ECLI:NL:GHSHE:2020:329

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer gerechtshof 200.223.568/01

(zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, 5530398)

arrest van 4 februari 2020

in de zaak van

[appellant]
,

h.o.d.n. HUIS EN DAK SERVICE [Huis en dak service],

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [appellant] ,

advocaat mr. B.J. van de Wijnckel,

tegen:

[de vof] V.O.F.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. C.A. Gobbens.

Het verdere geding in hoger beroep

1.1.Voor het verloop van de procedure tot 6 augustus 2019 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum. Ter uitvoering van dat arrest zijn aan de zijde van ieder van partijen getuigen gehoord.

1.2.Daarna heeft het hof arrest bepaald.

De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1.Bij tussenarrest van 30 april 2019 is al beschreven wat het geschil tussen partijen is, wat de kantonrechter daarover heeft beslist en dat het slagen van de eerste grief tegen het vonnis van de kantonrechter meebrengt dat de in eerste aanleg gevoerde verweren alsnog moeten worden beoordeeld. Omdat het hof nog nadere informatie van partijen wilde om het geschil in hoger beroep te kunnen beoordelen is een comparitie van partijen gehouden. Op deze comparitie heeft [de vennoot van de vof] , vennoot van [geïntimeerde] , verklaard dat telkens nadat een deel van het herstelwerk klaar was, hij dit aan [appellant] heeft laten zien waarna [appellant] het werk telkens heeft goedgekeurd totdat al het werk was goedgekeurd. Deze gang van zaken heeft [appellant] echter betwist. Het hof heeft vervolgens overwogen dat nu [geïntimeerde] betaling vordert van zijn factuur, zij dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat het werk is voltooid en opgeleverd. Omdat [appellant] de door [geïntimeerde] gestelde gefaseerde oplevering en goedkeuring door [appellant] heeft betwist, staat de oplevering nog niet vast. [geïntimeerde] , die daarvan bewijs heeft aangeboden, is door het hof toegelaten de oplevering te bewijzen.

2.2.
[geïntimeerde] heeft vervolgens haar vennoot [de vennoot van de vof] en een werknemer [een werknemer] als getuigen doen horen. [appellant] heeft daarna zichzelf, zijn echtgenote, zijn neef [de neef van appellant] en [getuige] als getuigen voorgebracht. De verklaringen van al deze getuigen overziende is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] er niet in geslaagd is het bewijs te leveren. Dit wordt als volgt toegelicht.

2.3.
[de vennoot van de vof] heeft in essentie samengevat verklaard dat het (herstel)werk in de badkamer in fasen werd uitgevoerd en telkens na voltooiing van een fase aan [appellant] is gevraagd wat hij ervan vond en dat [appellant] vervolgens telkens het werk heeft goedgekeurd. [de vennoot van de vof] heeft als vennoot van [geïntimeerde] te gelden als de materiële procespartij [geïntimeerde] en is daarom partijgetuige. Dit betekent dat zijn verklaring alleen bewijs in het voordeel van [geïntimeerde] kan opleveren wanneer aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Dat aanvullend bewijs kan alleen worden gevonden in de verklaring van getuige [een werknemer] , welke verklaring met die van [de vennoot van de vof] overeenstemt. Hiertegenover staan echter de verklaringen van [appellant] en zijn echtgenote als getuigen. Hun verklaringen komen er in hun samenhang op neer dat begin juni 2016 [appellant] aan [de vennoot van de vof] duidelijk heeft gemaakt dat hij het in de badkamer uitgevoerde werk afkeurde. Gelet op de datum gaat het om het herstelwerk waarover [appellant] en [de vennoot van de vof] na klachten van [appellant] over het eerder uitgevoerde werk afspraken hadden gemaakt. Daarmee is weersproken dat [appellant] het deel van het werk dat hem werd getoond telkens heeft goedgekeurd.

2.4.
[geïntimeerde] heeft dus niet bewezen dat het werk is opgeleverd. Onder verwijzing naar genoemd tussenarrest van 30 april 2019 onder 3.6 betekent dit het volgende. Nu [appellant] het werk niet heeft aanvaard nadat dit aan hem was getoond als werk dat is voltooid, kan het werk niet als opgeleverd worden beschouwd en kan [geïntimeerde] daarvan geen betaling vorderen. Het verweer van [appellant] dat zij niet gehouden is tot betaling van de factuur van [geïntimeerde] slaagt. Wat zijn vordering tot vergoeding van schade betreft, [appellant] wil deze verrekenen met de vordering van [geïntimeerde] . Nu het hof de vordering van [geïntimeerde] afwijst, valt er niets te verrekenen. De slotsom is dat het hoger beroep van [appellant] slaagt en dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vordering van [geïntimeerde] tot betaling van haar factuur met rente zal alsnog volledig worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

– salaris advocaat € 768,00 (2 punten x tarief € 384,00). De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

– explootkosten € 102,10

– griffierecht € 313,00

– getuigentaxen € 280,00 (€ 130,00 + 150,00)

totaal verschotten € 695,10

– salaris advocaat € 3.415,50 (4,5 punten x tarief € 759,00

2.5.Het hof komt niet toe aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] , dat ook overigens niet voldoet aan de eisen in hoger beroep.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het bestreden vonnis van de kantonrechter te Middelburg (rechtbank Zeeland-West-Brabant) van 14 juni 2017;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog volledig af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan voornoemd vonnis voor de eerste aanleg begroot op € 768,00 en tot op heden voor het hoger beroep begroot op € 695,10 voor verschotten en op € 3.415,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, P.P.M. Rousseau en G.M. Menon, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2020.

griffier, rolraads