ECLI:NL:GHSHE:2020:2273

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.256.302/02

arrest van 21 juli 2020

in de zaak van

[appellant 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2. [appellant 2] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. B.G. Arends te Eindhoven,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

niet verschenen,

op het bij exploot van dagvaarding van 28 september 2017, hersteld bij exploot van dagvaarding van 11 april 2018, ingeleide hoger beroep van het vonnis van 28 juni 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellanten] als gedaagden en [geïntimeerde] als eiser.

Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/306679 / HA ZA 16-257)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;

het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;

de beslissing van het hof van 25 juni 2019 inhoudende ambtshalve royement van de zaak nadat de memorie van grieven, na verleend uitstel, niet is genomen;

de dagvaarding van 3 maart 2020 waarbij de zaak opnieuw is aangebracht;

de memorie van grieven met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De beoordeling

3.1.1.De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 28 juni 2017 in 2.1. t/m 2.3. de feiten vastgesteld die zij voor de beoordeling relevant achtte. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht. Tussen partijen staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken, de volgende feiten vast.

3.1.2.De vader van [appellant 1] , [de vader van appellant 1] handelend onder de naam [Foto] , is in 1997 een procedure tegen [de vennootschap] B.V. gestart, waarin hij van [de vennootschap] B.V. schadevergoeding vorderde. De procedure werd feitelijk voor rekening en risico van [appellant 1] gevoerd.

3.1.2.Op of omstreeks 25 juli 2009 heeft [appellant 1] met [geïntimeerde] een overeenkomst van geldlening gesloten. Deze overeenkomst luidt als volgt.

“De heer [geïntimeerde] (…) hierna te noemen “geldgever”

En

De heer [appellant 1] (…) hierna te noemen “geldnemer”.

In aanmerking nemende dat:

– Geldnemer en geldgever reeds enige tijd met elkander in onderhandeling zijn m.b.t. het verstrekken van een geldlening door geldgever aan geldnemer.

– Geldnemer het bedrag van de geldlening zal aanwenden ter periodieke aflossing van zijn bestaande bancaire schuld bij Fortis en ter voldoening van zijn crediteuren.

– Geldnemer het geld mede benodigd ter vergroting van zijn werkkapitaal in de onderneming [Foto] .

Komen partijen het volgende overeen:

Artikel 1

– Geldgever verstrekt geldnemer een geldlening ter grootte van een bedrag van € 500.000,- (…) waarvan € 250.000,- aan geldnemer zal worden verstrekt in de maand juli 2009 en € 250.000,- op afroep ter beschikking zal worden gesteld aan geldnemer, op te vragen in porties van minimaal € 25.000,-.

– Geldnemer is over het opgenomen bedrag van de geldlening een rente verschuldigd van 1,5% per maand (…) cumulatief. De door geldnemer verschuldigde rente zal worden bijgeschreven bij de hoofdsom van het opgenomen bedrag van de geldlening.

Artikel 2

Lid 1 Het bedrag van de geldlening is opeisbaar op 31 juli 2014 of zoveel eerder in het geval de tussen geldnemer en “ [de vennootschap] ” lopende civiele procedure tot een einde is gekomen middels een schikking of middels een arrest van het Gerechtshof en geldnemer betreffende gelden ook daadwerkelijk heeft ontvangen.

Lid 2 Het aan de geldnemer uit hoofde van lid 1 toekomende geldbedrag voortvloeiende uit de genoemde schikking of arrest, zal na ontvangst van betreffende gelden, als eerste door geldnemer worden aangewend ter aflossing van de onder artikel 1 omschreven geldlening.

Lid 3 Ter meerdere zekerheid van de aflossing van de onder artikel 1 omschreven geldlening zal geldnemer een pandrecht vestigen op bedoelde vordering van geldnemer op [de vennootschap] , waarvan thans het bestaan van de vordering vaststaat, echter nog niet de omvang van de vordering.

Lid 4 Voorts zal geldnemer t.b.v. de geldgever een recht van 2e hypotheek vestigen op zijn woonhuis (…).

Lid 5 Meteen na het bekend worden van de omvang van het overeengekomen bedrag van de schikking dan wel van het toegewezen geldbedrag uit hoofde van een gewezen arrest zal geldnemer geldgever schriftelijk hieromtrent informeren.

(…)

Artikel 4

Lid 1 Naast de in artikel 1 omschreven rente zal geldnemer aan geldgever een bonus vergoeden ter grootte van het in lid 2 omschreven bedrag.

Lid 2 De bonus bedraagt:

(…)

Letter [letter] € 100.000,- (…) in het geval geldnemer uit hoofde van een bereikte schikking of uit hoofde van een gewezen arrest, vanaf 01-01-2011.”

Deze bonusregeling is nogmaals neergelegd in een op 27 augustus 2009 ondertekende “Schuldbekentenis en borgtocht” tussen [appellant 1] en [geïntimeerde] . Voormelde “Letter [letter] ” is daarbij aangevuld met de woorden “een geldbedrag verkrijgt dat voldoende is om geldgever integraal af te kopen”.

3.1.3.Een op 28 augustus 2009 opgemaakte “Schuldbekentenis en Borgtocht” bepaalt in artikel 2 sub e het volgende.

“Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van het gehele bedrag van de geldlening verstrekt
mede-ondergetekende:

(…) [appellant 2] (…) een borgtocht als bedoeld in de artikelen 857 en verder boek 7 van het Burgerlijk Wetboek aan geldgever ter grootte van (…) (€ 200.000,00), welke borgtocht eerst kan worden ingeroepen, ergo waarop eerst een beroep kan worden gedaan in de zin van opeisbaarheid, nadat de door geldnemer te verstrekken hypothecaire en pand zekerheden zoals omschreven in sub c en d van het onderhavige artikel, volledig en integraal zullen zijn uitgewonnen en de procedure met [de vennootschap] zal zijn afgewikkeld. Het alsdan resterende saldo zal door de borg dienen te worden voldaan.”

[appellant 2] heeft bij een op 24 augustus 2010 opgemaakte “Schuldbekentenis en Borgtocht” onder dezelfde voorwaarden een borgtocht tot een bedrag van € 50.000,00 ten behoeve van [geïntimeerde] verstrekt.

3.1.4.Op 20 augustus 2009 heeft [appellant 1] ten gunste van [geïntimeerde] een tweede recht van hypotheek op zijn woning verstrekt tot zekerheid voor de terugbetaling van een bedrag van € 280.000,00. Op 24 augustus 2010 heeft [appellant 1] ten gunste van [geïntimeerde] een pandrecht verstrekt op de vordering tegen [de vennootschap] tot zekerheid voor de terugbetaling van een bedrag van € 250.000,00.

3.1.5.
[geïntimeerde] heeft in de periode van 27 augustus 2009 t/m 20 juli 2012 in totaal een bedrag van € 246.958,63 aan [appellant 1] verstrekt.

3.1.6.Aanvankelijk heeft [appellant 1] aan [geïntimeerde] rente betaald over het geleende bedrag, maar in februari 2011 is hij daarmee gestopt.

3.1.7.Op 10 februari 2015 heeft het gerechtshof in Den Haag arrest gewezen in de procedure tussen [de vader van appellant 1] en [de vennootschap] . Het hof heeft [de vennootschap] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van € 499.765,40, nadere kosten van € 7.000,00 en advieskosten van € 34.954,76, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen, de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van [de vader van appellant 1] van € 4.669,60 aan verschotten en € 8.027,50 aan salaris advocaat, de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [de vader van appellant 1] van € 269,00 aan verschotten en € 32.110,00 aan salaris advocaat en de deskundigenkosten van € 36.744,22.

3.1.8.Bij e-mail van 2 april 2015 heeft [appellant 1] aan [geïntimeerde] voormeld arrest van het hof verstrekt.

3.1.9.Bij brief van 14 juli 2015 heeft [geïntimeerde] [appellant 1] gesommeerd de lening, vermeerderd met rente en kosten terug te betalen. [appellant 1] heeft geen betaling aan [geïntimeerde] verricht.

3.1.10.Bij brief van 7 december 2015 heeft [geïntimeerde] [appellant 2] gesommeerd uit hoofde van de borgtochten een bedrag van € 250.000,00 te betalen. [appellant 2] heeft geen betaling aan [geïntimeerde] verricht.

3.2.1.In deze procedure vordert [geïntimeerde] veroordeling van [appellanten] tot betaling van respectievelijk een bedrag van € 748.808,50, vermeerderd met de contractuele rente vanaf 1 maart 2016 tot de dag van algehele betaling en een bedrag van € 250.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 december 2015 tot de dag van algehele betaling, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente. Aan deze vorderingen legt [geïntimeerde] ten grondslag dat [appellanten] hun bij overeenkomst aangegane betalingsverplichtingen dienen na te komen.

3.2.2.
[appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.In het tussenvonnis van 3 augustus 2016 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze is gehouden op 23 maart 2017, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt.

3.2.5.In het bestreden eindvonnis van 28 juni 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] jegens [appellanten] toegewezen en hen in de proceskosten en de nakosten veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente, alles uitvoerbaar bij voorraad. De rechtbank is daartoe gekomen na de volgende overwegingen.

De advocaat van [appellanten] heeft zich een dag voor de comparitiezitting onttrokken. [appellanten] zijn zonder bijstand van een advocaat ter zitting verschenen. Het verzoek van [appellant 2] om in de gelegenheid te worden gesteld een nieuwe advocaat de procesvoering te laten overnemen wordt niet gehonoreerd. Er hoeven geen proceshandelingen meer te worden verricht waarvoor bijstand van een advocaat noodzakelijk is. [appellant 2] heeft ter zitting verzocht om zijn – eerst ter zitting verwoorde – verweer, dat hij bij het sluiten van de overeenkomst heeft gedwaald ten aanzien van de nog te verwachten duur van de procedure tegen [de vennootschap] , in de procedure te kunnen inbrengen. Niet duidelijk is waarom dit verweer niet in de conclusie van antwoord is gevoerd. Bovendien gaat het, naar de rechtbank uit de verklaring van [appellant 2] begrijpt, om een achteraf onjuiste inschatting van de nog te verwachten duur van de procedure tegen [de vennootschap] en daarmee om een toekomstige omstandigheid die van invloed zou zijn geweest op de hoogte van het rentepercentage waarmee [appellant 1] akkoord is gegaan. Er is geen direct of indirect procesbelang van [appellant 2] aan te wijzen dat instemming met zijn verzoek rechtvaardigt. Nu aan [appellanten] al eerder uitstel van de comparitiezitting is verleend weegt het belang van voortvarendheid van de procedure zwaarder (rov. 4.1.).

De schadestaatprocedure is geëindigd met het arrest van het gerechtshof Den Haag van 10 februari 2015 en [de vennootschap] heeft aan de veroordeling voldaan. [appellant 1] heeft het door [de vennootschap] betaalde bedrag vervolgens laten betalen aan de Stichting Procedures [de vennootschap] . Daarmee is aan de voorwaarde voor opeisbaarheid van de geldlening voldaan (rov. 4.2.).

Het verweer van [appellanten] dat een beroep op de contractuele rente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wordt verworpen. Ter comparitie heeft [appellant 1] verklaard dat geen enkele bank bereid was aan hem krediet te verstrekken en dat zijn eigen bank juist het aan hem verstrekte krediet opeiste. De overeengekomen rente is hoog, maar gelet op het risicovolle karakter van de geldlening niet onaanvaardbaar hoog. De omstandigheid dat [appellant 1] er, kennelijk op advies van zijn toenmalige adviseur, vanuit is gegaan dat de schadestaatprocedure tegen [de vennootschap] binnen een jaar zou zijn afgerond maakt dat niet anders. De door [geïntimeerde] verstrekte zekerheden hebben niets opgeleverd. [appellant 1] heeft op 20 juli 2012 nog een bedrag voor de procedure aangewend. Toen was hem duidelijk dat de procedure langer dan een jaar zou duren, maar heeft hij het rentepercentage niet ter discussie gesteld (rov. 4.3.).

Het verweer van [appellanten] dat een beroep op de contractuele bonusregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wordt verworpen. Nu [appellant 1] de verschuldigdheid van de bonus op grond van de overeenkomst niet heeft betwist, dient aangenomen te worden dat [appellant 1] in de gelegenheid was om de lening door aanwending van de van [de vennootschap] ontvangen gelden af te lossen, hetgeen niet is gebeurd. Hier geldt in beginsel hetzelfde als ten aanzien van de contractuele rente. De bonus is overeengekomen in ruil voor een risicovolle lening. Dat de hoogte van de bonus oploopt naarmate het langer zou duren voordat [appellant 1] in staat zou zijn om [geïntimeerde] integraal af te lossen is als zodanig naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar (rov. 4.4.).

3.3.
[appellanten] hebben in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:

1. de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans af te wijzen;

2. te verklaren voor recht dat de overeenkomst van geldlening onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en derhalve dient te worden vernietigd op grond van artikel 6:228 lid 1 sub c BW;

3. te verklaren voor recht dat de onderhandse akten van schuldbekentenis en borgtocht van 28 augustus 2009 en 24 augustus 2010 onder invloed van dwaling tot stand zijn gekomen en derhalve dienen te worden vernietigd op grond van artikel 6:228 lid 1 sub c BW;

4. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellanten] te voldoen alle bedragen die zij op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] hebben betaald, vermeerderd met wettelijke rente;

5. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

3.4.Het hof overweegt allereerst als volgt. [appellanten] stellen met voormelde vorderingen 2 respectievelijk 3 in de memorie van grieven een vordering in reconventie in. Het hof overweegt ambtshalve dat [appellanten] in hun vordering niet ontvankelijk zijn op grond van het bepaalde in art. 353 lid 1 Rv. In dit artikel is bepaald dat een eis in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. De strekking van deze bepaling is het voorkomen van het ontnemen van een instantie aan de gedaagde in reconventie. Nu [appellanten] in eerste aanleg geen eis in reconventie hebben ingesteld, zijn zij in hun eis in reconventie in hoger beroep niet ontvankelijk.

Wat betreft voormelde vordering 4 overweegt het hof dat deze vordering nergens in de memorie van grieven van enige motivering is voorzien. In het bijzonder ontbreekt een stelling inhoudende dat [appellanten] ter uitvoering van het bestreden vonnis enig bedrag aan [geïntimeerde] hebben betaald. Deze vordering ontbeert een deugdelijke feitelijke grondslag en is ook niet voor toewijzing vatbaar gelet op het hierna overwogene en de op grond daarvan gegeven beslissing tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.

Bekrachtiging brengt met zich dat aanspraak op terugbetaling van hetgeen krachtens het vonnis is betaald ontbreekt.

3.6.De toewijzing van voormelde vorderingen 1 en 5 is afhankelijk van het slagen van de grieven van [appellanten] . Grief 1 is gericht tegen de weigering van de rechtbank (rov. 4.1.) om [appellanten] toe te staan een nieuwe advocaat te zoeken om hun stellingen toe te lichten en hun belangen te behartigen. Met grief 1 doen [appellanten] voorts een beroep op dwaling als verweer tegen de vordering van [geïntimeerde] . Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 4.2.) dat het vorderen van de contractuele rente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rov 4.3.) dat het vorderen van de contractuele bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Ook wordt in deze grief betoogd dat de vordering tot betaling van de bonus niet opeisbaar is. Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar is (rov. 4.5.). Met grief 4 doet [appellant 2] voorts een beroep op verjaring van de vordering van [geïntimeerde] jegens hem. De grieven 5 t/m 7 betreffen de proceskostenveroordeling.

3.7.Het gaat in deze zaak om beoordeling van de grieven van [appellanten] , terwijl daartegen door [geïntimeerde] in hoger beroep geen verweer is gevoerd omdat hij verstek heeft laten gaan. Dat betekent niet dat de grieven van [appellanten] zonder meer slagen en dat de vorderingen 1 en 5 in hoger beroep voor toewijzing gereed liggen. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat alle stellingen die [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft ingenomen, automatisch worden overgebracht naar het hoger beroep. Het feit dat de stellingen van [geïntimeerde] worden overgebracht naar het hoger beroep betekent onder meer dat het hof bij de beoordeling van de grieven niet kan volstaan met de beoordeling van hetgeen hierover in hoger beroep is aangevoerd. Het Hof dient bij de beoordeling van de grieven tevens te letten op de stellingen die [geïntimeerde] in eerste instantie heeft ingenomen en die niet zijn prijsgegeven.

Het hof overweegt naar aanleiding van de grieven van [appellanten] als volgt.

Grief 1

3.8.1.Voor zover de rechtbank [appellanten] tekort zou hebben gedaan door hen niet toe te staan alsnog met behulp van een advocaat hun beroep op dwaling nader in een akte toe te lichten, geldt dat dit er niet toe kan leiden dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog wordt afgewezen. Daarvoor is een deugdelijk verweer tegen die vordering noodzakelijk. Voorts geldt dat [appellanten] door de herstelfunctie van het hoger beroep alsnog met bijstand van een advocaat een beroep op dwaling hebben kunnen doen en dit ook hebben gedaan.

3.8.2.Uit de toelichting bij de grief maakt het hof op dat het beroep op dwaling is gegrond op de handelwijze van de toenmalige advocaat van [appellant 1] , mr. M.A.L. Verhoeven, in correspondentie vanaf 22 januari 2009. [appellanten] wijzen op diverse correspondentie van mr. Verhoeven. Mr. Verhoeven heeft er in een brief van 22 januari 2009 bij [appellant 1] op aangedrongen een oplossing te vinden voor door hem onbetaald gelaten facturen voor verleende rechtsbijstand in de procedure tegen [de vennootschap] , omdat die rechtsbijstand anders zou worden gestaakt en een incassoprocedure tegen [appellant 1] zou worden gestart. Uit een brief van 26 juli 2009 blijkt volgens [appellanten] de betrokkenheid van mr. Verhoeven bij de totstandkoming van de geldleningsovereenkomst nu mr. Verhoeven in die brief een reactie geeft op de vraag van [appellant 1] of hij akkoord kan gaan met de overeenkomst zonder voor verrassingen te komen staan. Uit de toelichting bij de grief blijkt dat met name de brief van 3 december 2009 van mr. Verhoeven van belang wordt geacht. Deze brief luidt, voor zover door [appellanten] geciteerd, als volgt.

“Wij bespraken dat het in het kader van het voortzetten van de procedure van belang is om alle relevante aspecten die op dit moment in het kader van het tussenarrest van het Gerechtshof wezenlijk zijn, dit met name ook met het oog op de kansen in het eindarrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage, nog eens op een rij te zetten.

Daarbij is met name van belang dat de financiering van het vervolg van de procedure voor u en voor uw adviseurs duidelijk dient te zijn.
In dat verband is inmiddels duidelijk dat procesfinanciering door derden een noodzakelijke voorwaarde is om deze procedure te kunnen voortzetten.
(onderstreping: advocaat)

(…)

De initiële vordering met rente bedraagt op dit moment ongeveer 9 miljoen euro. Na de knip,
derhalve de vordering zoals die door het gerechtshof wordt toegekend aan de heer [de vader van appellant 1] sr., ongeveer 4,5 miljoen euro.
(onderstreping: advocaat)

(…)

Met dit oordeel kunnen de kinderen althans hun rechtspersonen onmiddellijk voor de resterende 4,5 miljoen euro een schadestaatprocedure entameren tegen [de vennootschap] .

(…)

Ook hier doet zich het probleem voor dat daarvoor procesfinanciering noodzakelijk is. Het betreft evenwel als eerder aangegeven een beperkte financiering omdat door de procedure die namens de heer [de vader van appellant 1] sr. door u is gevoerd al het materiaal beschikbaar is en bovendien het schaderapport van [Accountants] als schadestaat direct in deze procedure kan worden ingebracht,
waardoor sprake zal zijn van een snelle procedure die naar mijn voorlopige inschatting hooguit 1 à 1 ½ jaar behoeft te duren voordat in eerste instantie een oordeel is gegeven.
Het zou uiteraard buitengewoon spijtig zijn indien deze vordering niet zou worden ingesteld. (onderstreping: advocaat)

(…)

De manoeuvre van de advocaten van [de vennootschap] geeft aan hoezeer [de vennootschap] beducht is omtrent de door het Gerechtshof toe te wijzen schade, op basis van het schaderapport van [Accountants] Accountants. Dat neemt niet weg dat uitgangspunt is dat de door het Gerechtshof uiteindelijk toe te wijzen vergoeding naar valt aan te nemen aanzienlijk hoger zal zijn dan het bedrag dat [de vennootschap] in de bespreking van 9 september jl. opnieuw aanbood. Daarnaast is er dan nog de zelfstandige vordering van ongeveer 4,5 miljoen euro voor alle rechtsopvolgers van de heer [de vader van appellant 1] sr.

(…)

Het zou als gezegd buitengewoon jammer zijn om na uw strijd van meer dan 12 jaar dit bedrag verder te incasseren bij [de vennootschap] . Wij hopen dat u ook op dit onderdeel uw moed zult blijven behouden en in staat zult zijn alsnog financiële middelen te vinden om ‘de laatste klap’ in deze procedure toe te dienen. Daarbij valt niet uit te sluiten dat uiteindelijk het gerechtshof de kosten van de deskundige in zijn geheel ten laste brengt van [de vennootschap] . Daarnaast heeft het Gerechtshof nog een oordeel te geven over de alle adviseurskosten met name die van [Accountants] Accountants. Dit kan ook tot een schadeloosstelling van meer dan € 200.000,00 leiden.”

[appellanten] stellen dat mr. Verhoeven [appellant 1] heeft voorgehouden dat een (beperkte) procesfinanciering noodzakelijk was om de procedure tegen [de vennootschap] voort te zetten, dat alleen al in de lopende procedure een opbrengst van 4,5 miljoen euro was te verwachten en dat naar verwachting sprake zou zijn van een procedure die maximaal 1 tot 1 ½ jaar zou duren. Dit bleek een onjuiste voorstelling van zaken. Deze onjuiste voorstelling van zaken heeft [appellanten] doen besluiten de overeenkomsten met [geïntimeerde] te sluiten. Met de kennis van nu zouden zij de overeenkomsten niet onder de condities daarvan zijn aangegaan. Ook [geïntimeerde] en zijn adviseur zijn bij het sluiten van de overeenkomsten van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken uitgegaan. Er heeft een bespreking plaatsgehad op het kantoor van [appellant 2] waarbij ook [geïntimeerde] en zijn adviseur en mr. Verhoeven aanwezig waren. Zou [geïntimeerde] hebben vermoed dat de opbrengst van de procedure (€ 499.765,00) minder zou zijn dan de kosten (€ 721.638,00) en dat de procedure jaren zou duren dan zou hij niet zijn overgegaan tot het sluiten van de geldleningsovereenkomst. Dat [geïntimeerde] rekening hield met een korte looptijd van de lening blijkt ook uit art. 4 van de geldleningsovereenkomst. Dit alles, aldus [appellanten] . Zij nemen op grond van het door hen aangevoerde het standpunt in dat sprake is van wederzijdse dwaling als bedoeld in art. 6:228 aanhef en sub c BW.

3.8.3.Het hof overweegt als volgt. [appellanten] betogen dat zich de situatie voordoet waarop art. 6:228 aanhef en sub c BW ziet. Op grond van dat artikellid is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. Nu [appellanten] nimmer buiten rechte een beroep op de vernietigingsgrond dwaling hebben gedaan is art. 3:51 lid 3 BW van toepassing. Dat artikellid bepaalt dat een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering, hetgeen de vordering tot nakoming van [geïntimeerde] is. Een beroep in rechte op een vernietigingsgrond is vormloos (HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153). Uit de formulering van de vorderingen 2 en 3 in de memorie van grieven begrijpt het hof dat [appellanten] in rechte een beroep op de vernietigingsgrond dwaling doen.

3.8.4.Het beroep van [appellanten] dient echter te worden afgewezen gelet op het volgende. Art. 6:228 lid 2 BW bepaalt dat de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. De rechtbank heeft in rov 4.1. van het bestreden vonnis naar aanleiding van het verweer dat sprake is van dwaling onder andere overwogen:

“Bovendien gaat het, naar de rechtbank uit de verklaring van [appellant 2] begrijpt, om een achteraf onjuiste inschatting van de te verwachten duur van de procedure tegen [de vennootschap] en daarmee om een toekomstige omstandigheid die van invloed zou zijn geweest op de hoogte van het rentepercentage waarmee [appellant 1] akkoord is gegaan.”

Deze overweging moet naar het oordeel van het hof aldus worden begrepen dat de rechtbank ten aanzien van het beroep op dwaling art. 6:228 lid 2 BW van toepassing achtte en mede daarom vervolgens oordeelde dat [appellant 2] geen belang had bij zijn verzoek het beroep op dwaling nader door een advocaat te laten toelichten. [appellanten] hadden tegen dit oordeel van de rechtbank met een grief moeten opkomen. Dat hebben zij – terecht – niet gedaan. Het hof moet het er dan voor houden dat de dwaling een uitsluitend toekomende omstandigheid is, hetgeen aan een beroep op dwaling in de weg staat. Het hof overweegt dat mr. Verhoeven bij zijn advisering verwachtingen heeft uitgesproken over het verdere verloop, de kosten en de uitkomst en dat dit voor [appellanten] duidelijk moest zijn. [appellanten] hebben niets gesteld dat in een andere richting wijst. Het gaat bij het verdere verloop, de kosten en de uitkomst vanzelfsprekend over uitsluitend toekomstige omstandigheden.

Het hof stelt voorts vast dat [appellanten] stellen dat mr. Verhoeven hen heeft voorgespiegeld dat de procedure tegen [de vennootschap] maar 1 tot 1 ½ jaar zou duren en dat maar een beperkte financiering nodig zou zijn en dat vanuit die veronderstelling het hoge rentepercentage is geaccepteerd. Zij wijzen ter onderbouwing naar de hierboven weergegeven correspondentie van mr. Verhoeven, met name naar de brief van 3 december 2009. Het hof is van oordeel dat voor zover [appellanten] bij het aangaan van de overeenkomsten daadwerkelijk in de veronderstelling verkeerden dat de procedure tegen [de vennootschap] maar 1 tot 1 ½ jaar zou duren en dat maar een beperkte financiering nodig was, dit is gebaseerd op een onjuiste lezing van die brief. Uit de tekst van die brief volgt immers duidelijk dat mr. Verhoeven inschat dat de procedure die de kinderen of hun rechtspersonen nog zouden moeten voeren om hun vordering van de tweede 4,5 miljoen euro toegewezen te krijgen 1 tot 1 ½ jaar zou duren en maar een beperkte financiering vereiste, niet de procedure van [de vader van appellant 1] tegen [de vennootschap] . Uit de overige door [appellanten] aangehaalde brieven van mr. Verhoeven is geen ander advies af te leiden. Dit brengt mee dat de – eventuele – onjuiste voorstelling van zaken naar verkeersopvattingen voor rekening van [appellanten] moet blijven. Hun verweer, een beroep op dwaling, is daarom kennelijk ongegrond. Een beroep van [geïntimeerde] op art. 6:228 lid 2 BW is niet vereist.

3.8.5.Uit al het vorenstaande volgt dat grief 1 niet slaagt.

Grieven 2 en 3

3.9.1.Met deze grieven betogen [appellanten] dat het beroep van [geïntimeerde] op de contractueel overeengekomen rente en bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij voeren daartoe aan dat de risico’s voor [geïntimeerde] zijn gemitigeerd doordat de overeenkomst voorziet in èn een te vestigen recht van hypotheek, èn een te vestigen pandrecht, èn een gestaffelde bonus, èn een succesfee, èn daarnaast sprake is van een borgstelling door [appellant 2] . De omstandigheid dat de verstrekte zekerheden achteraf geen waarde bleken te hebben doet er volgens [appellanten] niet aan af dat de rente en de bonus in geen verhouding tot de geleende hoofdsom staan.

Het antwoord op de vraag of het beroep op een beding in een overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is hangt af van de waardering van tal van omstandigheden, zoals de omstandigheid dat het gaat om een beding in algemene voorwaarden, de aard en de overige inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de wederzijds kenbare belangen van pp. en hun maatschappelijke positie en onderlinge verhouding. Het gaat bij de beoordeling van het beroep op art. 6:248 lid 2 BW op de omstandigheden van het geval ten tijde van het beroep op de desbetreffende contractsbepalingen door [geïntimeerde] . Waar [geïntimeerde] in deze procedure nakoming van de overeenkomsten vordert zijn de omstandigheden van het geval ten tijde van deze procedure relevant. Dat betekent dat, anders dan [appellanten] betogen, wel relevant is dat geen van de bedongen zekerheden van enige waarde is gebleken.

[appellanten] hebben geen grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [appellant 1] bij geen enkele bank financiering kon verkrijgen en dat zijn eigen bank juist het aan hem verstrekte krediet opeiste. Bij gebreke van andere door [appellanten] aan te reiken feiten en omstandigheden moet het er voor worden gehouden dat financiering aan [appellant 1] ten tijde van de totstandkoming van de geldleningsovereenkomst risicovol was. Geen van de in de overeenkomst voorziene zekerheden bleek vervolgens ten tijde van het opeisen van het verschuldigde door [geïntimeerde] van waarde. Zelfs het pandrecht op de vordering niet, omdat dit door [appellant 1] is genegeerd met de betaling van het door [de vennootschap] ter uitvoering van het arrest van het gerechtshof in Den Haag betaalde op de rekening van de mede door hem opgerichte stichting. Het hof acht voorts het volgende bij de beoordeling van belang. [appellant 1] had blijkens de tekst van de geldleningsovereenkomst niet alleen financiële middelen nodig om zijn crediteuren, waaronder zijn advocaat, te betalen, maar ook voor zijn bedrijfsvoering. [appellant 1] verkeerde in een slechte financiële positie en zijn belang bij het verkrijgen van krediet was groot. [appellant 1] werd ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bijgestaan door een adviseur, [appellant 2] . Tot slot geldt dat [appellant 1] na het arrest van het gerechtshof in Den Haag een bedrag heeft gekregen dat hem in staat stelde [geïntimeerde] te betalen. Wat betreft dit laatste geldt dat de rechtbank in het bestreden vonnis in rov 4.4. heeft overwogen dat aangenomen dient te worden dat [appellant 1] in de gelegenheid was om de lening door aanwending van de door [de vennootschap] ontvangen gelden af te lossen, hetgeen niet is gebeurd. De blote stelling in grief 3 dat [appellant 1] geen geldbedrag heeft gekregen dat voldoende was om [geïntimeerde] integraal af te lossen geldt als een onvoldoende gemotiveerde grief tegen voormeld oordeel van de rechtbank nu iedere toelichting over de hoogte van het ontvangen bedrag ontbreekt, terwijl uit de beslissing van het gerechtshof in Den Haag, hierboven weergegeven, volgt dat [appellant 1] inclusief de toegewezen rente een groot bedrag heeft ontvangen. [appellanten] hebben verder geen inzicht gegeven in hun algehele financiële positie. Zij hebben niet aan de hand van concrete cijfers toegelicht of en in hoeverre zij in financiële problemen komen door de betaling van de overeengekomen rente en de overeengekomen bonus. Het hof is al de voormelde omstandigheden van het geval wegend van oordeel dat het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW een deugdelijke feitelijke grondslag ontbeert. Uit het vorenstaande volgt ook dat de stelling in grief 3 dat aan de voorwaarde voor opeising van de bonus niet is voldaan omdat [appellant 1] geen geldbedrag heeft gekregen dat voldoende was om [geïntimeerde] integraal af te lossen wordt verworpen. Dit alles betekent dat de grieven 2 en 3 niet slagen.

Grief 4

3.10.1.Nu de grieven 1 t/m 3 niet slagen behoeft grief 4 nog slechts te worden beoordeeld voor zover [appellant 2] daarbij een beroep doet op verjaring van de vordering van [geïntimeerde] op hem. [appellant 2] betoogt dat de vordering is verjaard omdat [geïntimeerde] hem pas op 7 december 2015 tot betaling heeft aangesproken, terwijl de vordering van [geïntimeerde] op [appellant 1] al meer dan vijf jaar daarvoor, te weten op 27 augustus 2009, dan wel 1 april 2010 opeisbaar is geworden omdat [appellant 1] in gebreke bleef de overeengekomen rente te betalen.

3.10.1.Het hof overweegt dat het verweer van [appellant 2] kennelijk ondeugdelijk is omdat het op een onjuiste feitelijke grondslag is gebaseerd. Vaststaat immers dat [appellant 1] tot februari 2011 wel rente heeft betaald. De toelichting van [appellanten] over productie 19 bij inleidende dagvaarding (een door [geïntimeerde] verstrekt “overzicht lening”) is onvoldoende concreet en duidelijk en kan daarom niet worden opgevat als grief die zich richt tegen dit vaststaande feit. Bovendien volgt uit de op 28 augustus 2009 opgemaakte “Schuldbekentenis en Borgtocht” dat [geïntimeerde] en [appellant 2] zijn overeengekomen op welk tijdstip [appellant 2] uit hoofde van de borgtocht zou kunnen worden aangesproken. Dat is niet het tijdstip waarop [appellant 1] in gebreke blijft de overeengekomen rente te betalen. [appellanten] gaan ook uit van een onjuiste uitleg van artikel 7:855 BW. In dit artikel is bepaald dat de borg niet gehouden is tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekort geschoten. Anders dan [appellanten] stellen, kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, uit dit artikel in samenhang met de op 28 augustus 2009 opgemaakte “Schuldbekentenis en Borgtocht” niet worden afgeleid dat de vordering op de borg opeisbaar is geworden op het moment dat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekort geschoten. De grief faalt dan ook.

3.11.De grieven 5 t/m 7 betreffen de proceskostenveroordeling. Nu de grieven 1 t/m 4 geen succes hebben blijft de toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] bij het bestreden vonnis in stand. Daarmee blijft ook de proceskostenveroordeling in stand.

3.12.De slotsom is dat het hoger beroep van [appellanten] niet slaagt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellanten] dienen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van de wederpartij, [geïntimeerde] , te worden veroordeeld. Nu niet is gebleken van kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden deze kosten begroot op nihil.

De uitspraak

Het hof:

verklaart [appellant 1] niet ontvankelijk in zijn vordering sub 2;

verklaart [appellant 2] niet ontvankelijk in zijn vordering sub 3;

wijst de vordering van [appellanten] sub 4 af;

bekrachtigt het bestreden vonnis van 28 juni 2017;

veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep, begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, L.S. Frakes en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juli 2020.

griffier rolraadsheer