zou afdragen aan IQC, maar ten eigen bate zou besteden vanwege door [appellant 3] gepretendeerde vorderingen op IQC. Dat impliceert dat hij er ook mee bekend moet zijn geweest dat [appellant 3] de betaling in een andere hoedanigheid in ontvangst nam dan als vertegenwoordiger van IQC. Gesteld noch gebleken is dat [appellant 2] langs andere weg dan via [appellant 3] bij IQC heeft geïnformeerd of zij met een dergelijke gang van zaken kon instemmen. Door ondanks deze wetenschap en zonder te verifiëren of IQC daarmee kon instemmen genoemd bedrag aan [appellant 3] te betalen, heeft [appellant 2] desbewust het risico genomen dat in het geval van onterechte claims van [appellant 3] op IQC het door IQC gefactureerde bedrag uiteindelijk (deels) niet door IQC zou worden ontvangen. Aldus handelend heeft [appellant 2] onrechtmatig gehandeld jegens IQC. IQC heeft hierdoor schade geleden, want in rechte is komen vast te staan dat IQC het gefactureerde bedrag (nog) niet heeft ontvangen, terwijl onzeker is of [appellant 3] dan wel [de vennootschap] verhaal bieden voor de vordering van IQC. IQC heeft daarom ook een belang bij het verkrijgen van een mogelijkheid om haar schade te verhalen op [appellant 2] , door wiens handelen het uitblijven van betaling (mede) is veroorzaakt. Op goede gronden heeft de rechtbank [appellant 2] aansprakelijk geoordeeld. De grieven 13 en 14 worden verworpen.

[appellant 3]

3.18 heeft zich gelden toegeëigend die niet voor hemzelf maar voor IQC bestemd waren, zodat hij gehouden is deze alsnog aan IQC af te dragen. Alvorens hier nader op in te gaan acht het hof het aangewezen de reconventionele vordering van [appellant 3] op IQC aan de orde te stellen. Deze vordering beloopt een bedrag van in totaal € 212.975,81 en bestaat uit de volgende posten:

€ 31.784,70 vanwege werkzaamheden en gemaakte kosten,

€ 138.082,42 vanwege ingebrachte omzet

€ 43.108,69 als vergoeding voor het niet verkrijgen van aandelen in IQC.

Het hof zal deze posten achtereenvolgens bespreken.

Post 1

3.19Deze post betreft een bedrag van € 9.000,= aan overeengekomen fee, een bedrag van € 6.187,= voor het afnemen van examens, een bedrag van € 1.597,70 aan voorgeschoten kosten en een bedrag van € 15.000,= wegens extra werk. De rechtbank heeft deze post afgewezen op de grond dat niet [appellant 3] maar zijn onderneming Multi Consultancy Ltd. opdrachtnemer van IQC en gerechtigd tot het loon voor de verrichte werkzaamheden was. [appellant 3] heeft hiertegen in zijn toelichting op grief 11 aangevoerd dat hij opdrachtnemer van IQC was en dat om fiscale redenen door Multi Consultancy Ltd. werd gefactureerd. IQC heeft in haar memorie van antwoord hierover onder meer opgemerkt dat [appellant 3] zelf heeft bewerkstelligd dat Multi Consultancy Ltd. formeel opdrachtnemer is gemaakt en dat dit zijn keuze is geweest, naar het schijnt om belasting te ontduiken.

3.20Het hof overweegt hierover het volgende. [appellant 3] heeft bij de comparitie van partijen in eerste aanleg onder meer verklaard: ‘Ik ontving geen loon van IQC maar een fee die ik moest facturen. Ik heb dat gedaan via Multi Consultancy Ltd., gevestigd in [vestigingsplaats] . Ik ben eigenaar en bestuurder van deze rechtspersoon. Multi Consultancy Ltd. is dus formeel de opdrachtnemer van IQC geweest, maar feitelijk was ik dat.’ De facturen voor werkzaamheden van [appellant 3] ten behoeve van IQC zijn ook door deze vennootschap aan IQC gezonden (productie 28 bij conclusie van antwoord in reconventie). Hieruit blijkt dat ook al was [appellant 3] degene die feitelijk de werkzaamheden voor IQC uitvoerde, zijn vennootschap op instigatie van [appellant 3] als opdrachtnemer van IQC voor die werkzaamheden had te gelden. De motieven die [appellant 3] voor deze constructie had doen hier niet ter zake: de consequentie hiervan is dat aan [appellant 3] in privé geen vordering toekomt. Gesteld noch gebleken is dat het vorderingsrecht van Multi Consultancy Ltd. op enig moment aan hem is overgedragen. De conclusie is dat deze post terecht is afgewezen.

Post 2

3.21
[appellant 3] stelt zich op het standpunt dat door de inbreng van zijn omzet/netwerk IQC in de eerste helft van 2017 een omzet heeft gegenereerd van in totaal € 138.082,42. Dit bedrag is het totaal van de omzet van elf van de twaalf opdrachtgevers als vermeld in het overzicht dat in eerste aanleg is overgelegd als productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie. Volgens [appellant 3] heeft IQC zich niet aan de afspraken met hem gehouden en komt daarom dit bedrag aan hem toe. IQC heeft dit betwist. De rechtbank heeft deze post afgewezen op de grond dat niet is gebleken dat IQC [appellant 3] diende te vergoeden voor inbreng van omzet en zijn netwerk. Een dergelijke afspraak heeft IQC gemotiveerd weersproken en een concreet bewijsaanbod heeft [appellant 3] niet gedaan, aldus de rechtbank. Volgens [appellant 3] is dit te kort door de bocht.

3.22Het hof overweegt hierover het volgende. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep laat [appellant 3] na een feitelijke onderbouwing en een juridische grondslag voor dit onderdeel van zijn vordering te verstrekken. Hoewel in eerste aanleg al expliciet is geoordeeld dat niet is gebleken van een verplichting tot vergoeding voor de inbreng van omzet en een netwerk, heeft [appellant 3] zijn standpunt in hoger beroep niet nader onderbouwd door te stellen wie wanneer wat zouden zijn overeengekomen over een dergelijke inbreng. Van enige afspraak die tot gehele of gedeeltelijke toewijzing van deze vordering zou kunnen leiden is daarom ook in hoger beroep niets gebleken, terwijl ook van feiten of omstandigheden die een andere rechtsgrond zouden kunnen dragen niets is gebleken. Meer valt er niet over te zeggen. De conclusie is dat deze post terecht is afgewezen.

Post 3

3.23Deze post betreft een aandeel van 30% in de winst van IQC over het eerste halfjaar van 2017 waar [appellant 3] aanspraak op maakt, omdat hij 30% van de aandelen in IQC zou verkrijgen, en daarom genoegen nam met een managementfee van € 3.000,= per maand, terwijl hij die aandelen niet heeft verkregen. IQC heeft de gestelde afspraak gemotiveerd betwist. De rechtbank heeft deze post afgewezen op de grond dat een dergelijke afspraak niet is gebleken, ook niet in de door [appellant 3] overgelegde (niet ondertekende) concept samenwerkingsovereenkomst, terwijl een bewijsaanbod ontbrak.

3.24Het hof is van oordeel dat ook in hoger beroep niet is gebleken van een rechtsgrond die de pretense vordering kan dragen. Uit de onderbouwing van de vordering volgt dat [appellant 3] van mening is dat jegens hem is tekortgeschoten in de nakoming van een overeenkomst waaruit een verbintenis is voortgevloeid om aan hem 30% van de aandelen in IQC te leveren. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan in rechte niet worden vastgesteld wie dienaangaande is tekortgeschoten. Niet gesteld is wie de aandeelhouder of aandeelhouders waren die dit deel van de aandelen zou of zouden moeten leveren. Niet gesteld of gebleken is dat IQC zichzelf had verbonden tot levering van de aandelen. Dat volgt ook niet uit de overgelegde concept-overeenkomsten. Deze vordering is onvoldoende deugdelijk met feiten onderbouwd en dient alleen al daarom aan [appellant 3] te worden ontzegd.

3.25.Daarbij merkt het hof op dat de pretense vordering blijkens de toelichting een vordering tot schadevergoeding betreft wegens het tekortschieten in de verplichting om aandelen te leveren. Op grond van artikel 6:74, lid 2 BW bestaat een aanspraak op schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis pas indien het bepaalde met betrekking tot verzuim in acht is genomen. Uitzondering daarop is het geval waarin nakoming blijvend onmogelijk zou zijn geworden, maar dat is in dit geval niet gebleken en ook niet aannemelijk, omdat aangenomen moet worden dat het aandelenpakket waar [appellant 3] aanspraak op maakt nog altijd geleverd kan worden. [appellant 3] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden geoordeeld dat IQC in verzuim is geraakt ten aanzien van de levering van een pakket van 30% van de aandelen in die besloten vennootschap. Zou dienaangaande al een verbintenis tussen IQC en [appellant 3] zijn ontstaan, dan is niet gebleken dat IQC in verzuim is geraakt ten aanzien van de nakoming van die verbintenis en is om die reden geen aanspraak op schadevergoeding ontstaan.

Conclusie ten aanzien van de grieven 10, 11 en 12

3.26Uit het voorgaande blijkt dat in rechte niet is gebleken dat [appellant 3] vorderingen heeft gehad op IQC die eventueel voor verrekening met namens IQC ontvangen bedragen in aanmerking kwamen. Nu in rechte moet worden aangenomen dat [appellant 3] als betaling voor facturen van IQC een bedrag heeft ontvangen van € 57.085,60 en hij dat bedrag te eigen bate heeft aangewend, staat in rechte vast dat [appellant 3] jegens IQC onrechtmatig heeft gehandeld, althans ten koste van IQC onrechtmatig is verrijkt. Dit betekent dat ook de grieven 10, 11 en 12 worden verworpen.

3.27.Grief 15 is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om [de vennootschap] en [appellant 3] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.385,86 wegens buitengerechtelijke incassokosten. Ter toelichting op de grief stellen [de vennootschap] en [appellant 3] dat niet meer of andere incassohandelingen hebben plaatsgevonden dan de handelingen die gebruikelijk zijn ter voorbereiding van een procedure. Het hof verwerpt ook deze grief. In de als productie 7 bij inleidende dagvaarding overgelegde sommatiebrief staat vermeld dat IQC, alvorens [appellant 3] te sommeren tot betaling, diverse herinneringen heeft gestuurd aan [de vennootschap] . Eén en ander is door [appellant 3] en [de vennootschap] niet, althans niet deugdelijk gemotiveerd, weersproken. In rechte moet daarom worden aangenomen dat IQC meer inspanningen heeft verricht om buiten rechte betaling te verkrijgen dan het sturen van een enkele aanmaning.

3.28.Grief 16 is gericht tegen het afwijzen van de vorderingen van [de vennootschap] en [appellant 3] in reconventie. In de toelichting op de grief worden echter geen argumenten aangevoerd op grond waarvan in reconventie anders zou moeten worden beslist dan de rechtbank heeft gedaan. Meer in het bijzonder heeft [de vennootschap] niet aangevoerd waarom het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het verzuim van [de vennootschap] en het daaruit voortvloeiende opschortingsrecht van IQC onjuist zou zijn. Verder volgt uit hetgeen is overwogen met betrekking tot de grieven 10, 11 en 12 dat in rechte het bestaan van vorderingen van [appellant 3] op IQC niet is gebleken. De slotsom luidt dan ook dat grief 16 niet kan slagen.

3.29In het voorgaande zijn de grieven 1 tot en met 16 verworpen. Van gronden om in hoger beroep anders te beslissen dan de rechtbank heeft gedaan is dus niet gebleken. In dat geval faalt ook grief 17, omdat [de vennootschap] , [appellant 3] en [appellant 2] in eerste aanleg terecht als de in het ongelijk gestelde partijen zijn aangemerkt, zowel in conventie als, voor zover in reconventie betrokken, in reconventie. Het hof zal het bestreden vonnis dan ook bekrachtigen. [de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] hebben ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partijen te gelden en zullen om die reden hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Hoofdelijk, omdat elk van hen zal zijn bevrijd tot het bedrag dat (één van) de anderen zal hebben voldaan, onverminderd eventuele regresvorderingen van de betalende partij.

De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [de vennootschap] , [appellant 2] en [appellant 3] hoofdelijk, des dat voor zover één van hen zal hebben betaald, de anderen jegens IQC zullen zijn bevrijd, in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van IQC op € 2.020,= aan griffierecht, voor wat [appellant 2] betreft op € 1.959,= aan salaris advocaat en voor wat SA en [appellant 3] betreft op € 3.919,= aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, L.S. Frakes en C.B.M. Scholten van Aschat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 juni 2020.

griffier rolraadsheer