ECLI:NL:GHSHE:2022:3534

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.291.935/01

arrest van 18 oktober 2022

in de zaak van

[appellant]
,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. M.P.M. Riep te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

[X] accountants & adviseurs B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.M.H.W. Bindels te Arnhem,

op het bij exploot van dagvaarding van 3 maart 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 16 december 2020, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/342988 / HA ZA 19-109)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;

de memorie van grieven met producties;

de memorie van antwoord met productie;

de mondelinge behandeling op 24 augustus 2022 waarbij partijen beiden spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

De beoordeling

De feiten

3.1.In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.
[appellant] is fysio- en manueeltherapeut. Aanvankelijk dreef [appellant] zijn onderneming in de vorm van een eenmanszaak, vanaf 23 maart 2006 is deze eenmanszaak omgezet in een B.V. Sinds die datum is [appellant] bestuurder en enig aandeelhouder van Fysio- en Manuele Therapie [Y] B.V. (hierna: [Y] ).

3.1.2.
[geïntimeerde] is een accountants- en advieskantoor. Bestuurders van [geïntimeerde] zijn Enrico B.V. en Lyz Beheer B.V. Bestuurder en enig aandeelhouder van Enrico B.V. is [persoon A] (hierna: [persoon A] ). Bestuurder en enig aandeelhouder van Lyz Beheer B.V. is [persoon B] (hierna: [persoon B] ). [persoon A] is accountant en administratieconsulent. [persoon B] is fiscaal jurist.

3.1.3.Op 8 september 1995 is [appellant] met [persoon C] (hierna: [persoon C] ) in het huwelijk getreden. Dit onder de toepasselijkheid van de huwelijkse voorwaarden (productie 4 bij de inleidende dagvaarding), die zij op 6 september 1995 zijn overeengekomen.

3.1.4.De huwelijkse voorwaarden houden, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Artikel 8

“De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto-inkomen uit arbeid in de zin van artikel 5, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. Indien de echtgenoten over en weer een vordering op elkaar krijgen worden de vorderingen door een desbetreffende verklaring verrekend tot het bedrag van de kleinste vordering. Indien aan een echtgenoot langs andere weg iets ten goede komt of is gekomen van het overblijvende van de netto-inkomsten uit arbeid van de andere echtgenoot, wordt zijn vordering dienovereenkomstig verminderd.”

Artikel 9

1. De uitkering van het verschuldigde moet gedaan worden binnen een jaar na afloop van het desbetreffende kalenderjaar.

(…)

Artikel 10

Het recht tot het vorderen van de verrekening vervalt indien deze niet binnen vijf jaar na afloop van het desbetreffende kalenderjaar heeft plaatsgehad of schriftelijk gevorderd is.”

3.1.5.
[geïntimeerde] verricht sinds 2006 werkzaamheden voor [appellant] . Op 11 januari 2006 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een opdrachtbevestiging gestuurd (productie 5 bij de inleidende dagvaarding ). De opdrachtbevestiging geldt voor administratieve dienstverlening en het samenstellen van financiële informatie. De administratieve dienstverlening omvat volgens de opdrachtbevestiging het voeren van de financiële administratie. Het samenstellen van financiële informatie omvat, zo staat vermeld in de opdrachtbevestiging:“– de jaarrekening van uw onderneming;– de aangiften inkomstenbelasting van u en uw echtgenote;– een opstelling van de vermogens van op grond van aangegane huwelijksvoorwaarden.”

3.1.6.In de opdrachtbevestiging staat onder het kopje: “8 Algemene voorwaarden” het volgende opgenomen:

“Op onze werkzaamheden zijn uitsluitend de Algemene Voorwaarden van [X] accountants & adviseurs van toepassing. Bijgesloten treft u een exemplaar aan.

Wij verzoeken u één exemplaar van deze opdrachtbevestiging gedagtekend en ondertekend retourneren in bijgevoegde enveloppe. Het andere exemplaar is voor uw eigen administratie. Ik dank u voor het in gestelde vertrouwen in [X] accountants & adviseurs (…).”

3.1.7.De algemene voorwaarden houden, voor zover hier van belang, het volgende in:

“13 AANSPRAKELIJKHEID

Indien een fout wordt gemaakt doordat Opdrachtgever aan Opdrachtnemer onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt, is Opdrachtnemer voor de daardoor ontstane schade niet aansprakelijk. Indien Opdrachtgever aantoont dat zij schade heeft geleden door een fout van Opdrachtnemer die bij zorgvuldig handelen zou zijn vermeden, is Opdrachtnemer voor die schade aansprakelijk tot maximaal één van de bedragen zoals sub a, sub b, sub c en sub d van dit artikel is vastgelegd, tenzij er aan de zijde van Opdrachtnemer sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen grove nalatigheid en tenzij enig dwingende (inter)nationale wet of regelgeving een dergelijke beperking niet toestaat:

Sub a In het geval van een adviesopdracht is Opdrachtnemer aansprakelijk tot maximaal het bedrag van het honorarium dat Opdrachtnemer in het kader van de desbetreffende Opdracht heeft ontvangen. (…)

17 VERVALTERMIJN

Voor zover in de Overeenkomst niet anders is bepaald, vervallen vorderingsrechten en andere bevoegdheden van Opdrachtgever uit welken hoofde ook jegens Opdrachtnemer in ieder geval na het verstrijken van één jaar vanaf het moment waarop zich een feit voordoet dat Opdrachtgever deze rechten en/of bevoegdheden jegens Opdrachtnemer kan aanwenden.”

In 2006 heeft [geïntimeerde] een opstelling gemaakt van de vermogens op grond van de aangegane huwelijkse voorwaarden (het te verrekenen bedrag), over de jaren 2003, 2004 en 2005. Deze vermogensopstellingen zullen hierna worden aangeduid als: “de uitwerkingen”. De uitwerkingen over de jaren 2003, 2004 en 2005 heeft [geïntimeerde] bij brief van 10 oktober 2006 aan [appellant] en [persoon C] verzonden. In 2012 heeft [geïntimeerde] uitwerkingen over de jaren 2004 tot en met 2010 gemaakt. Bij brief van 6 maart 2012 heeft [geïntimeerde] deze aan [appellant] toegezonden. Op 12 maart 2012 heeft [geïntimeerde] [appellant] een gewijzigde opgave over 2004 toegestuurd. De wijziging hield verband met de waardering van de stortingen in de effectenportefeuille.

In februari 2016 zijn de uitwerkingen over de jaren 2011 tot en met 2015 door [geïntimeerde] gemaakt en aan [appellant] verstuurd.

In 2015 heeft [appellant] een echtscheidingsprocedure in gang gezet. In die procedure is tussen de voormalige echtgenoten discussie ontstaan over de wijze waarop de huwelijkse voorwaarden door [geïntimeerde] zijn uitgewerkt. In een e-mailbericht van 27 september 2016 (productie 9 bij de inleidende dagvaarding) schrijft de advocaat van [persoon C] aan de toenmalige advocaat van [appellant] :

“Zoals zojuist telefonisch besproken stel ik voor dat vóór uw vertrek nog een afspraak maken voor een vervolggesprek (…) waarbij ik er vanuit ga dat ik voor die afspraak de aanvullende gegevens ontvang die we hebben geïnventariseerd naar aanleiding van uw brief van 25 augustus jl. (…). Voor alle duidelijkheid zijn dat de volgende stukken:

1. Bewijsstukken dat er op een correcte wijze periodiek is verrekend zoals u impliciet schrijft in punt 1. Bijlage 1 voldoet naar mijn mening niet aan een deugdelijke periodieke verrekenovereenkomst en dus geldt het wettelijk uitgangspunt dat er bij het einde van het huwelijk een finale verrekening moet plaatsvinden.(…).

7. De polissen lijfrente en kapitaalverzekeringen die op naam van uw cliënt staan.

Deze stukken zijn nodig om te kunnen beoordelen wat het te verrekenen vermogen is. Het gemakkelijkste is om het huidige vermogen volledig aan te merken als te verrekenen vermogen dat 50-50 moet worden verdeeld. Dan zijn de stukken genoemd in 1 tot en met 5 niet nodig. Als uw cliënt echter niet al het aanwezig vermogen wil verrekenen moet hij accepteren dat hij daarvan de bewijslast heeft. Zo werkt het nu eenmaal. Ik begrijp van u dat uw cliënt mogelijk andere verwachtingen had van wat er nog afgerekend moest worden.

Cliënte wil nog steeds meewerken aan een regeling die recht doet aan beider belangen en ik ga ervan uit dat dit ook voor uw cliënt geldt”.

[appellant] heeft zich vervolgens gemeld bij [geïntimeerde] . In een e-mail van 3 oktober 2016 (productie 10 bij de inleidende dagvaarding) schrijft [persoon B] aan [appellant] :

“(…). Periodiek hebben wij de huwelijkse voorwaarden tussen jou en [persoon C] uitgewerkt. De laatste getekende versie in ons dossier tref je aan in de bijlage. De meest recente uitgewerkte huwelijkse voorwaarden betreffen die van boekjaar 2015. Ook deze zijn bijgevoegd.

Deze werkwijze was te doen gebruikelijk tussen jou en [persoon C] .”

Diezelfde dag mailt [appellant] aan [persoon B] :

” [persoon B] ,

Nu heb je tot twee keer aan mij telefonisch toegezegd dat 2011 en 2012 ook getekend in het dossier zitten en nu blijkt dat dat niet zo is? Verklaar je nader aub en moet ik dit nu ook zien als een tekortkoming van jou[w] zijde? Er gaan zoveel zaken mis aangaande de uitwerking van de HV dat dit voor mij wel de druppel is. (…)”.

Op 4 oktober 2016 (productie 10 bij de inleidende dagvaarding) mailt [persoon B] aan [appellant] :

“Blijkbaar zijn in het jaar 2012 de uitwerkingen tot en met boekjaar 2010 getekend door jou en [persoon C] . Mijn excuses voor het misverstand (…)”.

Even later bericht [appellant] aan [persoon B] :

“Ik heb met jullie kantoor toch de afspraak dat de jaarrekeningen van de BV en de huwelijkse voorwaarden jaarlijks uitgewerkt worden en daar betaal ik toch maandelijks een voorschot voor. Nu kom ik er achter dat er achterstalligheid bestaat die voor mij mogelijk grote financiële consequenties gaat hebben. Dan is sorry gewoon niet goed genoeg. Ja ik weet waar mijn verantwoordelijkheid ligt maar waar ligt die van jullie. Nogmaals veel te mager”.

3.1.13.Per e-mail van 26 oktober 2016 (productie 11 bij de inleidende dagvaarding) bericht [geïntimeerde] aan [appellant] :

“Ik heb [persoon D] al gesproken hierover.

Mijn mening?

De tegenpartij zegt dat niet jaarlijks de HV verrekend zijn. In de akte staat hierover het volgende:

Verrekening van inkomsten

Artikel 8

De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto-inkomen uit arbeid in de zin van artikel 5, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een

Jullie hebben
over elk kalenderjaar
verrekend. Het enige wat verder gemeld wordt in de akte is, dat het recht tot vorderen van de verrekening vervalt vijf jaar na afloop van het jaar:

Artikel 10

Het recht tot het vorderen van de verrekening vervalt indien deze niet binnen vijf jaar na afloop van het desbetreffende kalenderjaar heeft plaatsgehad of schriftelijk gevorderd is.

Ik heb al tegen [persoon D] gezegd dat ik geen advocaat ben maar dat ik wel een beetje Nederlands kan. Naar mijn mening staat hier, niet met zoveel woorden, dat als je binnen vijf niet de uitwerking opstelt dat je da[n] te laat bent. Er staat nergens dat dit ieder jaar moet plaatsvinden.”

3.1.14.In reactie hierop laat [persoon D] aan [persoon A] weten dat artikel 1:141 lid 1 en lid 3 BW voor gaan op de huwelijkse voorwaarden en dat dit artikel dwingend recht is.

3.1.15.Bij brief van 10 mei 2017 (productie 14 bij de inleidende dagvaarding) heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden doordat [geïntimeerde] niet jaarlijks een verrekenbeding heeft opgesteld en de uitwerkingen niet in overeenstemming zijn met de huwelijkse voorwaarden waardoor de toepasbaarheid van de voorwaarden in de echtscheidingsprocedure is verworpen en bij de verdeling de uitwerkingen niet zijn betrokken. [geïntimeerde] heeft iedere aansprakelijkheid verworpen.

[appellant] en [persoon C] hebben de gevolgen van de echtscheiding in onderling overleg geregeld en hebben de gemaakte afspraken vastgelegd in een echtscheidingsconvenant (productie 9 bij de dagvaarding in eerste aanleg). [persoon C] heeft dit convenant op 17 augustus 2017 ondertekend, [appellant] op 19 augustus 2017. Dit convenant luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…)

4.3.
Partijen verschillen fundamenteel met elkaar van mening over de omvang van het te verrekenen vermogen. De man houdt vast aan de uitkomst van de administratieve uitwerkingen van de huwelijkse voorwaarden die jaarlijks zijn opgesteld door zijn accountant.

De vrouw stelt zich op het standpunt dat deze administratieve uitwerkingen niet rechtsgeldig zijn, althans ondeugdelijk, omdat zij bij de opstelling daarvan in het geheel niet is betrokken en evenmin op juiste wijze is geïnformeerd. Voorts stelt zij vraagtekens bij de juistheid van de overzichten, omdat naar haar mening het verrekenbeding niet juist is toegepast.

Volgens de vrouw geldt als uitgangspunt dat op de peildatum het alsdan aanwezige vermogen, niet zijnde gemeenschappelijk vermogen, fifty-fifty moet worden verrekend.

Ter beëindiging van het in 4.3 beschreven geschil en mede ter voorkoming van een langdurige en kostbare procedure waarvan de uitkomst ongewis is, stellen partijen hierdoor vast dat aan de vrouw toekomt een bedrag van € 200.000,—, dat zij de eigendom dient te verkrijgen van de thans bij haar in gebruik zijnde auto en dat zij een in nader overleg te bepalen deel van de inboedel toegedeeld dient te krijgen. Met de vaststelling van het bedrag van € 200.000,— is ook rekening gehouden met de PM posten vermeld in bijlage 2 derhalve met het in nader overleg te bepalen deel van de inboedel dat toegedeeld wordt aan de man, de lijfrentevordering van de man op de B.V en de IB latentie die rust op de lijfrentepolis van de man bij de VVAA als ook die lijfrentepolis.

Voornoemd bedrag ziet op de uitvoering van het periodiek verrekenbeding en op de verdeling van de eenvoudige gemeenschap van het onroerend goed, de Reaalpolis en hypotheekschuld zoals nader geregeld in 4.5 tot en met 4.7.

Ook is bij de bepaling van dit bedrag rekening gehouden met de aanbrengsten ten huwelijk van de man. Deze afspraak heeft te gelden als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW ev.

Ter nadere uitvoering geldt het volgende. (…)”.

3.1.17.Bij brief van 24 september 2018 heeft [appellant] [geïntimeerde] opnieuw aansprakelijk gesteld (productie 20 bij de inleidende dagvaarding).

3.1.18.Op 13 februari 2019 heeft [appellant] bij de Accountantskamer een klacht ingediend tegen [persoon A] . Bij beslissing van 22 november 2019 (productie 37 bij akte van [appellant] van 9 december 2019) heeft de Accountantskamer een deel van de klachten gegrond verklaard e[e]n heeft zij beslist dat [persoon A] onvoldoende aan zijn zorgplicht jegens [appellant] heeft voldaan.

De procedure bij de rechtbank

In de onderhavige procedure heeft [appellant] , na wijziging van eis, in eerste aanleg – samengevat – gevorderd:

Primair:

( a) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met [appellant] dan wel onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld, een en ander (mede) in het kader van de contractuele en/of wettelijke zorgplicht, en [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de geleden schade aan de zijde van [appellant] ;

( b) [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te betalen een (schade)bedrag van

€ 80.568,13, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 mei 2017 en de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.713,10;

( c) [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te betalen een (schade)bedrag van € 400,76 en de beslagkosten;

( d) een verklaring voor recht dat [appellant] rechtsgeldig het exoneratiebeding dan wel het beding tot beperking van de aansprakelijkheid uit artikel 13.1 van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] heeft vernietigd;

( e) [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede de nakosten;

Subsidiair vordert [appellant] hetgeen is vermeld onder primair (a), (c) en (d) en een bedrag van € 35.000,00 ten titel van voorschot, te vermeerderen met de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, en voor het overige verwijzing naar de schadestaat.

3.2.2.Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht dan wel dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld wegens een schending van de zorgplicht. In het bijzonder wordt [geïntimeerde] verweten dat zij op onzorgvuldige en incorrecte wijze de uitwerking van de huwelijkse voorwaarden van [appellant] en [persoon C] heeft uitgevoerd. Bovendien stelt [appellant] dat [geïntimeerde] heeft nagelaten om hem te adviseren. [geïntimeerde] heeft [appellant] niet gewezen op de risico’s van het geen uitvoering geven aan de verrekening middels een jaarlijkse afrekening tussen de echtelieden. [appellant] heeft hierdoor schade geleden en vordert een schadevergoeding van [geïntimeerde] .

3.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.In het tussenvonnis van 3 april 2019 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

3.2.5.In het eindvonnis van 16 december 2020 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.

De procedure in hoger beroep

3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep dertien grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, alsmede tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan.

Het causaal verband tussen de gestelde tekortkomingen en de gevorderde schade

3.4.De rechtbank heeft geoordeeld dat het vorderingsrecht van [appellant] tot schadevergoeding is komen te vervallen en dat het beroep van [geïntimeerde] op het vervalbeding uit de algemene voorwaarden slaagt. De rechtbank is aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van [appellant] niet toegekomen. De grieven van [appellant] zien op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en het vervalbeding. Het hof ziet evenwel aanleiding eerst te bespreken of sprake is van een causaal verband tussen de aan [geïntimeerde] verweten tekortkomingen en de door [appellant] als gevolg daarvan geleden schade. Een dergelijk conditio sine qua non-verband is immers noodzakelijk om tot een eventuele toewijzing van de vorderingen van [appellant] te kunnen komen.

De maatstaf

3.5.Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Van ‘zodanig verband’ als bedoeld in art. 6:98 (https://tekstencommentaar.wolterskluwer.nl/document/WKNL_CSL_563/inod731c64d6117dee581d992ff5a621763a?openDocumentId=idd9b215fb94fdc8acf770c222c9a203dd) BW kan eerst sprake zijn, indien is voldaan aan de eis van het conditio sine qua non-verband (HR 9 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3170, NJ 2004/308 (D./Achmea)). In beginsel rust de bewijslast van de schade en het causale verband tussen de tekortkoming en de schade op de schuldeiser.

3.6.
[appellant] verwijt [geïntimeerde] met name dat (i) de vermogensopstellingen foutief en te laat zijn opgesteld, (ii) deze voor de jaren 2011 tot en met 2015 niet zijn ondertekend, en (iii) [appellant] onterecht niet is geadviseerd over de risico’s van het achterwege laten van een jaarlijkse afrekening gedurende het huwelijk. Hierdoor, zo stelt [appellant] , was hij gedwongen bij de afwikkeling van de scheiding met [persoon C] finaal af te rekenen. Immers, door [persoon C] is de periodieke verrekening over de gehele periode van het huwelijk verworpen. Dit heeft vervolgens geleid tot het sluiten van een voor [appellant] nadelig echtscheidingsconvenant. [appellant] heeft bij wijze van schikking een lumpsum bedrag van € 200.000,00 aan [persoon C] betaald, waarvan € 35.124,00 is toe te rekenen aan de verdeling van het vermogen op basis van finale verrekening.

3.7.Uit de stukken blijkt het volgende. [appellant] en [persoon C] waren sinds 1995 gehuwd. Voorafgaand aan het huwelijk zijn er huwelijkse voorwaarden opgesteld door een notaris. Deze huwelijkse voorwaarden hebben [appellant] en [persoon C] laten opstellen met als doel de vermogens gescheiden te houden, mede gelet op de door [appellant] gestarte fysiotherapiepraktijk. Voordat de huwelijkse voorwaarden bij de notaris zijn vastgesteld, hebben [appellant] en [persoon C] het concept daarvan thuis gelezen en doorgenomen, zo heeft [appellant] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaard. Voorts heeft [appellant] verklaard dat de notaris niet in het bijzonder heeft geadviseerd over de uitvoering van het periodieke verrekenbeding. Ook is [appellant] naar eigen zeggen niet door de notaris gewaarschuwd voor het belang van de jaarlijkse verrekening tussen de echtelieden en de gevolgen van het niet uitvoeren van de jaarlijkse verrekening.

3.8.Ter zitting is gebleken dat [appellant] sinds 1993 klant was van ABAB accountants (hierna: ABAB), welk kantoor na het huwelijk in 1995 de vermogensopstellingen uitvoerde conform een daarvoor door ABAB gebruikt format. [persoon A] werkte in die periode als medewerker bij ABAB. In 2006, toen [X] hun eigen kantoor begonnen, is [appellant] klant geworden bij (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerde] en zijn de vermogensopstellingen vervolgens door [geïntimeerde] opgesteld. Daarbij is de sinds 1995 bestaande werkwijze tussen [appellant] en ABAB voortgezet door [geïntimeerde] . Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] voor de jaren 2003 tot en met 2015 vermogensopstellingen heeft opgesteld. Blijkens het echtscheidingsconvenant (3.1.19) hebben [appellant] en [persoon C] (uiteindelijk) niet finaal met elkaar verrekend.

3.9.Het hof stelt voorop dat, nu [appellant] vergoeding vordert van de schade die hij stelt te hebben geleden door de tekortkomingen van [geïntimeerde] , hij dient te bewijzen dat hij zonder deze tekortkomingen de door hem gestelde schade niet had geleden. De centrale stelling van [appellant] is dat door het niet tijdig opmaken van de vermogensopstellingen door [geïntimeerde] hij genoodzaakt was bij het einde van het huwelijk tot finale verrekening over te gaan in plaats van de door hem gewenste periodieke verrekening. Volgens [appellant] was het opmaken van de vermogensopstellingen na vijf jaar in ieder geval te laat. Vaststaat echter dat [appellant] over de periode 1995 tot 2006, toen hij nog klant was bij ABAB, niet periodiek heeft verrekend, in die zin dat de echtelieden hebben afgerekend conform artikel 9 van de huwelijkse voorwaarden. Ter zijde merkt het hof op dat uit het feit dat [geïntimeerde] ook vermogensopstellingen heeft opgemaakt over de jaren 2003-2005 kan worden afgeleid dat [appellant] in de jaren vóór de opdracht aan [geïntimeerde] niet gewoon was deze jaarlijks te ontvangen. De veronderstelling van [appellant] dat louter met het opmaken van de vermogensopstellingen door ABAB, zoals hij in hoger beroep naar voren heeft gebracht, wel zou zijn voldaan aan het periodieke verrekenbeding en de in artikel 9 van de huwelijkse voorwaarden opgenomen afrekening is onjuist. De tekst van de huwelijkse voorwaarden op dit punt is voldoende duidelijk, ook voor [appellant] in aanmerking genomen het opleidingsniveau van [appellant] . Daarbij is ook van belang dat [appellant] heeft verklaard dat het periodiek verrekenbeding op eigen verzoek is opgenomen in de huwelijkse voorwaarden, juist omdat hij de vermogens gescheiden wenste te houden. Hoe dan ook, de omstandigheid dat [appellant] heeft gemeend dat met het maken van de vermogensopstellingen al was voldaan aan afrekening conform het periodieke verrekenbeding komt voor zijn rekening en risico.

3.10.Door sinds 1995 geen uitvoering te geven aan het periodiek verrekenbeding moest er, volgens het eigen standpunt van [appellant] , al op basis van wat vóór 2006 was voorgevallen bij de echtscheiding finaal verrekend worden tussen [appellant] en [persoon C] . Ook wanneer [geïntimeerde] haar werkzaamheden dus had uitgevoerd zonder de vermeende tekortkomingen (i), (ii) en (iii) zou dit niet het nalaten van [appellant] en [persoon C] om uitvoering te geven aan het periodiek verrekenbeding in de jaren vóór 2006 hebben kunnen repareren. Er kan dan ook niet worden aangenomen dat het handelen en/of nalaten van [geïntimeerde] tot de vermeende schade heeft geleid.

3.11.Ten aanzien van het verwijten dat (i) de vermogensopstellingen foutief en te laat zijn opgesteld en (ii) deze vermogensopstellingen voor de jaren 2011 tot en met 2015 niet zijn ondertekend, merkt het hof nog het volgende op. Vanaf de opdrachtbevestiging in de 2006 is de staande praktijk voortgezet door [geïntimeerde] en zijn er vermogensopstellingen gemaakt voor de jaren 2003 tot en met 2015, zij het dat deze vermogensopstellingen niet jaarlijks zijn opgemaakt. Waar de vermogensopstellingen niet door partijen zijn ondertekend, kan dit niet ondertekenen door [appellant] en [persoon C] niet tot de taak van de accountant worden gerekend. De zorgplicht van de accountant strekt niet zo ver dat [geïntimeerde] erop had moeten toezien dat [appellant] en [persoon C] de vermogensopstellingen ondertekenden. Dit betreft een verantwoordelijkheid van de echtelieden zelf. Dit geldt evenzeer voor het niet (meer) ondertekenen van de vermogensopstellingen over de jaren 2011-2015 door [persoon C] nadat [appellant] op 14 november 2015 aan [persoon C] had medegedeeld te willen scheiden. Het feit dat [persoon C] de vermogensopstellingen niet meer wenste te tekenen is, mede gelet op de jarenlange bestaande praktijk, niet aan [geïntimeerde] toe te rekenen en valt in de risicosfeer van [appellant] zelf. Voor het uitvoering geven aan de in artikel 9 van de huwelijkse voorwaarden afgesproken jaarlijkse afrekening tussen de echtelieden geldt eveneens dat dit tot de verantwoordelijkheid van [appellant] en [persoon C] zelf behoorde. De kennelijke onwetendheid van [appellant] op dit punt kan niet aan [geïntimeerde] worden toegerekend. Ook op deze gronden ontbreekt het conditio sine qua non-verband tussen de verweten tekortkomingen van [geïntimeerde] en de schade.

Daarbij komt dat uit het echtscheidingsconvenant blijkt dat [appellant] en [persoon C] niet finaal hebben verrekend. Voor zover door [appellant] is gesteld dat hij genoodzaakt was een schikking te treffen, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat de schikking die hij heeft getroffen nadelig voor hem was. Volgens [appellant] zou hij, in geval van afrekening conform het periodieke verrekenbeding, in ieder geval een bedrag van € 164.876,- aan [persoon C] hebben moeten betalen. Uit de tekst van het echtscheidingsconvenant volgt dat in het convenant ook allerlei andere posten zijn meegenomen in de betaling van het bedrag van

€ 200.000,-. Voorts heeft [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat hij, in geval van meer inkomsten, geen hogere partneralimentatie verschuldigd is aan [persoon C] . Door [appellant] is in het licht van deze omstandigheden onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat de door hem gestelde schade, die volgens hem neerkomt op het verschil tussen € 200.000,- en € 164.876,-, is geleden.

3.13.Wat betreft het verwijt onder (iii) dat [appellant] onterecht niet is geadviseerd over de risico’s van het achterwege laten van een jaarlijkse afrekening gedurende het huwelijk, kan dit niet leiden tot een ander oordeel. Zelfs indien moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] op dit punt in 2006 advies had moeten geven, had dit geen verschil gemaakt. Tot dat moment hadden [appellant] en [persoon C] geen uitvoering gegeven aan het periodiek verrekenbeding, hetgeen volgens de stellingen van [appellant] zelf in deze procedure tot gevolg had dat er bij echtscheiding finaal zou moeten worden afgerekend. Door [appellant] is bovendien, in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] , onvoldoende onderbouwd gesteld waarom op [geïntimeerde] een dergelijke adviesplicht rustte. [appellant] heeft bij de notaris geen vragen gesteld omtrent de werking van het periodieke verrekenbeding. Vervolgens heeft [appellant] met [persoon C] in de periode 1995-2005 geen uitvoering gegeven aan het periodieke verrekenbeding en kennelijk genoegen genomen met vermogensopstellingen. Onder deze omstandigheden kan niet zonder meer worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] bij de opdrachtverstrekking zich nader op de hoogte had moeten stellen omtrent de wijze waarop [appellant] en [persoon C] tot dan toe waren omgegaan met het verrekenbeding en advies had moeten geven over de volgens [appellant] daaraan klevende risico’s.

3.14.Nu het hof oordeelt dat er geen causaal verband kan worden vastgesteld tussen de aan [geïntimeerde] verweten gedragingen en de door [appellant] gevorderde schade komt het hof aan de bespreking van de grieven niet meer toe.

Slotsom

3.15.De slotsom is dat het vonnis door het hof zal worden bekrachtigd, met verbetering van gronden. De grieven zijn tevergeefs voorgesteld. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod passeert het hof als onvoldoende onderbouwd en niet ter zake doende. [appellant] zal ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (inclusief nakosten), tot op heden begroot op

– aan griffierecht € 2.106,00

– aan salaris advocaat (2 punten x Tarief IV) € 8.128,00

Door [geïntimeerde] is geen rente gevorderd.

De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van 16 december 2020 waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden begroot op

€ 2.106,00 aan griffierecht en € 8.128,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.H. Schulten en M.H. Koster en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 oktober 2022.

griffier rolraadsheer