ECLI:NL:GHSHE:2021:1447

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.253.316

(zaaknummer rechtbank Oost-Brabant, 321789)

arrest van 18 mei 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

Buizerd B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna: Buizerd,

advocaat: mr. H.A. Pasveer te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

de publieke rechtspersoon Gemeente Uden,

zetelend te Uden,

geïntimeerde,

hierna: de gemeente

advocaat: mr. J. de Roos te Arnhem.

Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1Ter uitvoering van het tussenarrest van 30 juli 2019 heeft op 24 oktober 2019 een comparitie plaatsgevonden. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt, dat tot de processtukken behoort.

1.2Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

– de memorie van grieven met producties;

– de memorie van antwoord met producties.

1.3Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vaststaande feiten

2.1In hoger beroep kan van het volgende worden uitgegaan.

Buizerd is eigenaar van het perceel aan de [adres 1] te [dorp] , waar een

tankstation is gevestigd. Achter en naast het tankstation ligt een open terrein dat voorheen

een agrarische bestemming had. Het hele perceel, inclusief tankstation, is circa 1,6 hectare

groot.

Buizerd heeft de gemeente in 2007/2008 gevraagd of zij wilde meewerken aan een

bedrijfsbestemming voor haar perceel, zodat niet alleen het deel waar het tankstation staat, maar ook de rest bedrijfsmatig gebruikt zou kunnen worden. Buizerd heeft ingestemd met

de door de gemeente voorgelegde exploitatie-overeenkomst. Partijen hebben op 17 september 2008 een anterieure exploitatie-overeenkomst gesloten. Op grond van die overeenkomst diende Buizerd de volgende bedragen aan de gemeente te betalen:

– bijdrage bovenwijkse voorzieningen € 207.250,00

– kosten planbegeleiding € 78.850,00

– kosten bouwrijp maken € 25.000,00

Deze kosten zijn door Buizerd voldaan.

Na het tekenen van de exploitatie-overeenkomst is het bestemmingsplan

‘ [bestemmingsplan 1] ’ in februari 2009 vastgesteld. Het bestemmingsplan

maakt de realisatie mogelijk van een bedrijventerrein op gronden van Buizerd en biedt

ruimte voor de vestiging van acht nieuwe kleinschalige bedrijven op het terrein achter het

bestaande tankstation.

De gemeente heeft op 27 december 2012 het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan 2]

’ vastgesteld. Dit plangebied maakte van oorsprong deel uit van het landelijke

gebied van [dorp] , maar was al jarenlang niet meer als landelijk gebied in gebruik.

Binnen dit plangebied liggen onder meer de niet-agrarische percelen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkenen] ) aan de [adres 2] te [dorp] en het perceel van Autoservice [autoservice] (hierna: [autoservice] ) aan de [adres 3] te [dorp] .

De gemeente heeft, voorafgaand aan het vaststellen van het bestemmingsplan

‘ [bestemmingsplan 2] ’ met onder meer [betrokkenen] en [autoservice] op

respectievelijk 7 en 18 januari 2011 twee met elkaar samenhangende exploitatie-overeenkomsten gesloten, waarbij voorzien is in uitbreiding van de bestaande

bedrijven/bestaande bedrijfsmatige bouwmogelijkheden. Op grond van deze overeenkomsten zijn de planbegeleidingskosten voor rekening van de gemeente gebleven. Daarnaast hebben [betrokkenen] en Autoservice [autoservice] geen bijdrage voor bovenwijkse voorzieningen moeten betalen.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1Buizerd heeft in eerste aanleg – samengevat – veroordeling van de gemeente gevorderd tot betaling van een bedrag van € 286.100,-, vermeerderd met rente en kosten.

3.2Buizerd heeft primair aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de gemeente op grond van artikel 3:14 BW bij het aangaan van overeenkomsten gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel. Volgens Buizerd is de tussen partijen gesloten exploitatieovereenkomst in strijd met het gelijkheidsbeginsel, hetgeen leidt tot nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 3:40 BW. Subsidiair heeft Buizerd aangevoerd dat de overeenkomst tot stand is gekomen door bedrog. Buizerd heeft de door haar betaalde planbegeleidingskosten van € 78.850,00 en de bijdrage voor bovenwijkse voorzieningen van € 207.250,00 als onverschuldigd betaald teruggevorderd.

3.3De rechtbank heeft bij vonnis van 31 oktober 2018 de vorderingen van Buizerd afgewezen.

De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1Buizerd is het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel en geen sprake is van het tot stand komen van de exploitatie-overeenkomst tussen Buizerd en de gemeente door bedrog. Ook in hoger beroep staat de vraag centraal of de gemeente heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel, dan wel of de gemeente Buizerd op grond van opzettelijk onjuiste mededelingen heeft aangezet tot het aangaan van de exploitatieovereenkomst.

4.2Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de gemeente op grond van de wet weliswaar verplicht is om kostenverhaal toe te passen, maar dat het haar vrij staat om daarover te contracteren met de betreffende initiatiefnemers. De gemeente komt daarbij contractsvrijheid toe, zodat maatwerk kan worden geleverd afhankelijk van de betreffende ontwikkeling/exploitatie. Hieraan is inherent dat met iedere initiatiefnemer andere afspraken kunnen worden gemaakt. Evenmin in geschil is dat die contractsvrijheid voor de gemeente als overheidslichaam wordt begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel.

4.3Buizerd handhaaft met de grieven 1, 3 en 5 haar standpunt dat de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door jegens haar andere (strengere) voorwaarden te hanteren dan zij in onderhandelingen met [betrokkenen] en [autoservice] , als ook andere initiatiefnemers binnen de gemeente Uden (waaronder [derde 1] en [derde 2] ) heeft gehanteerd. Volgens Buizerd heeft de gemeente ten onrechte jegens haar steeds vastgehouden aan een bijdrage voor planbegeleidingskosten van € 78.850,00 en een bijdrage voor bovenwijkse voorzieningen van € 207.250,00, terwijl [betrokkenen] en [autoservice] nauwelijks plankosten, geen planbegeleidingskosten en geen vergoeding voor bovenwijkse voorzieningen hebben betaald. Ook bij [derde 1] en [derde 2] heeft de gemeente wezenlijk lagere bijdragen aan planbegeleidingskosten en vergoedingen voor bovenwijkse voorzieningen in rekening gebracht.

4.4De gemeente heeft hiertegenover gemotiveerd aangevoerd dat zij bij het aangaan van anterieure overeenkomsten met betrekking tot de bovenwijkse voorzieningen, bovenplanse kosten en ruimtelijke ontwikkelingen heeft gehandeld conform haar kostenverhaalsbeleid. Het beleid van de gemeente hield volgens het Raadsbesluit van 28 februari 2008 in dat destijds voor iedere vierkante meter nieuw uitgeefbaar bedrijventerrein of woningbouwterrein (of voor ieder vierkante meter vloeroppervlak voor overige functies) een bedrag van € 25,- per m² werd gevraagd als afdracht voor bovenwijkse voorzieningen (dit bedrag bedraagt sinds 2017 € 14,90 per m²). Voor de planbegeleidingskosten werd, volgens de gemeente, een reële vergoeding overeengekomen. De gemeente heeft daarbij voorts gemotiveerd aangevoerd dat ieder specifiek project andere inspanningen en werkzaamheden vergt en dat de kosten niet altijd zijn te relateren aan de omvang van de uitbreidingsmogelijkheden in vierkante meter, maar dat ook andere omstandigheden een rol kunnen spelen die van invloed zijn op de kosten. Voor zover er dus een onderscheid is gemaakt in het kostenverhaal was daarvoor een redelijke en objectieve rechtvaardiging, aldus de gemeente. Bij [betrokkenen] en [autoservice] was al sinds jaar en dag sprake van gebruik voor een bepaalde functie dat bij de gemeentelijke actualisatie van de planologie is verankerd en ruimte voor groei heeft gekregen, terwijl het bij Buizerd een perceel betrof dat grotendeels onbebouwd en agrarisch in gebruik was en op haar verzoek planologisch is getransformeerd naar een bedrijventerrein waarop zich verschillende ondernemingen met diverse functies kunnen gaan vestigen. Het verschil in aard en omvang van de planwijzigingen, mede gelet op de impact daarvan op de omgeving (landschap, verkeer, parkeren, geluid, milieu, etc.), het profijt voor de rechthebbenden en de omvang van de gemeentelijke inspanningen, rechtvaardigde verschil in kostenverhaal.

4.5Het hof oordeelt als volgt. Van ongelijke behandeling kan alleen sprake zijn als gelijke of vergelijkbare gevallen ongelijk worden behandeld zonder dat daarvoor een objectieve of redelijke rechtvaardiging bestaat. Dat in de verhouding tussen Buizerd, [betrokkenen] en [autoservice] , dan wel andere initiatiefnemers in de gemeente Uden hiervan sprake is geweest, heeft Buizerd ook in hoger beroep – tegenover de gemotiveerde betwisting door de gemeente – onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het hof acht hierbij het volgende van belang.

4.6De gemeente heeft door overlegging bij akte van 7 maart 2018 van een tiental (geanonimiseerde) anterieure exploitatieovereenkomsten (alsmede een viertal overeenkomsten die de gemeente bij memorie van antwoord heeft overgelegd, maar waar Buizerd niet meer op heeft kunnen reageren, zodat deze overeenkomsten hier buiten beschouwing worden gelaten) aangetoond dat zij – in de door haar overgelegde gevallen – in overeenstemming met haar beleid en de aard van de nieuwe ontwikkeling zowel een afdracht voor bovenwijkse voorzieningen als planbegeleidingskosten (en overige kosten) heeft afgesproken. Het hof acht hierbij de overeenkomsten inzake woningbouwinitiatieven evenzeer relevant, aangezien de gemeente ook bij deze ontwikkelingen volgens haar kostenverhaalsbeleid een vaste fondsbijdrage per m² en een vergoeding voor planbegeleidingskosten in rekening heeft gebracht.

[betrokkenen] en [autoservice]

Anders dan Buizerd heeft aangevoerd is er in de planwijzigingen van Buizerd enerzijds en [betrokkenen] en [autoservice] anderzijds wel sprake van een zodanig verschil in de aard en de omvang van de planwijziging dat dit het onderscheid rechtvaardigt in de toepassing van het kostenverhaal door de gemeente. De gemeente heeft genoegzaam uiteengezet en onderbouwd dat de planwijzigingen die noodzakelijk waren in het plan van Buizerd wat betreft de aard en omvang, ruimtelijke impact, profijt van bovenwijkse voorzieningen, evenals inspanningen en kosten voor de gemeente niet vergelijkbaar waren met de planwijzigingen bij [betrokkenen] en [autoservice] . Het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” maakte het planologisch voor Buizerd mogelijk om een heel nieuw bedrijventerrein te realiseren, waar zich acht nieuwe bedrijven konden vestigen op gronden die tot dan toe onbebouwd waren en een agrarische bestemming hadden. Hierbij is het standpunt van de gemeente aannemelijk dat een dergelijke bestemmingswijziging een grote impact heeft vanuit onder andere landschappelijk en verkeerstechnisch oogpunt en met het oog op aspecten als milieu en geluid.

Daartegenover waren de gronden van [betrokkenen] en [autoservice] al tientallen jaren niet meer agrarisch in gebruik. De gemeente heeft indertijd op grond van artikel 19n WRO (oud) bedrijfsmatige bebouwing en gebruik mogelijk gemaakt. Dat dit niet het totale grondoppervlak van het terrein van [betrokkenen] en [autoservice] betreft, maakt dit niet anders, nu het hier niet gaat om een vergelijking tussen vierkante meters uitbreiding van bouw-of gebruiksmogelijkheden, maar om het verschil in de aard en omvang van de planwijzigingen in de zin van impact daarvan op de omgeving, de rechthebbenden en het ambtelijk apparaat.

De uitbreiding van de gebruiksmogelijkheden bij [betrokkenen] en [autoservice] hield niet meer in dan het planologische verankeren en actualiseren van de bestaande gebruiksmogelijkheden in een passende en gebruikelijke bestemming (“Bedrijf”) met de gebruikelijke bouw- en gebruiksregels, inclusief uitbreidingsmogelijkheden. Dat met de bestemmingswijziging voor [betrokkenen] en [autoservice] niet alleen de bestaande functie positief werd bestemd, maar ook een aantal nieuwe gebruiksmogelijkheden werden toegekend (namelijk alle functies in milieucategorie 1. 2. En 3.1), is hier niet relevant, nu niet gebleken is dat zich op het terrein van [betrokkenen] en [autoservice] na de bestemmingswijziging ook meerdere nieuwe bedrijven (met veel meer verkeersbewegingen, parkeerbehoefte, geluidsoverlast als gevolg) zouden kunnen vestigen, zoals dit bij Buizerd wel het geval was.

4.8Met betrekking tot de berekende planbegeleidingskosten acht het hof van belang dat de gemeente gemotiveerd heeft aangevoerd dat de kosten bij Buizerd hoger uitvielen dan bij [betrokkenen] en [autoservice] , omdat bij Buizerd sprake was van een omzetting van landelijk gebied naar een bedrijventerrein waar diverse nieuwe ondernemingen gevestigd kunnen worden. De bijdrage voor planbegeleidingskosten is vervolgens bepaald op basis van een concrete begroting van de kosten, waarover overleg heeft plaatsgevonden met Buizerd en die op verzoek van Buizerd nog naar beneden is bijgesteld. Bij [betrokkenen] en [autoservice] waren de kosten lager omdat de bestaande situatie slechts diende te worden geactualiseerd met uitbreidingsmogelijkheden voor de bestaande bedrijven. Niet gebleken is dat ook sprake was van de mogelijkheid van vestiging van nieuwe bedrijven, zoals bij Buizerd wel het geval was. Bij [betrokkenen] en [autoservice] heeft de gemeente 1/3 van de plankosten voor haar rekening genomen, omdat de bestemmingswijziging op haar initiatief had plaatsgevonden en zij een deel van de kosten sowieso had moeten maken, vanwege de noodzaak het bestemmingsplan te actualiseren en omdat de wijziging ook betrekking had op gronden van drie andere partijen op wie geen kosten konden worden verhaald. Om die reden is ook geen vergoeding voor planbegeleiding bedongen. De plankosten bedroegen volgens de gemeente totaal 10.650,-, waarvan 7.100,- (2/3 deel) aan [betrokkenen] en [autoservice] in rekening is gebracht. Daarnaast is nog een bedrag van 6.228,- aan leges aan [betrokkenen] en [autoservice] in rekening gebracht. Buizerd heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de gemeente onvoldoende onderbouwd dat het verschil in aard en omvang van de planwijzigingen bij Buizerd enerzijds en [betrokkenen] en [autoservice] anderzijds het onderscheid in de bijdrage voor de plankosten en het achterwege laten van een bijdrage voor planbegeleidingskosten niet rechtvaardigde.

4.9Hetzelfde geldt voor de overeengekomen fondsbijdrage voor de bovenwijkse voorzieningen. Ook hier geldt dat bij Buizerd sprake was van een omzetting van landelijk gebied naar een bedrijventerrein waar diverse nieuwe ondernemingen gevestigd kunnen worden en dat bij [betrokkenen] en [autoservice] sprake was van gronden die al langere tijd grotendeels een bedrijfsbestemming hadden waarbinnen bedrijfsbebouwing was toegestaan en waarbij het doel en de aanleiding van de bestemmingswijziging was het actualiseren van de bestemmingen, in welk kader uitbreidingswensen zijn meegenomen. In het kader van het uitgangspunt dat de kosten van grondexploitatie worden omgeslagen over degenen die daarvan profiteren, zag de gemeente geen aanleiding voor de afdracht in de bestemmingsreserves op basis van profijt, toerekenbaarheid en proportionaliteit. Buizerd heeft onvoldoende onderbouwd dat het verschil in aard en omvang van de planwijzigingen bij haar enerzijds en [betrokkenen] en [autoservice] anderzijds het onderscheid in de bijdrage voor de bovenwijkse voorzieningen niet rechtvaardigde.

4.10Voor zover Buizerd nog heeft aangevoerd dat de gemeente op grond van de Wet Ruimtelijke ordening en artikel 6.2.1 van het Besluit ruimtelijke ordening een bijdrage voor bovenwijkse voorzieningen van [betrokkenen] en [autoservice] had moeten bedingen, omdat kostenverhaal moest plaatsvinden zodra extra bebouwingsmogelijkheden worden gegeven (en dus wanneer de bouw van een nieuw hoofdgebouw planologisch mogelijk wordt gemaakt of wanneer er een bestaand hoofdgebouw kan worden uitgebreid met 1.000m2 of meer), is het hof met de gemeente van oordeel dat Buizerd onvoldoende heeft onderbouwd op grond waarvan deze eventuele omissie van de gemeente zou moeten leiden tot nietigheid van de met Buizerd gesloten overeenkomst. Zie hieronder de bespreking van grief 2.

[derde 1]

4.12Voor zover Buizerd zich op het standpunt heeft gesteld dat zij anders is behandeld dan het bedrijf [derde 1] , volgt het hof het standpunt van Buizerd niet. Met betrekking tot de overeenkomst met het bedrijf [derde 1] geldt dat de gemeente planologische medewerking heeft verleend aan de uitbreiding van het bestaande bedrijf met een derde fabriekshal, een biomassa-vergistingsinstallatie en een biomassa-energiecentrale. De gemeente is met [derde 1] € 135.872,70 aan bijdrage in de planbegeleidingskosten overeengekomen en een fondsbijdrage van € 20 per m², neerkomend op een bedrag van € 541.900,-. Het standpunt van Buizerd dat omdat tevens is overeengekomen dat de gemeente een bedrag van € 406.425,- van deze fondsbijdrage zal aanwenden voor de aanleg van een weg ten behoeve van [derde 1] en dat de gemeente zelf ook nog een bedrag van € 274.167,- bijdraagt aan de aanleg van deze weg, zodat het er feitelijk op neerkomt dat de gemeente de gehele afdracht aan het fonds bovenwijkse voorzieningen die [derde 1] op papier moet betalen heeft gebruikt voor de aanleg van een weg, is door de gemeente gemotiveerd betwist. Weliswaar is een deel van de fondsbijdrage voor de aanleg van de weg aangewend (namelijk € 15,- per m² voor grijze infrastructurele werken), maar het deel van de kosten dat niet voldaan kon worden daarmee (alsmede met de provinciale bijdragen en subsidies) werd tussen partijen gedeeld in de verhouding 1/3 deel (door de gemeente) en 2/3 deel (door [derde 1] ). Overeengekomen is dat [derde 1] aanvullend op de fondsbijdrage nog een extra bedrag van € 548.333,- heeft moeten betalen (artikel 6 lid 6 en bijlage 2 van de anterieure overeenkomst, productie 8 bij de akte overlegging producties van 7 maart 2008). Daarnaast heeft de gemeente gemotiveerd betwist dat de weg uitsluitend ten behoeve van [derde 1] is aangepast. De aansluitingen van de [straat 1] en de [straat 2] met de N2645 staan bekend als gevaarlijk en als ongevalslocaties met (zwaar) lichamelijk letsel. In de toelichting op het bestemmingsplan is ook opgenomen dat door de wegaanpassing hinder wordt geminimaliseerd, de verkeersveiligheid verbetert en tegelijkertijd de bereikbaarheid van [derde 1] verbetert (pagina 4 van de toelichting bij het bestemmingsplan, productie 23 bij de memorie van grieven). Naar het oordeel van het hof heeft Buizerd – tegenover de gemotiveerde betwisting door de gemeente – onvoldoende onderbouwd dat zij ten opzichte van [derde 1] in strijd met het gelijkheidsbeginsel ongelijk is behandeld.

[derde 2]

4.11Tot slot staan volgens Buizerd de planbegeleidingskosten die zij moest betalen (€ 78.850,-) in geen verhouding tot de planbegeleidingskosten die zijn betaald inzake [derde 2] (€ 24.555,17). Volgens Buizerd was het plangebied bij de mestverwerking groter en de milieucategorie vele malen zwaarder dan bij Buizerd. De gemeente heeft dit standpunt van Buizerd gemotiveerd betwist. Volgens de gemeente strekten de ontwikkelingen met betrekking tot de mestverwerkingsinstallatie zich over twee gemeenten uit en werden de werkzaamheden in het kader van de planbegeleiding tussen twee gemeenten verdeeld, hetgeen de kosten per gemeente heeft gedrukt. Bovendien zijn volgens de gemeente bij de planwijziging ten behoeve van de mestverwerkingsinstallatie de werkelijk gemaakte kosten in rekening gebracht en zijn bij Buizerd de werkelijke gemaakte planbegeleidingskosten in overleg naar beneden bijgesteld, zodat zij niet de volledig begrote kosten heeft hoeven te betalen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de gemeente heeft Buizerd onvoldoende onderbouwd dat hier sprake is van een ongelijke behandeling van een gelijk of vergelijkbaar geval, zonder dat daarvoor een objectieve of redelijke rechtvaardiging bestaat.

4.12Uit het voorgaande volgt dat de gemeente binnen de voor haar geldende contractsvrijheid en in overeenstemming met haar beleid en de aard van de nieuwe ontwikkeling met Buizerd, [betrokkenen] en [autoservice] , alsmede de andere initiatiefnemers kostenverhaal heeft toegepast. De verschillen in aard en omvang van de planwijzigingen, alsmede de verschillen in de impact daarvan op de omgeving, het profijt voor de rechthebbenden en de omvang van de gemeentelijke inspanningen, rechtvaardigden het verschil in kostenverhaal. Gelet op al het voorgaande verwerpt het hof het standpunt van Buizerd dat er sprake is geweest van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen, zonder dat daarvoor een objectieve of redelijke rechtvaardiging bestaat. De grieven 1, 3 en 5 falen.

4.13Voorzover Buizerd zich nog met grief 2 op het standpunt heeft gesteld dat er bij [betrokkenen] en [autoservice] geen sprake was van een eenmalige fout, aangezien de gemeente welbewust en op volgens haar juiste gronden bij [betrokkenen] en [autoservice] heeft gehandeld zoals zij heeft gedaan en dat de gemeente onder deze omstandigheden geen beroep kan doen op de regel dat een eenmalige fout op grond van het gelijkheidsbeginsel niet herhaald hoeft te worden, gaat het hof aan dit standpunt voorbij. Uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van een “fout” van de gemeente en voor zover wel sprake is geweest van een “fout” (zie overweging 4.11) is het hof met de rechtbank van oordeel dat dit niet kan leiden tot de nietigheid van de overeenkomst tussen Buizerd en de gemeente, aangezien het gelijkheidsbeginsel niet zo ver strekt dat de gemeente gehouden is om een gemaakte fout te herhalen. Grief 2 faalt eveneens.

4.14Buizerd handhaaft verder met grief 4 haar standpunt dat de exploitatieovereenkomst tussen haar en de gemeente tot stand gekomen is door bedrog als bedoeld in artikel 3:44 lid 3 BW. Volgens Buizerd is door de gemeente desgevraagd aan haar medegedeeld dat van haar een betaling werd gevraagd die qua opbouw gelijk was aan de bijdrage die aan ieder ander werd gevraagd (in die gevallen waar op grond van artikel 6.12 Wet Ruimtelijke Ordening verplicht kostenverhaal aan de orde was). Het ging hierbij om een specifieke mededeling van de gemeente dat het kostenverhaal altijd plaatsvond en dat het betalen van deze bijdrage onvermijdelijk was. Deze informatie was voor Buizerd reden om de overeenkomst aan te gaan en dat was voor de gemeente ook duidelijk, aldus Buizerd. De mededeling bleek echter onjuist te zijn. Het kostenverhaal wordt door de gemeente in het geheel niet consequent toegepast en de gemeente ziet er soms zelfs geheel van af. Dat thans op vragen van Buizerd over [betrokkenen] en [autoservice] door de gemeente wordt aangegeven dat het sinds 2008 gebruikelijk is om niet altijd kostenverhaal toe te passen, betekent dat de informatie die aan Buizerd is gegeven voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst en op grond waarvan Buizerd de overeenkomst is aangegaan onjuist is.

4.15Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het beroep van Buizerd op bedrog niet op gaat. Op grond van artikel 3:44 lid 3 BW is sprake van bedrog indien iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door een opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling. De gemeente heeft gemotiveerd betwist dat voorafgaand aan het sluiten van de anterieure overeenkomst expliciet is gesproken over de wijze waarop de gemeente kostenverhaal pleegt. Voor zover zij in de gesprekken wel heeft verwezen naar haar algemene kostenverhaalsbeleid, zoals opgenomen in het Raadsbesluit van 28 februari 2008, betreft dit juiste informatie. Uit het voorgaande volgt dat de gemeente ook conform haar beleid bij Buizerd en de andere initiatiefnemers planbegeleidingskosten en bijdragen in de bovenwijkse voorzieningen haar kostenverhaalsbeleid heeft bedongen. Buizerd heeft hiertegenover ook in hoger beroep onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie kunnen leiden dat de gemeente Buizerd voorafgaand aan het sluiten van de exploitatie-overeenkomst van verkeerde informatie heeft voorzien met betrekking tot de in rekening te brengen kosten én dat de gemeente Buizerd met die verkeerde informatie opzettelijk heeft willen misleiden. Grief 4 faalt eveneens.

4.16Het bewijsaanbod van Buizerd wordt gepasseerd. Buizerd heeft geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien deze worden bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden.

De slotsom

5.1De grieven falen. Het bestreden vonnis van 31 oktober 2018 zal worden bekrachtigd.

5.2Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Buizerd in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op:

– griffierecht € 5.382,-

– salaris advocaat € 8.128,- (2 punten x tarief VI € 4.064,-).

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 31 oktober 2018;

veroordeelt Buizerd in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 5.382,- voor verschotten en op € 8.128,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en H.F.P. van Gastel, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2021.

griffier rolraadsheer