ECLI:NL:GHSHE:2020:3530

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team handelsrecht

zaaknummer 200.239.899/01

arrest van 17 november 2020

in de zaak van

ING Lease Vastgoed B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,appellante in principaal appel, geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,verder te noemen: ING Lease,advocaat: mr. B.I. Kraaipoel te Amsterdam,

tegen:

mr. R.G.B. Hermsen q.q. en mr. J.L.G.M. Verwiel q.q., in hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.V.] B.V.,wonende te [woonplaats] respectievelijk [woonplaats] ,geïntimeerden in principaal appel, appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,verder te noemen: curatoren,advocaat: mr. B. Vermue te Tilburg.

op het bij exploot van dagvaarding van 7 mei 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 7 februari 2018, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen ING Lease als eiseres in de renvooiprocedure en curatoren als verweerders.

Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/315105 / 16-311)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;

de memorie van grieven in principaal hoger beroep, tevens wijziging van eis;

de memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

het pleidooi, gehouden op 24 september 2020, waarbij partijen pleitnota’s hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De beoordeling

3.1.Het hof gaat (evenals de rechtbank) uit van de volgende niet bestreden feiten.

De besloten vennootschap [B.V.] BV is op 16 oktober 2008 eigenaar geworden van een onroerende zaak, gelegen in [plaats] aan de [adres] . Het betreft een terrein met twee bedrijfshallen, een kantorengebouw en parkeerplaatsen. [B.V.] BV heeft de opstallen vervangen door een nieuw kantoorgebouw.

Omtrent de financiering van de nieuwbouw heeft [B.V.] BV op 21 oktober 2008, door ondertekening van een offerte van ING Lease, met ING Lease overeenstemming bereikt over het aangaan van een sale-and-operational-lease-backovereenkomst (hierna: de SOLB-overeenkomst). De SOLB-overeenkomst is ondertekend op 20 mei 2009 en bestaat uit een inleiding met enkele definities, een deel I met als titel “Koopovereenkomst” (waarbij ING Lease de “economische eigendom” van het bedrijfspand c.a. koopt voor een bedrag van € 3.000.000,-) en een deel II met als titel “Leaseovereenkomst” (betreffende de lease van het bedrijfspand c.a.). De definitie van “Koopovereenkomst” luidt: “de verkoop en koop van het Verkochte als neergelegd in hoofdstuk I van de SOLB-overeenkomst”. De definitie van “Lease-overeenkomst” luidt: “de operationele lease van het Object als neergelegd in hoofdstuk II van de SOLB-overeenkomst”. De definitie van “Verkochte” luidt: “de economische gerechtigdheid tot het Registergoed, in de zin dat het volledige risico, waaronder het risico van waardeverandering, alsmede alle baten en lasten, groot en klein onderhoud en aansprakelijkheid jegens derden, voor rekening van Koper komen”.

Artikel I.13 van de SOLB-overeenkomst heeft betrekking op de koopovereenkomst en luidt, voor zover van belang:

“I.13. Economische overdracht

1. Het Registergoed behoort met ingang van heden in economische zin toe aan Koper maar zal met inachtneming van het in de SOLB-overeenkomst bepaalde ten name van Verkoper blijven staan.

2. Koper zal voor eigen rekening zorgdragen voor afdoende verzekering van het Registergoed en voor de aanspraken tegen Verkoper als juridisch eigenaar, daaronder begrepen de wettelijke aansprakelijkheid ten gevolge van het bepaalde in artikel 6:174 van het Burgerlijk Wetboek en overeenkomstig het bepaalde dienaangaande in de Lease-overeenkomst, in het bijzonder artikel 6.1 van de daarvan deel uitmakende Algemene Bepalingen.

3. Verkoper verplicht zich om, indien de leaseperiode als bedoeld in artikel II.3 eindigt zonder dat Verkoper gebruik maakt of kan maken van de in de Lease-overeenkomst opgenomen koopoptie, op eerste verzoek van Koper, zonder enige nadere prestatie van de zijde van Koper jegens de Verkoper, bij afzonderlijke notariële akte de juridische eigendom van het Registergoed, geheel dan wel in gedeelten, over te dragen aan Koper, of aan een door Koper aan te wijzen derde. In de akte van juridische overdracht zal naar de Koopovereenkomst worden verwezen en zullen de gebruikelijke notariële leveringsvoorwaarden worden opgenomen, met name dat de koopprijs geheel is voldaan en dat daarvoor kwijting is verleend en afstand is gedaan van het recht om ontbinding van de Koopovereenkomst van en de zakelijke overeenkomst te vorderen.

4. Verkoper draagt hierbij aan Koper over, die bij deze aanvaardt, alle rechten hoe ook genaamd en uit welke hoofde ook die Verkoper als juridisch eigenaar met betrekking tot het Registergoed tegenover derden heeft of mocht verkrijgen.

5. Alle aanspraken die Verkoper ten aanzien van het Registergoed kan of zal kunnen doen gelden tegenover derden, waaronder begrepen bouwers, (onder-)aannemers, installateurs en leveranciers doch niet daartoe beperkt, gaan over op Koper. (…)

6. Koper is gerechtigd het Verkochte over te dragen aan een derde partij mits Koper gelijktijdig ook alle rechten en plichten die voor Koper/ING Lease voortvloeien uit de Lease-overeenkomst aan die derde partij overdraagt.”

In deel II van de SOLB-overeenkomst, dat betrekking heeft op de leaseovereenkomst, staan onder meer de navolgende bepalingen:

“II.1. Object

1. ING Lease geeft aan Gebruiker in gebruik en Gebruiker aanvaardt in gebruik van ING Lease het ING Lease in economische eigendom toebehorende Object (…)

2. Het Object zal door Gebruiker uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als bedrijfsruimte ten behoeve van de eigen bedrijfsactiviteiten van Gebruiker. (…)

II.3. Duur, verlenging en opzegging

Deze overeenkomst gaat in op de dag waarop het Verkochte door Gebruiker aan ING Lease wordt geleverd en eindigt, zonder dat daartoe opzegging is vereist, op de dag gelegen 5 jaar nadien, rekeninghoudend met het feit dat Gebruiker na 5 jaar een koopoptie kan uitoefenen (zoals hierna onder de artikelen II.4 en II.5., nader omschreven).

Indien de Gebruiker geen gebruik maakt van genoemde koopoptie na 5 jaar, dan zal de leaseperiode automatisch met 5 jaren worden verlengd tegen dezelfde uitgangspunten en voorwaarden voor de totstandkoming met uitzondering van de door Gebruiker verschuldigde vergoeding welke opnieuw zal worden vastgesteld op de wijze zoals hierna onder artikel II.4 sub 2. nader bepaald en rekeninghoudend met het feit dat Gebruiker na 10 jaar eveneens een koopoptie kan uitoefenen (zoals hierna onder de artikelen II.4 en II.5. nader bepaald.

Indien de Gebruiker geen gebruik maakt van genoemde koopoptie na 10 jaar, dan zal de leaseperiode wederom automatisch met 5 jaren worden verlengd tegen dezelfde uitgangspunten en voorwaarden voor de totstandkoming met uitzondering van de door Gebruiker verschuldigde vergoeding welke opnieuw zal worden vastgesteld op de wijze zoals hierna onder artikel II.4 sub 3. nader bepaald.

II.4. Vergoeding

1. De door Gebruiker verschuldigde vergoeding voor de periode ingaande op de eerste dag van het eerste leasejaar en eindigend op de laatste dag van het 5e leasejaar zal berekend worden op basis van een 5-jarige annuïteit berekend over de koopsom tegen betaling waarvan ING Lease het Object heeft verkregen, zijnde EUR 273.694,00 (…) per jaar gedurende de eerste 5 leasejaren, te betalen in 12 gelijke maandelijkse termijnen, rekeninghoudend met het feit dat Gebruiker na 5 jaar een koopoptie kan uitoefenen tegen betaling van een koopsom van EUR 2.400.000,00 (…).

2. De door Gebruiker verschuldigde vergoeding voor de periode ingaande op de eerste dag van het 6e leasejaar en eindigend op de laatste dag van het 10e leasejaar zal berekend worden op basis van een 5-jarige annuïteit berekend over de in lid 1 genoemde koopsom na 5 Jaar ter grootte van EUR 2.400.000,00 (…) rekeninghoudend met het feit dat Gebruiker na 10 jaar een koopoptie kan uitoefenen tegen betaling van een restantkoopsom van EUR 1.800.000,00 (…).

3. De door Gebruiker verschuldigde vergoeding voor de periode ingaande op de eerste dag van het 11e leasejaar en eindigend op de laatste dag van het 15e leasejaar zal berekend worden op basis van een 5-jarige annuïteit berekend over de in lid 1 genoemde koopsom na 10 jaar ter grootte van EUR 1.800.000,00 (…).

(…)

II.5. Koopoptie

1. Indien Gebruiker volledig aan al zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst heeft voldaan, is hij gerechtigd aan het eind van het 5e respectievelijk aan het eind van het 10e leasejaar de economische eigendom van het Object te kopen tegen betaling van de in artikel II.4. lid 1 respectievelijk lid 2 genoemde koopoptiebedragen.

2. Alle aan de levering van de economische eigendom van het Object door ING Lease aan Gebruiker verbonden kosten en alle overige kosten en belastingen die terzake van deze levering verschuldigd zijn, zijn voor rekening van Gebruiker.

3. Indien Gebruiker gebruik wil maken van zijn recht als in lid 1 van dit artikel bedoeld, dient hij dit uiterlijk 3 maanden voor het einde van het 5e respectievelijk 10e leasejaar middels aangetekende brief met handtekening retour aan ING Lease mede te delen. De betaling van hetgeen Gebruiker verschuldigd is aan ING Lease en de levering van de economische eigendom van het Object aan Gebruiker zal alsdan plaatsvinden op de laatste dag van het 5e respectievelijk 10e leasejaar. De levering zal plaatsvinden vrij van hypotheken en beslagen doch overigens in de staat waarin het Object zich dan bevindt.

II.6 Einde Lease-overeenkomst

Indien de Lease-overeenkomst eindigt zonder dat Gebruiker gebruik maakt of kan maken van zijn recht als bedoeld in artikel II.5., is Gebruiker verplicht op de dag waarop deze Lease-overeenkomst eindigt het Object leeg en ontruimd en geheel in goede staat aan ING Lease op te leveren en om de juridische eigendom van het Object op diezelfde dag om niet over te dragen aan ING Lease of (een) door deze aan te wijzen derde(n), zulks op straffe van een boete van drie maal de laatstelijk krachtens artikel II.4. verschuldigde vergoeding per dag, zulks voor elke dag dat Gebruiker met de nakoming van een van deze verplichtingen in gebreke blijft. Alle aan de levering van de juridische eigendom van het Object door Gebruiker verbonden kosten en alle overige kosten en belastingen die terzake van deze levering verschuldigd zijn, zijn voor rekening van Gebruiker.”

Artikel 13 van de Algemene Bepalingen Operational Lease Overeenkomst ING Lease Vastgoed BV luidt voor zover van belang:

“13.1 Partijen komen uitdrukkelijk overeen dat geacht wordt sprake te zijn van een toerekenbare tekortkoming zijdens Gebruiker die de ontbinding van deze Lease-overeenkomst rechtvaardigt en ING Lease het recht geeft de Lease-overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst middels aangetekende brief met handtekening retour of deurwaardersexploot met onmiddellijke ingang te beëindigen indien: (…)

c. Gebruiker ophoudt zijn schulden te betalen of betreffende gebruiker (…) faillissement wordt aangevraagd (…).

Ingeval van tussentijdse beëindiging van deze overeenkomst op grond van het in lid 1 bepaalde is Gebruiker gehouden naar keuze van ING Lease, welke keuze ING Lease middels aangetekende brief aan Gebruiker zal mededelen:

a) hetzij de juridische eigendom van het Object om niet te leveren aan ING Lease of een door deze aan te wijzen derde (in welk geval artikel 13.4 van toepassing zal zijn. b) hetzij de economische eigendom van het Object van ING Lease te kopen (in welk geval 13.5 van toepassing zal zijn.

Ingeval ING Lease kiest voor de in 13.3. sub a bedoelde mogelijkheid is Gebruiker verplicht binnen een week na de verzenddatum van de mededeling mee te werken aan de levering van de juridische eigendom aan ING Lease overeenkomstig het bepaalde in artikel II.6 van de Lease-overeenkomst en is Gebruiker voorts direct opeisbaar aan ING Lease verschuldigd:

a) de contante waarde van de rentecomponenten die begrepen zouden zijn in de t/m het einde van de leasetermijn van 15 jaar nog te vervallen termijnen: plus

b) de terzake van een periode van twee lease-jaren verschuldigde vergoeding als bedoeld in artikel II.4 van de Lease-overeenkomst: plus

c) eventuele vervallen maar nog niet betaalde termijnen; plus

d) de rente over achterstallige termijnen:

e) alle aan de afwikkeling van de overeenkomst en de levering als hiervoor bedoeld verbonden kosten.

ING Lease zal vervolgens trachten over te gaan tot verhuur en verkoop. In geval een transactie tot stand komt zal Gebruiker in aanvulling op het voorgaande aan ING Lease verschuldigd zijn:

1) ingeval van verkoop: het verschil tussen de boekwaarde van de economisch eigendom van het Object ten tijde van de beëindiging van de Lease-overeenkomst en de gerealiseerde verkoopopbrengst. (…).

13.5 Ingeval ING Lease kiest voor de in 13.3 sub b bedoelde mogelijkheid is Gebruiker verplicht binnen twee weken mee te werken aan de levering van de economische eigendom van het Object door ING Lease aan Gebruiker tegen betaling door Gebruiker aan ING Lease van:

(a) de contante waarde van de t/m het einde van de leasetermijn van 15 jaar nog te vervallen termijnen; plus

(b) eventuele vervallen maar nog niet betaalde termijnen; plus

(c) de rente over eventuele achterstallige termijnen; plus

(d) het contant gemaakte bedrag waartegen de Gebruiker de economische eigendom van het Object aan het eind van het 15e leasejaar zou kunnen kopen; plus

(e) alle aan de afwikkeling van de overeenkomst en de levering als hiervoor bedoeld verbonden kosten.

De contante waarde als sub (a) en (d) bedoeld wordt berekend tegen het laagste van de volgende twee percentages: (i) het percentage gelijk aan de oorspronkelijke fundingrente te verminderen met een afslag van 0,50% of (ii) het percentage gelijk aan de op de datum van levering geldende fundingrente behorend bij de resterende looptijd tot het eind van het 15e leasejaar te verminderen met 0,50%.

13.6 De hiervoor sub 13.4 en 13.5 opgenomen regelingen laten onverlet het recht van ING Lease om vergoeding van haar schade te vorderen indien en voorzover haar werkelijke schade meer bedraagt dan hetgeen zij op grond van bedoelde regelingen heeft ontvangen.”

d. Drie maanden eerder, op 10 februari 2009, heeft [B.V.] BV al een recht van eerste hypotheek op het Object verleend aan ING Bank en aan ING Lease, tot zekerheid van al hetgeen ING Bank nu of in de toekomst uit hoofde van de met [B.V.] BV gesloten geldleningsovereenkomst, waarbij een kredietfaciliteit voor een bedrag van € 3.000.000,00 is verstrekt, en tot zekerheid van al hetgeen ING Lease nu of in de toekomst uit hoofde van de SOLB-overeenkomst van [B.V.] BV te vorderen mocht hebben, uit welken hoofde ook, voortvloeiend uit of verband houdend met de SOLB-overeenkomst, zulks tot een bedrag van in totaal € 4.500.000,-. De hypotheekakte is op 11 februari 2009 ingeschreven in de openbare registers. ING Lease heeft de koopprijs voor de economische eigendom voldaan door € 3.000.000,00 aan [B.V.] BV te betalen. Daarmee heeft [B.V.] BV de kredietfaciliteit van ING Bank afgelost.

e. Op 28 januari 2014 is [B.V.] BV in staat van faillissement verklaard. De curatoren zijn door de rechtbank benoemd tot curatoren in dit faillissement.

f. Bij brief van 12 februari 2014 aan de curatoren, met als onderwerp “indiening vordering – betreft faillissement [B.V.] BV”, heeft ING Lease een vordering ter verificatie ingediend. De brief bevat onder meer de volgende tekst:

“Naar aanleiding van het op 28 januari 2014 uitgesproken faillissement informeren wij u als volgt.

(…)

Per faillissementsdatum is onze vordering als volgt samengesteld:

Sale & Operational Lease Back (…)

Resterende termijnen € 68.423,49

Achterstand € 22.807,83

Vertragingsrente € 1.026,35

Sub totaal € 92.257,67

Restwaarde einde contract € 2.400.000,00

Totaal inclusief restwaarde € 2.492.257,67

Wij wijzen u erop dat de hoogte van onze vordering uit anderen hoofde kan toenemen, bijvoorbeeld door claims onder bankgaranties die in opdracht van gefailleerden zijn gesteld.

Met een verwijzing naar onze Algemene Bepalingen Operational Lease Overeenkomst ING Lease Vastgoed B.V., in het bijzonder artikel 13.1c berichten wij u dat alle verstrekte kredieten door het faillissement automatisch zijn geëindigd en alle bedragen die de gefailleerde aan ING Bank verschuldigd is, terstond en ineens opeisbaar zijn geworden zonder dat enige ingebrekestelling vereist was.

(…)

Inzake de uitoefening van onze (zekerheids)rechten zullen wij zo nodig contact met u onderhouden.”

g. Bij brief van 12 december 2014 aan de curatoren is namens ING Lease onder meer gesteld:

“De SOLB, uit hoofde waarvan ING aan [B.V.] een financiering heeft verstrekt van € 3.000.000,-, is bij brief van ING van 12 februari 2014 beëindigd wat betreft de lease overeenkomst. Per die datum zijn alle verstrekte kredieten aan [B.V.] automatisch geëindigd en zijn alle vorderingen uit de SOLB opeisbaar geworden. In het verlengde daarvan is het pand aan de [adres] te [plaats] feitelijk ontruimd en ter beschikking aan ING gesteld.

Ingevolge de artikelen I.13 en II.6 van de SOLB rustte op [B.V.] de verplichting om mee te werken aan de overdracht om niet van de juridische eigendom van het pand aan de [adres] te [plaats] aan ING of een door haar aan te wijzen derde. Uit de met u gevoerde gesprekken en correspondentie maken wij op dat u daartoe niet bereid bent. (…)

Wij bieden u nog een laatste kans om mee te werken aan een overdracht om niet (…)”

h. Bij brief van 5 januari 2015 aan de curatoren heeft ING Lease de leaseovereenkomst, voor zover dit niet reeds met de brief van 12 februari 2014 is gebeurd, opgezegd tegen 5 april 2015 op grond van artikel 39 Fw.

i. Stellende dat de curatoren in gebreke zijn gebleven met de levering van de juridische eigendom van de onroerende zaak, heeft ING Lease op 17 april 2015 jegens de curatoren de ontbinding ingeroepen van de SOLB-overeenkomst wat betreft de koopovereenkomst.

j. Als hypotheekhouder heeft ING Lease de onroerende zaak op 11 mei 2015 executoriaal (onderhands) verkocht voor een bedrag van € 1.150.000,-. In overleg met de curatoren is toen het gehele bedrag onder notaris mr. [notaris] als gerechtelijk bewaarder gedeponeerd.

k. Op 28 december 2015 is ING Lease de gerechtelijke rangregelingsprocedure gestart. In het kader van de rangregeling heeft ING Lease haar eigen vordering begroot op een bedrag van € 3.323.150,94. Die vordering is door de curatoren slechts erkend tot een bedrag van € 91.231,32. Dat bedrag is inmiddels door notaris [notaris] aan ING Lease uitgekeerd. Voor het overige wordt de vordering van ING Lease door de curatoren betwist. Onder de notaris rust thans nog een bedrag van € 1.058.768,68 in depot.

l. Bij beschikking van 7 maart 2016 heeft de rechter-commissaris bepaald dat het betwiste deel van de verkoopopbrengst van de onroerende zaak toekomt aan ING Lease.

m. Omdat de curatoren de vordering van ING Lease blijven betwisten, heeft de rechter-commissaris de kwestie verwezen naar onderhavige procedure.

In eerste aanleg heeft ING Lease gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

(1) de beschikking van de rechter-commissaris van 7 maart 2016 in de procedure met zaaknummer C/02/310348/ HA RK 16-13 bekrachtigt;

(2) verklaart voor recht dat ING Lease als hoogst gerangschikte schuldeiser recht heeft op de verkoopopbrengst ad € 1.058.768,60 vermeerderd met eventuele op de kwaliteitsrekening verschenen rente en zij aldus recht heeft op de verkoopopbrengst;

(3) verklaart voor recht dat ING Lease een vordering op de curatoren, althans op [B.V.] BV, heeft van € 3.323.150,94, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 17 april 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;

(4) ING Lease machtigt opdracht te verlenen aan notaris mr. [notaris] en/of haarplaatsvervangers van CMS Derks Star Busmann N.V. om het bedrag ad € 1.058.768,68,-, te vermeerderen met eventuele over dit bedrag verschenen rente op de kwaliteitsrekening van de notarissen van CMS Derks Star Busmann N.V., geheel uit te betalen aan ING Lease en de curatoren te bevelen alle medewerking te verlenen die vereist is voor uitbetaling aan ING Lease en te bepalen dat het vonnis dezelfde kracht heeft om eventuele (rechts)handelingen die voor uitbetaling nodig zijn te verrichten, althans het vonnis in de plaats treedt voor de akte die benodigd is voor uitbetaling;

(5) de curatoren veroordeelt in de kosten van deze renvooiprocedure.

Curatoren hebben verweer gevoerd.

3.3.De rechtbank heeft in het bestreden vonnis (ECLI:NL:RBZWB:2018:739) de vorderingen van ING Lease afgewezen en ING Lease veroordeeld in de proceskosten. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de vorderingen in dit geding niet verder mogen strekken dan hetgeen aan de rechter-commissaris ter beslissing voorlag. De rechtbank heeft vervolgens de vorderingen van ING Lease aldus begrepen dat zij vaststelling van de verdeling vordert van het restantbedrag uit de executie-opbrengst van € 1.058.768,68 in die zin dat dit bedrag haar toekomt op de grond dat kort gezegd ING Lease vorderingen op [B.V.] BV (erkenning van vorderingen) heeft die met een hypotheekrecht zijn versterkt (erkenning van een recht van voorrang), tot een hoger bedrag dan dat restantbedrag. Met inachtneming van de aldus begrepen vordering heeft de rechtbank de standpunten van partijen beoordeeld. Kort samengevat is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat het beroep van ING Lease op de nakoming van de verbintenis tot levering van het bedrijfspand c.a. om niet, gelijk te stellen is met de met artikel 3:235 BW verboden bevoegdheid om zich het tot zekerheid verbonden goed toe te eigenen.

ING Lease heeft in principaal hoger beroep elf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van haar gewijzigde eis. In dit hoger beroep vordert ING Lease dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad oordeelt dat de vordering van ING ten minste EUR 2.400.000,- bedraagt, althans een zodanig bedrag dat ING daarvoor op de gehele opbrengst batig gerangschikt dient te worden, met veroordeling van de Curatoren in de kosten van beide instanties.

Curatoren hebben in principaal hoger beroep verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

Curatoren hebben in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en, onder voorwaarde dat een grief in principaal hoger beroep gegrond zou zijn, tot vernietiging daarvan en tot afwijzing van de vorderingen van ING Lease op andere gronden.

ING Lease heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

Curatoren hebben bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering van ING Lease. Curatoren hebben zich in dat verband beroepen op artikel 485a lid 2 Rv.

In dit artikel staat:

“Heeft een schuldeiser als bedoeld in artikel 482, tweede lid, de daar bedoelde termijn niet in acht genomen of niet op de in artikel 484 bedoelde dag tegenspraak gedaan, dan zal hij slechts in zijn tegenspraak kunnen worden ontvangen, indien hij daarbij een redelijk belang heeft en hij de daardoor veroorzaakte kosten en schade voor zijn rekening neemt en deze tot een door de rechter-commissaris voorlopig te begroten bedrag onverwijld stort bij de bewaarder van de opbrengst.”

In artikel 482 Rv staat:

“1. De griffier doet onverwijld aan de voormelde belanghebbenden bij gewone brief mededeling van de benoeming van de rechter-commissaris, met vermelding van de termijn waarbinnen de in het tweede lid bedoelde aanmelding van de vorderingen moet plaatsvinden.

2. De tot voormelde belanghebbenden behorende schuldeisers, onder wie begrepen voormelde beperkte gerechtigden, dienen binnen veertien dagen na de in het eerste lid bedoelde mededeling hun vorderingen schriftelijk, zoveel mogelijk met overlegging van bewijsstukken, bij de rechter-commissaris aan te melden teneinde overeenkomstig de door hen daarbij aan te geven rang te worden gerangschikt.”

In artikel 484 Rv staat:

“1. De staat wordt door de rechter-commissaris ter griffie nedergelegd en van deze nederlegging wordt onverwijld door de griffier aan alle bovengenoemde belanghebbenden bij gewone brief kennisgegeven met vermelding van dag en uur, waarop alle partijen zich bij de rechter-commissaris zullen kunnen vervoegen tot het voorstellen hunner tegenspraak.

2. Indien de geëxecuteerde niet tevens de schuldenaar is, geschiedt de kennisgeving mede aan deze laatste.”

3.6.Het hof is met ING Lease van oordeel dat het bepaalde in de genoemde artikelen niet in de weg staat aan de eiswijziging van ING Lease. ING Lease sluit met haar eiswijziging in dit hoger beroep aan bij de vordering zoals de rechtbank die begrepen en beoordeeld heeft en vordert vast te stellen dat haar vordering op failliet ten minste € 2,4 miljoen bedraagt, althans een zodanig bedrag dat zij daarvoor op de gehele opbrengst van de executie batig dient te worden gerangschikt. Het hof is van oordeel dat ING Lease daarmee van meet af aan dezelfde vorderingen naar voren brengt. Het gaat ING Lease als separatist immers steeds om de naar haar mening op de executieopbrengst verhaalbare vorderingen uit hoofde van de afwikkeling van de SOLB-overeenkomst. Dat is ook steeds onmiskenbaar duidelijk geweest voor curatoren. In de brief van 12 februari 2014 heeft ING Lease aan de curator geschreven dat haar vordering “restwaarde einde contract” € 2,4 miljoen was per faillissementsdatum en dat “alle verstrekte kredieten” zijn geëindigd (onder verwijzing naar de algemene bepalingen). In de brief van 17 april 2015 heeft ING Lease verklaard “de SOLB wat betreft de sale overeenkomst” te ontbinden. ING Lease heeft in de brief van 17 april 2015 ook “achterstand termijnen” genoemd als onderdeel van haar vordering. ING Lease heeft de ontbinding en niet nakoming genoemd in haar akte aanmelding vordering van 8 februari 2016. De mondelinge behandeling met verwijzing naar de renvooiprocedure heeft plaatsgevonden op 19 april 2016. ING Lease is in de eis tot verificatie ingegaan op de ontbinding en schadevergoeding wegens niet nakoming van het overdrachtsbeding. ING Lease heeft de grondslag van haar vorderingen, mede als reactie op standpunten van curatoren, in de renvooiprocedure nader uitgewerkt. Deze handelwijze is geoorloofd. Uit de hiervoor aangehaalde wetsartikelen volgt geen andere regel.

3.7.Het hof ziet ook voor het overige geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Niemand is misleid. Niemand is op het verkeerde been gezet. Niemand is in zijn procespositie geschaad. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

3.8.De grieven in principaal hoger beroep en in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.9.Het hof beoordeelt in de eerste plaats de SOLB-overeenkomst. Het geschil spitst zich op dit punt toe op de vraag of de SOLB-overeenkomst geheel als huurovereenkomst moet worden gekwalificeerd (standpunt curatoren), dan wel mede als koop/financieringsovereenkomst (standpunt ING Lease).

Het hof kan zich verenigen met de overwegingen van de rechtbank onder 4.7 en 4.21 van het bestreden vonnis en maakt deze tot de zijne. Ook het hof kijkt door de constructie heen. De SOLB valt, aldus bezien, uiteen in twee overeenkomsten: een gedeelte huur en een gedeelte koop/financiering. Vast staat immers dat de failliet bij het aangaan van de constructie financiering zocht, zoals curatoren ter gelegenheid van het pleidooi hebben toegelicht. Curatoren hebben ter gelegenheid van het pleidooi ook verklaard dat de failliet destijds ING wilde toevoegen aan het rijtje banken waarmee de onderneming zaken deed. De failliet heeft het onroerend goed aangekocht met krediet van ING Bank. Vervolgens heeft ze voor het economisch eigendom een koopprijs gelijk aan de getaxeerde waarde van het onroerend goed ontvangen van ING Lease (SOLB-overeenkomst), waarmee het krediet aan ING Bank is afgelost. Daarna is de failliet via de maandelijkse termijnen van de SOLB-overeenkomst in feite rente en aflossing gaan betalen. Het gaat bij de SOLB-overeenkomst dus voor een deel om een financiering. Het hof verwerpt het standpunt van curatoren dat die overeenkomst geheel als huurovereenkomst moet worden gekwalificeerd.

Het hof neemt bij dit oordeel in aanmerking dat partijen in de SOLB-overeenkomst op verschillende plaatsen bewoordingen hebben gebruikt (zoals “operational lease”) die wijzen op een kwalificatie als huur. Curatoren hebben dit benadrukt. Dit rechtvaardigt echter naar het oordeel van het hof geen andere conclusie. Bij de kwalificatie van de SOLB-overeenkomst moet immers ook rekening worden gehouden met de aard, de strekking, het stelsel en de ratio van de overeenkomst. Uit al deze aspecten blijkt dat een kwalificatie van een gedeelte van de SOLB-overeenkomst als koop/financiering juist is, zoals het hof hiervoor heeft overwogen.

Het hof verwerpt ook het standpunt van curatoren dat zij uit correspondentie van ING Lease redelijkerwijs hebben mogen afleiden dat het geheel om huur zou gaan. ING Lease heeft in haar eerste brief aan de curatoren, gedateerd 12 februari 2014, onmiskenbaar duidelijk gemaakt dat zij wenste af te wikkelen conform de algemene bepalingen:

“Met een verwijzing naar onze Algemene Bepalingen (…), in het bijzonder artikel 13.1c berichten wij u dat alle verstrekte kredieten door het faillissement automatisch zijn geëindigd en alle bedragen die gefailleerde aan ING Bank verschuldigd is, terstond en ineens opeisbaar zijn geworden zonder dat enige ingebrekestelling vereist was.”

Het klopt wel dat de verwijzing naar ING Bank niet geheel juist was, maar toch is de brief duidelijk wat betreft het beroep van ING Lease op de algemene bepalingen.

3.12.Evenals de rechtbank is het hof is van oordeel dat de jurisprudentie van de Hoge Raad over artikel 39 Fw en vorderingen tot vergoeding van schade als gevolg van leegstand van gehuurde onroerende zaken (ECLI:NL:HR:2011:BO3534, Aukema q.q./Uni-Invest en de daarop volgende arresten) in dit geding niet relevant is voor zover het gaat om afwikkeling van het gedeelte koop/financiering.

3.13.Het hof beoordeelt vervolgens de kern van de zaak. Het geschil spitst zich op dit punt toe op de vraag hoe de SOLB-overeenkomst (volgens ING Lease) moet worden afgewikkeld en welke vordering daarbij toekomt aan ING Lease en door haar bij voorrang kan worden verhaald op de executieopbrengst als ware er geen faillissement (art. 57 lid 1 Fw). Als hiervoor geoordeeld, gaat het hierbij om het gedeelte van die overeenkomst dat als koop/financiering moet worden gekwalificeerd.

3.14.ING Lease stelt primair dat zij de SOLB-overeenkomst conform de voorwaarden daarvan (in het bijzonder artikel 13 van de algemene bepalingen) heeft beëindigd en dat de SOLB-overeenkomst overeenkomstig die voorwaarden moet worden afgewikkeld (grieven, 5.1-5.4 en verder). Het gaat volgens ING Lease primair dus om de overeenkomst zelf, niet om wettelijke regels zoals de regeling van de ontbinding.

3.15.Het hof is van oordeel dat ING Lease op dit punt het gelijk aan haar zijde heeft. In de SOLB-overeenkomst is een duidelijke regeling opgenomen voor het geval van faillissement van de klant (“Gebruiker”). Deze regeling is opgenomen in de artikelen 13.1 tot en met 13.6 van de algemene bepalingen (3.1 c hiervoor). Het hof is, wat betreft het gedeelte koop/financiering van de SOLB-overeenkomst, van oordeel dat partijen deze regeling moeten uitvoeren, tenzij een beding in deze regeling nietig is (zoals curatoren stellen).

3.16.Het hof beoordeelt de vordering tot schadevergoeding uit hoofde van artikel 13.6 van de algemene bepalingen. In artikel 13.6 van de algemene bepalingen staat dat de overige regelingen bij beëindiging van de SOLB-overeenkomst (13.4 en 13.5) het recht van ING Lease onverlet laten om vergoeding van haar schade te vorderen indien en voor zover haar werkelijke schade meer bedraagt dan hetgeen zij op grond van bedoelde regeling heeft ontvangen. Curatoren stellen niet dat artikel 13.6 nietig zou zijn of dat ING Lease daarop geen beroep zou mogen doen. Dat is naar het oordeel van het hof terecht. Dit betekent dat ING Lease een vordering tot vergoeding van schade heeft (zie hierna), ook indien zij, zoals curatoren stellen, geen beroep kan doen op andere bepalingen in de SOLB-overeenkomst (met name het overdrachtsbeding). Het hof laat die andere bepalingen in dit stadium in het midden.

Dat ING Lease schade lijdt op het terrein van het gedeelte koop/financiering van de SOLB-overeenkomst, is door curatoren niet, althans onvoldoende, weersproken.

Curatoren betwisten in de eerste plaats de stelling van ING Lease dat een aflossingscomponent in de maandelijkse termijnen besloten ligt. Curatoren voeren ter toelichting aan dat de maandelijkse termijnen in de SOLB-overeenkomst zijn te beschouwen als louter huur, nu die zelf als één geheel zijn omschreven, zonder specificatie van bepaalde componenten. Curatoren benadrukken dat de wijze waarop ING Lease de overeenkomst in haar boeken heeft geadministreerd, niet ter zake doet.

Het hof verwerpt dit standpunt van curatoren. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat de SOLB-overeenkomst deels moet worden gekwalificeerd als koop/financiering. Een gedeelte van de door de failliet te betalen vergoeding hangt onmiskenbaar samen met de koop/financiering, zo blijkt uit de in de in artikel II.4 van het lease gedeelte opgenomen berekening van de leasevergoeding op basis van een 5-jarige annuïteit berekend over afnemende (restant)koopsommen. Daarbij is niet van belang dat de vergoeding in de tekst van de overeenkomst is opgenomen als één bedrag per jaar zonder specificatie van componenten.

Curatoren betwisten in de tweede plaats dat het gedeelte van de SOLB-overeenkomst, dat samenhangt met koop/financiering, moet worden gesteld op het bedrag van de door ING Lease gestelde “aflossing” in de maandelijkse termijnen. Het hof acht deze betwisting onvoldoende onderbouwd. Curatoren hebben hun betwisting niet cijfermatig onderbouwd en zij hebben geen alternatieve visie of analyse van de SOLB-overeenkomst aangereikt. Curatoren hebben aldus niet (subsidiair) duidelijk gemaakt welk bedrag volgens hen wel samenhangt met het gedeelte koop/financiering, in de situatie dat de SOLB-overeenkomst niet geheel als huur moet worden gekwalificeerd (hun primaire standpunt). Deze situatie doet zich, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, in dit geval voor.

De vordering van ING Lease tot schadevergoeding valt naar het oordeel van het hof onder de aan haar verstrekte hypotheek. In de hypotheekakte staat dat de hypotheek strekt tot zekerheid van:“Al hetgeen: (i) ING Lease nu of te eniger tijd van de Schuldenaar te vorderen heeft of mocht hebben uit welken hoofde ook, voortvloeiende uit of verband houdende met de SOLB-overeenkomst casu quo de Koopovereenkomst (…)” (productie 2 bij eis, blz. 3)

De vordering van ING Lease (artikel 13.6, algemene bepalingen) vloeit voort uit de SOLB-overeenkomst (een vóór de faillietverklaring al bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar) en ligt besloten in de rechtspositie van ING Lease ten tijde van de faillietverklaring (omdat de vordering geen uitbreiding oplevert van de aanspraken die ING Lease op grond van die rechtspositie op dat tijdstip al had) (HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424 (Credit Suisse/Jongepier q.q.), ro. 3.5.4; artikel 37a Fw). Het gaat dan ook om een verifieerbare vordering van ING Lease. De omstandigheid dat ING Lease de beëindiging pas na faillietverklaring heeft ingeroepen, doet niet ter zake. Grief 7 in principaal hoger beroep slaagt.

Ook verwerpt het hof twee standpunten van curatoren.

Ten eerste hebben curatoren zich beroepen op artikel 7:231 BW, waarin is bepaald dat de ontbinding van een huurovereenkomst niet buitengerechtelijk kan plaatsvinden. Curatoren wijzen erop dat ING Lease uitsluitend buitengerechtelijk heeft willen ontbinden.

Het hof verwerpt dit standpunt van curatoren. Het gaat immers, zoals hiervoor is overwogen, bij de beëindiging niet om de ontbinding van een huurovereenkomst, maar om de contractuele beëindiging en afwikkeling van de overeenkomst die strekt tot koop/financiering. Artikel 7:231 BW is daarom niet van toepassing.

Ten tweede hebben curatoren betoogd, naar het hof begrijpt, dat al het voorgaande een onaanvaardbare doorbreking van de paritas creditorum oplevert. Het hof verwerpt dit standpunt voor zover het gaat om de aflossingscomponent gedurende de resterende looptijd van de overeenkomst. Uit het oordeel hiervoor volgt immers niets anders dan zou gelden indien ING Lease een reguliere kredietovereenkomst met zekerheden zou zijn aangegaan met de failliet.

3.20.Aan de orde is vervolgens de begroting van de schade waarop ING Lease recht heeft.

3.21.Het hof overweegt dat artikel 13.6 van de algemene bepalingen, zoals blijkt uit de tekst van dat artikel, van toepassing is in de situatie waarin ING Lease niets (of minder dan haar schade) heeft ontvangen op grond van de artikelen 13.4 en 13.5 van de algemene bepalingen. Die situatie doet zich voor. ING Lease heeft niet meer dan € 91.231,32 ontvangen (3.1 k hiervoor). Curatoren betwisten de geldigheid van artikel 13.4 van de algemene bepalingen. ING Lease heeft zich niet beroepen op artikel 13.5 van de algemene bepalingen.

Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat de SOLB-overeenkomst deels als financiering moet worden aangemerkt. ING Lease stelt onvoldoende weersproken dat zij in het kader van deze financiering een hoofdsom van € 3.000.000,00 heeft verstrekt en dat daarop slechts € 600.000,00 aan hoofdsom is afgelost, waardoor haar schade ten minste € 2.400.000,00 bedraagt (memorie van grieven principaal hoger beroep, 5.10). Het hof merkt hierbij op dat de wijze waarop de aflossing plaatsvindt niet duidelijk tot uitdrukking is gebracht in de SOLB-overeenkomst en de algemene bepalingen. Nergens is het bedrag opgenomen dat de klant moet aflossen:- in de maandtermijnen van artikel II.4 van de SOLB-overeenkomst, – bij uitoefening van een koopoptie van artikel II.5 van die overeenkomst,- aan het einde van die overeenkomst op grond van artikel II.6 daarvan,

– met toepassing van de artikelen 13.4 en 13.5 van de algemene bepalingen.

Dat laat echter onverlet dat de resterende hoofdsom van de financiering, als verstrekt en nog niet afgelost, in de zich hier voordoende situatie van faillissement moet worden vergoed bij wijze van schadevergoeding op grond van artikel 13.6 van de algemene bepalingen.

3.23.Het hof stelt gelet op het voorgaande vast dat de schadevergoeding, waarop ING Lease recht heeft op grond van artikel 13.6 van de algemene bepalingen, ten minste € 2.400.000,00 bedraagt. Dit betekent dat het door ING Lease primair gevorderde moet worden toegewezen. Grief 1 in principaal hoger beroep slaagt. Hiervoor heeft het hof al overwogen dat grief 7 in principaal hoger beroep ook slaagt. De overige grieven in principaal hoger beroep kunnen verder, bij gebrek aan belang, onbesproken blijven.

3.24.Het voorgaande betekent dat het uitvoerige debat tussen partijen over:

– het beding dat strekt tot overdracht van (onder meer) de juridische eigendom (artikelen 13.3-13.5 algemene bepalingen);

– het fiducia-verbod (artikel 3:84 lid 3 BW); en

– het verbod van toe-eigening (artikel 3:235 BW);

verder onbesproken kan blijven. De schade van ING Lease is groter dan de opbrengst van de executie. Daarom moet de primaire vordering van ING Lease geheel worden toegewezen (in die zin dat ING Lease batig wordt gerangschikt op de gehele resterende opbrengst), ongeacht de uitkomst van de beoordeling van het overdrachtsbeding, het fiducia-verbod en het verbod van toe-eigening.

3.25.Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep moet worden behandeld omdat aan de voorwaarden is voldaan (een grief in principaal hoger beroep slaagt).

De strekking van de grieven 1 en 3 in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is dat er één SOLB-overeenkomst is die geheel als huur moet worden aangemerkt, dan wel dat de losse overeenkomsten zodanig met elkaar samenhangen dat het einde van de ene overeenkomst ook het einde van de andere betekent (waardoor kennelijk het geheel moet worden afgewikkeld met inachtneming van de regels voor huur).

Het hof verwerpt deze grieven. Het hof heeft hiervoor al geoordeeld dat een financiering besloten ligt in de SOLB-overeenkomst en dat de financiering conform de voorwaarden daarvan moet worden afgewikkeld.

3.27.Grief 2 in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is gericht tegen een overweging ten overvloede en kan verder onbesproken blijven.

Grief 4 in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep betreft een vordering van ING Lease uit ongerechtvaardigde verrijking. Grief 5 in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep betreft het beding dat verplicht tot levering van de juridische eigendom (overdrachtsbeding).

Deze grieven falen. De vordering van ING Lease moet immers op grond van artikel 13.6 van de algemene bepalingen worden toegewezen.

Curatoren hebben onder 10.21 van hun memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep impliciet een grief aangevoerd.

Het eerste deel daarvan heeft betrekking op een gestelde doorbreking van de paritas creditorum. De grief faalt in zoverre. Het hof verwijst naar de overweging onder 3.19 (laatste alinea) hiervoor.

Het tweede deel van de impliciete grief heeft wederom betrekking op het beding dat verplicht tot levering van de juridische eigendom (overdrachtsbeding) en artikel 39 Fw. Ook in zoverre faalt de grief. De vordering van ING Lease moet immers op grond van artikel 13.6 van de algemene bepalingen worden toegewezen.

De beoordeling leidt tot de volgende conclusies. Grieven 1 en 7 in principaal hoger beroep slagen. Deze grieven hebben betrekking op de vorderingen van ING Lease in algemene zin en op de verifieerbaarheid van vorderingen in faillissement. De overige grieven in principaal hoger beroep behoeven geen behandeling meer. Het hof merkt op:- dat grief 2 betrekking heeft op de weergave van de feiten: ING Lease heeft hierbij geen belang meer omdat haar visie is verwerkt onder 3.1 onder d hiervoor;

– dat grieven 5 tot en met 6E betrekking hebben op artikel 39 Fw, de beëindiging van de SOLB-overeenkomst en de kwalificatie als huur (of, zoals ING Lease betoogt, huurkoop): deze grieven kunnen verder onbesproken blijven omdat het gevorderde (mede) ziet op de financiering en moet worden toegewezen op grond van artikel 13.6 van de algemene bepalingen.

De grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep falen. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vordering van ING Lease moet alsnog worden toegewezen. De curatoren zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld.

De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis;

en opnieuw rechtdoende

oordeelt dat de vordering van ING Lease ten minste € 2.400.000,00 bedraagt;

verstaat dat ING Lease op de gehele opbrengst batig gerangschikt dient te worden;

veroordeelt curatoren tot terugbetaling van al hetgeen op grond van het bestreden vonnis is betaald;

veroordeelt curatoren in de proceskosten in beide instanties, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van ING Lease op € 619,- aan griffierecht en op € 8.027,50 aan salaris advocaat in eerste aanleg, op € 103,81 voor explootkosten, op € 726,- aan griffierecht, op € 16.503,00 aan salaris advocaat in principaal hoger beroep en op € 8.251,50 aan salaris advocaat in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, L.S. Frakes en R.W. Karskens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 november 2020.

griffier rolraadsheer