ECLI:NL:GHSHE:2022:1363

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.306.292/01

arrest van 26 april 2022

gewezen in de incidenten ex artikel 351 Rv en artikel 223 Rv

in de zaak van

Dampie B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in de hoofdzaak,

eiseres in de incidenten,

hierna aan te duiden als: Dampie,

advocaat: mr. M.A.C. Geurts te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

Leen Bakker Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

verweerster in de incidenten,

hierna aan te duiden als: Leen Bakker,

advocaat: mr. M. Goorts te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 26 januari 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 29 december 2021, gewezen tussen Dampie en Belfurn B.V. c.s. als eisers in conventie, verweersters in reconventie en Leen Bakker als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 9001860 CV EXPL 21-437)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 28 april 2021.

Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende incidentele vorderingen tot schorsing tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) en een incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 223 Rv) met producties;

de antwoordmemorie in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) en in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 223 Rv) met producties van Leen Bakker.

Het hof heeft een datum bepaald voor arrest in de incidenten.

De beoordeling

In de incidenten

3.1.Het hof gaat uit van de volgende feiten.

a. a) Leen Bakker exploiteert in Nederland 109 eigen winkels en in België 56. Daarnaast heeft zij vier franchisewinkels, die worden geëxploiteerd door Dampie, Belfurn B.V., Bentja B.V. en [– B.V.] De vier franchisenemers hebben zich verenigd in Franchise Vereniging Leen Bakker, waarvan [persoon A] voorzitter is.

Belfurn B.V., Bentja B.V. en [– B.V.] zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als: [de franchisewinkels]

b) Tussen Dampie en Leen Bakker bestaat een franchiseovereenkomst met Dampie als franchisenemer en Leen Bakker als franchisegever. Op grond van die overeenkomst exploiteert Dampie een detailhandelszaak in woninginrichting en aanverwante artikelen, waarbij zij gebruik maakt van de handelsnaam, styling, reclame-uitingen en knowhow van Leen Bakker.

c) Dampie exploiteert de Leen Bakker winkel aan de [adres] te [vestigingsplaats] en heeft daartoe een onderhuurovereenkomst gesloten met Leen Bakker.

d) Bij brief van 28 juli 2020 heeft Leen Bakker de franchiseovereenkomst en de onderhuurovereenkomst met Dampie opgezegd tegen 31 december 2022. Ook de franchiseovereenkomsten en de onderhuurovereenkomsten met [de franchisewinkels] heeft Leen Bakker op die datum opgezegd.

e) De vier franchisenemers hebben bij drie gelijkluidende dagvaardingen tegen Leen Bakker procedures aanhangig gemaakt, waarin zij de rechtsgeldigheid van de opzeggingen bestrijden. Dampie en Belfurn B.V. hebben in eerste aanleg gezamenlijk een dagvaarding uitgebracht. Leen Bakker heeft in alle zaken in reconventie vorderingen ingesteld.

f) Op 29 december 2021 heeft de kantonrechter te Breda in drie afzonderlijke, maar overwegend gelijkluidende vonnissen, de vorderingen in conventie afgewezen en die in reconventie grotendeels toegewezen.

De procedure van Dampie in eerste aanleg

In eerste aanleg heeft Dampie (samen met Belfurn B.V.) in conventie, zakelijk weergegeven, gevorderd:

primair een verklaring voor recht:

dat de opzegging van de franchiseovereenkomst en de onderhuurovereenkomst op 28 juli 2020 zonder rechtsgevolg is geweest en dat deze overeenkomsten voortduren tot het moment dat deze overeenkomsten rechtsgeldig zullen zijn beëindigd;

dat Leen Bakker slechts gerechtigd is de franchiseovereenkomst op te zeggen indien in redelijkheid niet van haar gevergd kan worden dat zij de franchiseovereenkomst laat voortduren, en

subsidiair een verklaring voor recht dat Leen Bakker gehouden is tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3.3.Leen Bakker heeft in reconventie een aantal spiegelbeeldige vorderingen ingesteld.

3.4.In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering van Dampie (en Belfurn B.V.) in conventie afgewezen en haar, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten ad € 207,34, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten. In reconventie heeft de kantonrechter ten aanzien van Dampie:

– (5.5.) verklaard voor recht dat Leen Bakker de franchiseovereenkomst met Dampie rechtsgeldig heeft beëindigd per 31 december 2022 en dat de franchiseovereenkomst per die datum eindigt;

– (5.6.) Dampie op straffe van verbeurte van een dwangsom geboden om vanaf 1 januari 2023 het gebruik van de handelsnaam en de woord- en beeldmerken “LEEN BAKKER” en de logo’s van Leen Bakker te staken en gestaakt te houden;

– (5.7.) Dampie geboden om voor doch uiterlijk op 15 januari 2023 alle schriftelijke, digitale en/of op andere wijze door Leen Bakker verstrekte informatie aan Leen Bakker te retourneren;

– (5.8.) het tijdstip waarop de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte te [plaats] eindigt vastgesteld op 31 december 2022;

– (5.9.) Dampie veroordeeld om uiterlijk per 31 december 2022 de bedrijfsruimte te [plaats] te ontruimen;

– (5.13.) Dampie (en Belfurn B.V.) hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten.

De veroordelingen onder 5.6, 5.7, en 5.13 zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

In de incidenten

3.5.Dampie vordert in de incidenten dat het hof de tenuitvoerlegging van, naar het hof begrijpt, de veroordelingen in het dictum onder 5.6 en 5.7 schorst en Leen Bakker bij wijze van voorlopige voorziening op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeelt om hangende deze procedure in hoger beroep haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst na te komen.

3.6.Dampie stelt ter onderbouwing van haar vordering ex artikel 351 Rv – zakelijk weergeven – het volgende.

3.6.1.De franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst zijn naar de bedoeling van partijen onlosmakelijk verbonden, in die zin dat beëindiging van de ene overeenkomst noodzakelijkerwijs ook het lot van de andere overeenkomst bepaalt. Vanwege de beoogde lotsverbondenheid van de beide overeenkomsten bevat de huurovereenkomst een exclusiviteitsbeding dat Dampie belet het gehuurde te gebruiken voor een ander doel dan de uitvoering van de franchiseovereenkomst met Leen Bakker.

3.6.2.De kantonrechter heeft echter, in strijd met de overeenkomsten en de eigen standpunten van Leen Bakker, geconcludeerd dat het lot van de franchiseovereenkomst niet aan dat van de huurovereenkomst moet worden verbonden. Op basis van deze conclusie heeft de kantonrechter in het dictum van het bestreden vonnis juridisch en feitelijk een einde aan de franchiseovereenkomst gemaakt terwijl de huurovereenkomst gedurende het hoger beroep juridisch en (vanwege artikel 7:295 jo. artikel 7:225 BW in elk geval) feitelijk doorloopt.

3.6.3.Deze beslissing brengt Dampie in een onmogelijke positie. Dampie is gehouden om tot het einde van de huurverhouding huur aan Leen Bakker te betalen, terwijl Dampie vanwege het tussen partijen overeengekomen exclusiviteitsbeding enerzijds en het einde van de franchiseovereenkomst anderzijds feitelijk buiten staat is gesteld om de bedrijfsruimte te exploiteren. De huurverplichtingen jegens Leen Bakker lopen door, maar Dampie moet de inkomsten uit het gehuurde missen. Deze situatie zal vanaf januari 2023 tot het faillissement van Dampie leiden. Dampie stelt dat de executie van het bestreden vonnis aldus precies dreigt te leiden tot de onomkeerbare, dus onherstelbare gevolgen die artikel 7:295 lid 1 BW de huurder wil besparen voordat definitief over diens rechten is geoordeeld.

Onder deze omstandigheden is de gedeeltelijke uitvoerbaarheid van het bestreden vonnis volgens Dampie in strijd met de artikelen 6 en 13 EVRM en komt de voortijdige executie van het vonnis neer op misbruik van recht. Daarnaast is de gedeeltelijke uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis te beschouwen als een misslag vanwege de onverenigbare feitelijke gevolgen van deze gedeeltelijke uitvoerbaarheid,

aldus Dampie.

3.7.Leen Bakker voert gemotiveerd verweer.

3.8.Bij de beoordeling van een incidentele vordering op de voet van artikel 351 Rv als hier aan de orde geldt op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, het volgende.

a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.

b. Bij de toepassing van de onder sub a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.

c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

3.9.Het hof stelt vast dat de kantonrechter in het bestreden vonnis een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordelingen onder 5.6 en 5.7. Dampie dient daarom, afgezien van de door haar gestelde strijdigheid met de artikelen 6 en 13 EVRM en de (kennelijke) misslag, aan haar vordering feiten en omstandigheden ten grondslag te leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan.

Over het door Dampie gestelde misbruik van recht oordeelt het hof als volgt. Indien vast zou komen te staan dat het bestreden vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, zou executie van dat vonnis misbruik van recht kunnen opleveren. Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag is evenwel pas sprake indien evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is dat het bestreden vonnis op een vergissing berust. In het geval dat ook een andere beslissing mogelijk was geweest, is geen sprake van een juridische of feitelijke misslag.

Aan dit vereiste is in dit geval niet voldaan. Dat tegen het oordeel van de kantonrechter inhoudelijke argumenten zijn aan te voeren, waarover verschillend kan worden gedacht, betekent niet dat het oordeel van de kantonrechter evident onjuist is. Voor een verdergaande inhoudelijke beoordeling van het standpunt van Dampie is in dit incident geen plaats omdat dit zou leiden tot een voorlopig oordeel over de hoofdzaak en het hof dient, zoals gezegd, de kans van slagen van dit hoger beroep buiten beschouwing te laten.

Andere feiten of omstandigheden die misbruik van recht zouden kunnen opleveren zijn door Dampie niet naar voren gebracht.

Wat betreft de te maken belangenafweging volgt uit de hiervoor onder rechtsoverweging 3.8 weergegeven maatstaven dat het belang van Leen Bakker bij handhaving van de uitvoerbaarheid bij voorraad in beginsel is gegeven. Tegenover het belang van Leen Bakker heeft Dampie – kort gezegd – gesteld dat executie van het bestreden vonnis vanaf januari 2023 tot haar faillissement zal leiden.
De omstandigheid dat de gevolgen van de executie van de veroordelingen onder 5.6 en 5.7 in het bestreden vonnis in 2023 mogelijk onomkeerbaar zijn en Dampie hierdoor schade lijdt is inherent aan tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis en acht het hof ondergeschikt aan voormeld belang van Leen Bakker. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de kantonrechter op grond van een belangenafweging het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard en de door Dampie genoemde feiten en omstandigheden zich al voordeden voordat de kantonrechter vonnis wees. Daarom kunnen deze argumenten niet tot schorsing van de tenuitvoerlegging leiden. Nieuwe argumenten, feiten en/of omstandigheden die zich na de uitspraak van de kantonrechter hebben voorgedaan en die bij het nemen van de beslissing in eerste aanleg niet in aanmerking konden worden genomen heeft Dampie niet aangevoerd.

Aangezien andere belangen aan de zijde van Dampie waarvoor het belang van Leen Bakker zou moeten wijken gesteld zijn noch gebleken, leidt het voorgaande tot de conclusie dat het belang van Leen Bakker bij de executie zwaarder weegt dan het belang van Dampie bij schorsing van de executie.

3.12.Tot slot gaat het hof voorbij aan de stelling van Dampie dat de gedeeltelijke uitvoerbaarheid van het bestreden vonnis in strijd is met de artikelen 6 en 13 EVRM omdat Dampie heeft nagelaten deze stelling toe te lichten. De enkele verwijzing naar een uitspraak van het EHRM van 5 februari 2002, AB2002/113, welke uitspraak betrekking heeft op vreemdelingenbewaring en collectieve uitzetting, is als toelichting ontoereikend.

3.13.De vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv heeft Dampie ingesteld om te verzekeren dat Leen Bakker haar verplichtingen uit de (opgezegde) franchiseovereenkomst nakomt voor het geval de uitvoerbaarheid van het vonnis op de voet van artikel 351 Rv zou worden geschorst. Aangezien de gevorderde schorsing wordt afgewezen, treft de vordering ex artikel 223 Rv hetzelfde lot.

3.14.De slotsom is dat de vordering in beide incidenten zal worden afgewezen. De beslissing over de proceskosten in de incidenten zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.

In de hoofdzaak

3.15.De zaak staat op de dag van deze uitspraak op de rol voor memorie van grieven. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De beslissing

Het hof:

in de incidenten:

wijst de vorderingen af;

houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak:

verstaat dat de zaak op de dag van deze uitspraak op de rol staat voor memorie van grieven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 april 2022.

griffier rolraadsheer