ECLI:NL:GHSHE:2023:2486

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 27 juli 2023

Zaaknummer : 200.326.293/01

Zaaknummer eerste aanleg : C/03/310426 / HA RK 22-259

in de zaak van

de vennootschap naar buitenlands recht [appellante] AG,

gevestigd te [vestigingsplaats] in Zwitserland,

appellante, tevens verweerster in het incidenteel en voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. R. van der Lugt te Breda,

tegen

[getuige]
,

wonende te [woonplaats] ,

belanghebbende, tevens appellant in het incidenteel en voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: [getuige] of de getuige,

advocaat: mr. J.J.M. Goltstein te Kerkrade.

Het verloop van de procedure

1.1.Bij verzoekschrift met bijlagen (1 tot en met 6, waaronder het procesdossier eerste aanleg), ingekomen ter griffie van dit hof op 26 april 2023, heeft [appellante] het hof verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de rechter-commissaris die is weergegeven in het proces-verbaal van 3 februari 2023 en de beschikking van de rechter-commissaris van 21 april 2023 te vernietigen, het getuigenverhoor in hoger beroep voort te zetten dan wel te heropenen met benoeming van de raadsheer-commissaris teneinde het getuigenverhoor voort te zetten dan wel te heropenen en de onderstaande verzoeken van [appellante] alsnog toe te wijzen;

Primair het gijzelen van de getuige alsmede het opleggen van een last onder dwangsom aan de getuige van € 1000,- per dag (of een gedeelte daarvan) althans een in goede justitie te bepalen bedrag voor iedere dag (of een gedeelte daarvan) dat de getuige weigert of nalaat te verklaren met een maximum van € 100.000,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

Subsidiair het gijzelen van de getuige voor iedere dag (of een gedeelte daarvan) dat de getuige weigert of nalaat te verklaren;

Meer subsidiair het veroordelen van de getuige tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- per dag (of een gedeelte daarvan) althans een in goede justitie te bepalen bedrag voor iedere dag (of een gedeelte daarvan) dat dat de getuige weigert of nalaat te verklaren met een maximum van € 100.000,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

en primair, subsidiair en meer subsidiair [getuige] te veroordelen in de kosten van beide instanties één en ander voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.

Bij verweerschrift tevens inhoudende (voorwaardelijk) incidenteel appel, ingekomen ter griffie van dit hof op 7 juni 2023, heeft [getuige] het hof verzocht [appellante] in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het beroep en het gevorderde als ongegrond en/of onterecht en/of onredelijk af te wijzen.

[getuige] heeft in incidenteel appel het hof verzocht de beschikking van 2 november 2022 van de rechtbank Limburg, gewezen tussen [appellante] als verzoekster tegen een onbekend persoon en waarbij een voorlopig getuigenverhoor werd bevolen, alsnog af te wijzen, althans [appellante] daarin niet-ontvankelijk te verklaren, en verzocht voorts alsdan te bepalen dat [appellante] van de door [getuige] afgelegde verklaringen ten overstaan van de rechter-commissaris op generlei wijze gebruik mag maken, met name ook niet in de tussen partijen lopende Duitse bodemprocedure.

[getuige] heeft in voorwaardelijk incidenteel appel het hof verzocht te bepalen dat hij niet of niet langer gehouden is om in het kader van het bevolen getuigenverhoor als getuige te verschijnen bij de rechter-commissaris van de rechtbank Limburg en/of niet gehouden is op nadere vragen van de rechter-commissaris of [appellante] te antwoorden en verzocht te bepalen dat [appellante] van de door [getuige] eventueel nog ten overstaan van de rechter-commissaris in het onderhavige voorlopige getuigenverhoor af te leggen verklaringen op generlei wijze gebruik mag maken, met name ook niet in de tussen partijen lopende Duitse bodemprocedure.

Een en ander met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.

1.3.Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:

het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor, gehouden op 3 februari 2023;

het proces-verbaal van voortzetting van het voorlopig getuigenverhoor, gehouden op 31 maart 2023;

de brief van 14 juni 2023, ingekomen ter griffie op diezelfde datum, waarin mr. Van der Lugt het hof heeft verzocht om een spreektijd van minimaal 30 minuten en

de op de mondelinge behandeling in hoger beroep door mr. Van der Lugt overgelegde en voorgelezen pleitnotitie.

1.4.De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 juni 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

de heer [betrokkene 1] (oprichter) namens [appellante] , bijgestaan door mr. Van der Lugt;

[getuige] , bijgestaan door mr. Goltstein.

De beoordeling

2.1.In deze procedure neemt het hof de feiten die de rechter-commissaris heeft vastgesteld in onderdeel 2 van de bestreden beschikking tot uitgangspunt. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.

[appellante] drijft sinds 2016 een onderneming die zich richt op producten en diensten op het gebied van natuurlijke gezondheidsbevordering en gezondheidspreventie. Zij verkoopt en levert verschillende apparaten met als doel het ondersteunen van weefselherstel. Klanten krijgen exclusieve toegang tot de kennisdatabank van [appellante] . Daartoe worden aan hen unieke inloggegevens (gebruikersnaam en wachtwoord) verstrekt.

[getuige] , hierna ook wel te noemen de getuige, is in loondienst werkzaam bij een biomedisch centrum van [betrokkene 2] . De getuige heeft lezingen gegeven over, voor zover thans van belang, een medisch meetapparaat en in 2016 in [plaats 1] zijn oeuvre over dit apparaat gepresenteerd.

In 2020 heeft de getuige in Duitsland een procedure aangespannen tegen [appellante] . De getuige stelt in die procedure dat zijn copyright door [appellante] is geschonden. Hij baseert zijn vorderingen op informatie die hij heeft verkregen uit de kennisdatabank van [appellante] .

Bij brief van 19 augustus 2022 (bijlage 5 bij het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor) heeft [appellante] – kort weergegeven – aan [getuige] geschreven dat hij onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij onrechtmatig toegang heeft verkregen tot (de informatie uit) de kennisdatabank en dat hij daarvoor aansprakelijk is. [appellante] heeft [getuige] verzocht antwoord te geven op onder meer de vragen op welke wijze en via welke klant [getuige] toegang heeft verkregen tot de kennisdatabank. [appellante] heeft [getuige] daarnaast gesommeerd zich te onthouden van het verschaffen van toegang tot de kennisdatabank, van het verspreiden van de inloggegevens en van het gebruik en het verspreiden van de informatie uit de kennisdatabank. De brief vermeldt voorts:

“Indien u weigert (tijdig) aan voornoemde sommaties te voldoen berokkent u cliënte schade en zal mijn cliënte deze schade bij u in rekening brengen en (indien nodig) in een juridische procedure verhalen. Daarnaast zal mijn cliënte u in dat geval betrekken in een juridische procedure waarin u als getuige door de rechtbank zal worden gehoord om op deze wijze de door mijn cliënte verzochte informatie te verkrijgen. (…)”

[getuige] heeft – via zijn Duitse advocaat – gereageerd, maar niet de gevraagde informatie verstrekt.

Bij e-mail van 5 september 2022 heeft mr. Van der Lugt aan [getuige] bericht dat [appellante] genoodzaakt is een voorlopig getuigenverhoor te doen gelasten, gelet op het feit dat hij niet aan de sommaties heeft voldaan en dat [getuige] het verzoekschrift hiertoe op korte termijn tegemoet ziet.

Bij verzoekschrift van 14 oktober 2022 heeft [appellante] de rechtbank Limburg verzocht om het houden van een voorlopig getuigenverhoor. [appellante] wenst met het voorlopig getuigenverhoor te achterhalen op welke wijze en via welke klant [getuige] toegang heeft verkregen tot de kennisdatabank. Om de exclusiviteit van de kennisdatabank van [appellante] te waarborgen kunnen haar klanten namelijk slechts toegang tot de kennisdatabank krijgen door het gebruik van unieke inloggegevens op straffe van een boete van € 50.000,- indien de toegang tot de kennisdatabank aan derden wordt verstrekt. [appellante] is voornemens deze klant aansprakelijk te stellen. In het verzoekschrift staat dat [getuige] volgens [appellante] geen belanghebbende is, omdat [getuige] er geen belang bij heeft of de betreffende klant van [appellante] al dan niet in een procedure wordt betrokken vanwege wanprestatie dan wel onrechtmatige daad.

Bij beschikking van 2 november 2022 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, overwogen dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor gelet op artikel 187 lid 3 onder d Rv de naam en de woonplaats van de wederpartij moet behelzen dan wel de redenen waarom de wederpartij onbekend is. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] voldoende heeft onderbouwd dat zij niet weet wie haar wederpartij is, zodat het verzoek – gelet op de wettelijke eisen, waaraan is voldaan en nu geen omstandigheden naar voren zijn gebracht die zouden moeten leiden tot een afwijzing van het verzoek – kan worden toegewezen. De rechtbank heeft dan ook een voorlopig getuigenverhoor bevolen teneinde [getuige] als getuige te horen.

De rechtbank heeft [getuige] in die procedure niet als belanghebbende aangemerkt en hij is dus ook niet gehoord.

– Op 3 februari 2023 heeft [getuige] als getuige, onder ede gehoord, tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat eindgebruikers, meerdere Duitssprekende personen, hem hebben gemeld dat zijn materiaal, in het Duits vertaald, is opgenomen in de kennisdatabank van [appellante] .

Tijdens een congres in 2019 in [plaats 2] (Duitsland) heeft de getuige hierover gesproken met een persoon die hij kende van eerdere congressen aldaar, en met deze persoon, hierna te noemen X, heeft hij besproken hoe hij bij de desbetreffende documenten in de kennisdatabank zou kunnen komen. X heeft de getuige aangeboden daarnaar te zoeken en de getuige heeft van dit aanbod gebruikgemaakt.

De getuige heeft voorts verklaard dat hij de identiteit van X zal onthullen in de procedure tegen [appellante] tijdens de zitting op 23 maart 2023 bij de rechtbank in [plaats 3] en dat X alsdan in persoon aanwezig zal zijn.

Daarop heeft [appellante] om gijzeling van de getuige verzocht. Dit verzoek is door de rechter afgewezen, omdat de getuige even tevoren onder ede had verklaard dat hij tijdens de rechtszitting op 23 maart 2023 in [plaats 3] de identiteit van X zal onthullen en dat X alsdan in persoon aanwezig zal zijn.

Omdat de getuige op 23 maart 2023 de naam van X niet heeft onthuld, is het voorlopig getuigenverhoor op 31 maart 2023 voortgezet. Ook bij deze gelegenheid is de getuige blijven weigeren de naam van X prijs te geven.

Bij beschikking van 21 april 2023 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, heeft de rechter-commissaris het verzoek om gijzeling afgewezen en het verzoek om het opleggen van dwangsommen niet-ontvankelijk verklaard. De rechter-commissaris heeft geoordeeld dat de omstandigheden in deze zaak, zoals de getuige deze heeft gesteld en die namens [appellante] niet zijn weersproken, niet van dien aard zijn dat het belang van de waarheidsvinding de gijzeling rechtvaardigt. Los daarvan heeft de rechter-commissaris overwogen dat in dezen aan het subsidiariteitsvereiste wordt voldaan, nu [appellante] subsidiair om toepassing van een lichter dwangmiddel dan gijzeling verzoekt.

Ten aanzien van de dwangsom heeft de rechter-commissaris geoordeeld dat een voorlopig getuigenverhoor als zijnde een verzoekschriftprocedure niet met een (kort) gedingprocedure kan worden gelijkgesteld (HR 18 mei 1979, NJ 1980/213) en dat een voorlopig getuigenverhoor zich derhalve niet leent voor het indienen van een dergelijke vordering.

[appellante] heeft in haar beroepschrift – kort weergegeven – aangevoerd dat tegen beslissingen en beschikkingen van de rechter-commissaris hoger beroep openstaat. Zie HR 17 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:255.

Volgens [appellante] is gijzeling ingevolge artikel 173 lid 1 Rv proportioneel en subsidiair, gelet op het feit dat [getuige] ondanks zijn wettelijke plicht om te verklaren (artikel 163 lid 1 Rv) en het ontbreken van enig verschoningsrecht (artikel 165 lid 2 en lid 3 Rv) er simpelweg voor kiest niet te verklaren over de identiteit van persoon X en de wijze waarop [getuige] toegang heeft verkregen tot de (documenten uit de) kennisdatabank van [appellante] . Het belang van de waarheidsvinding brengt volgens [appellante] mee dat gijzeling kan worden toegepast. De rechter heeft dat miskend, aldus [appellante] .

Volgens [appellante] heeft de rechter-commissaris daarnaast ten onrechte in de beschikking van 21 april 2023 geoordeeld dat [appellante] niet-ontvankelijk is in haar verzoek tot het opleggen van een last onder dwangsom onder verwijzing naar HR 18 mei 1979, NJ 1980/213 inzake een kortgedingprocedure. De rechter-commissaris gaat volgens haar eraan voorbij dat in een voorlopig getuigenverhoor wel degelijk een last onder dwangsom kan worden opgelegd. Het verzoek tot het opleggen van een dwangsom is een redelijk, subsidiair en proportioneel dwangmiddel dat ook kan worden ingeroepen op het moment dat een getuige weigert te verklaren.

De beslissingen en beschikking van de rechter-commissaris dienen derhalve te worden vernietigd, aldus [appellante] .

[appellante] heeft hieraan bij gelegenheid van de mondelinge behandeling – kort weergegeven – toegevoegd dat [getuige] geen partij of belanghebbende is bij het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, omdat persoon X de wederpartij is in een eventuele procedure. [appellante] heeft betwist dat het voorlopig getuigenverhoor leidt tot een verstoring van de procedure in Duitsland, dat zij misbruik maakt van het getuigenverhoor en dat er sprake is van een “fishing expedition”. De zaak in Duitsland en de onderhavige procedure zijn namelijk wezenlijk anders. Het getuigenverhoor is volgens [appellante] niet ingesteld met het doel [getuige] te schaden en ook worden er tijdens het getuigenverhoor geen vragen gesteld die de reikwijdte van het verzoekschrift te buiten gaan. Bovendien is het duidelijk welke informatie [appellante] wenst te vergaren.

Anders dan [getuige] stelt, heeft de rechter-commissaris op 30 maart 2023 het beroep op een verschoningsrecht toegelicht aan [getuige] . Het geval van artikel 165 lid 3 Rv doet zich volgens [appellante] in de onderhavige kwestie niet voor, omdat volgens [getuige] bij de verkrijging van de documenten uit de kennisdatabank namelijk geen strafbaar feit is gepleegd, laat staan een misdrijf. [getuige] stelt dat hij wordt beschuldigd van een strafbaar feit, maar het is voor [appellante] niet duidelijk waar hij op doelt en of dit vermeende strafbare feit een misdrijf zou betreffen.

[appellante] heeft gesteld dat het incidenteel hoger beroep in deze fase van de procedure niet mag worden toegelaten, omdat [getuige] tijdig was opgeroepen als getuige en hij op meerdere momenten in de procedure had kunnen pogen een dergelijk verzoek bij de rechter-commissaris in te dienen. Daarnaast geldt dat [appellante] volgens haar het recht en belang heeft bij het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor.

De grieven in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep zijn volgens [appellante] zelfstandige tegenverzoeken en [getuige] had deze verzoeken op een eerder moment in de procedure aan de rechter-commissaris kunnen en moeten richten. Voor zover de verzoeken al worden toegelaten, dienen de verzoeken volgens [appellante] te worden afgewezen. [getuige] kan in het onderhavige hoger beroep geen verzoek instellen dat de getuigenverklaring niet kan worden gebruikt in de Duitse procedure. [getuige] heeft zelf gesteld dat de Duitse rechter de inhoud van het getuigenverhoor niet relevant achtte en dus treft zijn verzoek ook geen doel, aldus [appellante] .

Volgens [appellante] dient [getuige] dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, dan wel dient het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep te worden afgewezen dan wel ongegrond te worden verklaard.

[getuige] heeft in zijn verweerschrift tevens inhoudende incidenteel appel – kort weergegeven – aangevoerd dat hij, voor zover mogelijk, bij dezen ook wil appelleren tegen de beschikking van 2 november 2022 van de rechtbank Limburg, waarbij het voorlopig getuigenverhoor werd bevolen. Voor [getuige] is eerst tijdens het geding van 23 maart 2023 bij het Landgericht [plaats 3] namelijk duidelijk geworden dat [appellante] misbruik van procesrecht maakt, dat ook de procedure in [plaats 3] wordt doorkruist en dat [appellante] hem van het plegen van een misdrijf (onder meer van heling) beschuldigt gezien het processtuk van [appellante] in de Duitse procedure. [getuige] blijkt nu rechtstreeks belang te hebben om de toewijzing van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor te bestrijden. Als (ten onrechte) niet genoemde en niet gehoorde belanghebbende heeft [getuige] volgens hem recht om hoger beroep in te stellen gedurende een termijn van drie maanden sinds hij zich van zijn desbetreffende hoedanigheid bewust is. Volgens [getuige] is sprake van een situatie waarin het in artikel 188 lid 2 Rv genoemde appelverbod wordt doorbroken.

Volgens [getuige] heeft de rechter-commissaris terecht geoordeeld dat hij niet verplicht kan of mag worden om getuigenis af te leggen over de identiteit van persoon X op straffe van een dwangsom of gijzeling. [getuige] wenst zich – nu [appellante] hem van strafbaar handelen beticht – ook op zijn verschoningsrecht (artikel 165 lid 3 Rv) te beroepen voor wat betreft de vragen die gericht zijn op de onthulling van de identiteit van persoon X en/of vragen over de wijze waarop door [getuige] direct of indirect toegang tot de gegevens van de kennisdatabank van [appellante] en diens daarin opgenomen cursusmateriaal is verkregen. Het belang van [getuige] is zwaarwegender dan het belang van [appellante] .

Voor het geval het hoger beroep van [appellante] geheel of gedeeltelijk gehonoreerd mocht worden, heeft [getuige] aangevoerd dat hij ten onrechte niet toen hij door de rechter-commissaris werd gehoord, is gewezen op zijn verschoningsrecht. [getuige] heeft daarnaast aangevoerd dat de rechter-commissaris ten onrechte heeft geoordeeld dat de vragen aan [getuige] over de totstandkoming van het materiaal in verband met de bronvermelding en over persoon X toelaatbaar zijn. In hoger beroep wenst [getuige] voor zoveel nodig te vorderen dat de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor eventueel nog te verkrijgen verklaringen van [getuige] als getuige niet direct of indirect door [appellante] gebruikt mogen worden in de bij het Landgericht [plaats 3] aanhangige bodemprocedure tussen [getuige] en [appellante] , zulks op de aangevoerde gronden wegens verstoring en/of doorkruising, fair trial en onevenredigheid van belangen.

2.3.1.
[getuige] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep zijn standpunten nader toegelicht. Waar nodig zal het hof bij de beoordeling daarop ingaan.

Het hof komt tot de volgende beoordeling.

Het incidenteel appel

2.4.1.
[getuige] is op 7 juni 2023 in beroep gegaan tegen de beschikking van de rechtbank Limburg van 2 november 2022 waarbij het voorlopig getuigenverhoor werd bevolen. Volgens [getuige] is de beroepstermijn van drie maanden op 23 maart 2023 gaan lopen, omdat hij toen door het gedrag van [appellante] zich ervan bewust werd dat zijn verklaring tegen hem werd gebruikt en dat hij belanghebbende was.

Het hof is van oordeel dat [getuige] (reeds) niet-ontvankelijk is wegens overschrijding van de beroepstermijn. Door de niet in de procedure verschenen belanghebbende moet namelijk het hoger beroep ingevolge artikel 358 lid 2 Rv binnen drie maanden worden ingesteld na de betekening daarvan of nadat de beschikking hem op andere wijze bekend is geworden. Hoewel de wet geen termijn bevat voor het instellen van een rechtsmiddel met een beroep op doorbreking van een rechtsmiddelenverbod, geldt in beginsel ook dan de termijn die voor het instellen van het desbetreffende rechtsmiddel zou gelden als het rechtsmiddelenverbod zou ontbreken.

[getuige] is niet pas op 23 maart 2023 bekend geworden met de beschikking van 2 november 2022. [getuige] is namelijk door [appellante] bij brief opgeroepen om te worden gehoord in het voorlopig getuigenverhoor op 3 februari 2023. Ter zitting in hoger beroep heeft [getuige] verklaard dat in die uitnodiging stond waarover het getuigenverhoor zou gaan, dat hij volgens [appellante] onrechtmatig aan informatie is gekomen en dat de beschikking van 2 november 2022 van de rechtbank Limburg daarbij was gevoegd.

Daaraan voorafgaand heeft [appellante] ook al de brief van 19 augustus 2022 en de e-mail van 5 september 2022 naar [getuige] gestuurd waardoor het voor [getuige] bekend moest zijn dat [appellante] van mening was dat hij onrechtmatig heeft gehandeld waarvoor hij aansprakelijk is.

Uit het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor, gehouden op 3 februari 2023 blijkt dat [getuige] vervolgens ook is verschenen en is gehoord naar aanleiding van voornoemde beschikking van 2 november 2022. [getuige] was in ieder geval door de oproepbrief bekend met deze beschikking waartegen hij thans in beroep komt. Het incidenteel appel, ingekomen ter griffie van dit hof op 7 juni 2023, is dan ook (ruim) buiten de termijn ingediend.

2.4.3.Het betoog van [getuige] dat hij hoger beroep in kan stellen gedurende een termijn van drie maanden sinds hij zich van zijn desbetreffende hoedanigheid van belanghebbende bewust is, gaat gezien artikel 358 lid 2 Rv dus niet op. Het gaat erom wanneer hij met de beschikking van 2 november 2022 bekend is geworden. Niet bepalend is wanneer [getuige] zich realiseerde dat hij belanghebbende was en dus niet bepalend is de subjectieve bekendheid van [getuige] met de beschikking. Nog los daarvan had [getuige] zich naar het oordeel van het hof al eerder kunnen realiseren dat hij mogelijk belanghebbende was vanwege de brief van 19 augustus 2022, waaruit bleek dat een actie uit onrechtmatige daad dreigde, en de e-mail van 5 september 2022 – daargelaten dat [getuige] vervolgens volgens [appellante] geen belanghebbende was bij haar verzoek – in combinatie met de oproepbrief voor het voorlopig getuigenverhoor op 3 februari 2023. Daardoor had [getuige] zich tijdens het voorlopig getuigenverhoor moeten dan wel kunnen realiseren dat hij belanghebbende was bij het verzoek tot het gelasten van het voorlopig getuigenverhoor. [getuige] had vanaf dat moment in hoger beroep moeten dan wel kunnen komen tegen de beschikking van 2 november 2022.

2.4.4.Het beroep van [getuige] op de doorbreking van het appelverbod van artikel 188 lid 2 Rv behoeft gezien de beroepstermijnoverschrijding daarom geen nadere bespreking. Dat geldt ook voor het verzoek van [getuige] om te bepalen dat [appellante] van de door [getuige] afgelegde verklaringen ten overstaan van de rechter-commissaris op generlei wijze gebruik mag maken, met name ook niet in de tussen partijen lopende Duitse bodemprocedure.

2.4.5.Bij de beoordeling van het incidenteel appel laat het hof overigens in het midden dat het instellen van incidenteel appel alleen betrekking kan hebben op de in principaal appel aan het hof voorgelegde beschikking. Het principaal, door [appellante] ingestelde, hoger beroep had betrekking op de beschikkingen van de rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor zelf en niet op de beschikking van 2 november 2022 waarin de rechtbank het voorlopig getuigenverhoor had bevolen. Tegen deze laatstgenoemde beschikking is evenwel het incidenteel hoger beroep van [getuige] gericht.

2.4.6.Het hof zal [getuige] niet-ontvankelijk verklaren in het incidenteel appel voor zover dit betrekking heeft op de beschikking van 2 november 2022.

Het principaal appel

2.5.1.
[appellante] komt in hoger beroep tegen de beslissing van de rechter-commissaris zoals weergegeven in het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor gehouden op 3 februari 2023 en de beschikking van de rechter-commissaris van 21 april 2023 waarbij haar verzoeken tot gijzeling en dwangsom werden afgewezen.

2.5.2.Het hof stelt bij de beoordeling hiervan het volgende voorop. Een getuige is verplicht tot het afleggen van een getuigenis, tenzij met recht een beroep wordt gedaan op een verschoningsrecht (artikel 165 Rv). Als een getuige weigert een verklaring af te leggen, kan de rechter op verzoek van de belanghebbende partij bevelen dat de getuige op zijn kosten in gijzeling zal worden gesteld totdat hij aan zijn verplichting zal hebben voldaan (artikel 173 Rv). Aangenomen wordt dat de getuige als alternatief (voor gijzeling) in een (kort) geding op vordering van een partij die hem wil horen, kan worden veroordeeld tot betaling van een dwangsom totdat hij aan zijn getuigplicht heeft voldaan (HR 18 mei 1979, NJ 1980, 213). De verplichting om te getuigen geldt ook voor de partijgetuige (artikel 164 Rv), maar een partijgetuige kan niet worden gegijzeld als hij niet aan zijn getuigplicht voldoet (artikel 173 lid 1, tweede zin Rv). Ook het opleggen van een dwangsom aan een weigerachtige partijgetuige is niet toelaatbaar (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3403). De bepalingen omtrent het getuigenverhoor zijn op het voorlopig getuigenverhoor van overeenkomstige toepassing (artikel 189 Rv). Tegen deze achtergrond oordeelt het hof als volgt.

2.5.3.Voor zover [getuige] moet worden aangemerkt als partijgetuige, gelet op de genoemde inhoud van de brief van [appellante] aan hem van 19 augustus 2022, faalt het beroep. Zoals hiervoor is aangegeven, kan een partijgetuige niet worden gegijzeld als hij niet aan zijn getuigplicht voldoet en is het opleggen van een dwangsom aan een weigerachtige partijgetuige niet toelaatbaar.

Voor zover [getuige] niet moet worden aangemerkt als partijgetuige, is het hof van oordeel dat de toepassing van het dwangmiddel van gijzeling en dwangsom – daargelaten of een vordering met betrekking tot een dwangsom mogelijk is in een procedure waarin de rechter-commissaris getuigen hoort – disproportioneel is gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval.

Allereerst heeft [appellante] in het verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor gesteld dat [getuige] geen belanghebbende is en dat verdere details – naast dat [getuige] stelt dat [appellante] inbreuk heeft gemaakt op zijn Intellectuele Eigendomsrechten – van de lopende Duitse procedure niet relevant zijn voor de beoordeling van het verzoek. Dit strookt echter niet met de handelwijze van [appellante] die vervolgens wel informatie – niet duidelijk is of de volledige processen-verbaal zijn ingebracht, dit wordt in ieder geval door [appellante] betwist – uit de getuigenverklaringen van [getuige] in de Duitse procedure heeft ingebracht en deze informatie tegen hem gebruikt.

Daarbij komt dat uit het door [getuige] overgelegde Duitse processtuk van [appellante] blijkt dat zij zich in de Duitse procedure op het standpunt heeft gesteld dat [getuige] zich ook strafbaar heeft gemaakt wegens gestolen gegevens op grond van artikel § 202d StGB en dat [appellante] van mening is dat hij op dezelfde manier moet worden gestraft als een dader. [appellante] heeft echter bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven dat het voor haar niet duidelijk is waar [getuige] op doelt en of dit vermeende strafbare feit een misdrijf zou betreffen. Het hof is van oordeel dat het aldus niet uit te sluiten valt dat [getuige] door de beantwoording van de voor [appellante] relevante vragen zichzelf aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling zou blootstellen in Duitsland.

Bovendien is het verzochte ook disproportioneel in het licht van de – niet door [appellante] weersproken/betwiste – stelling van [getuige] dat het begin 2020 voor [appellante] al duidelijk was dat de informatie uit de databank ‘op straat lag’ en dat dit voor haar niet eerder een probleem was totdat [getuige] zelf de Duitse procedure tegen [appellante] aanhangig maakte.

2.5.5.Het hof zal de beschikkingen waarvan beroep dan ook bekrachtigen.

Het voorwaardelijk incidenteel appel

2.6.1.
[getuige] heeft voorts nog grieven in voorwaardelijk appel aangevoerd (nr. 23 – 27 van het verweerschrift tevens inhoudende (voorwaardelijk) incidenteel appel) voor het geval het hoger beroep van [appellante] (deels) gehonoreerd mocht worden. Omdat het beroep van [appellante] niet slaagt, gaat de voorwaarde van [getuige] niet in vervulling. Het hof behandelt daarom deze grieven van [getuige] niet.

2.6.2.
[getuige] beroept zich in hoger beroep onder randnummer 26 op zijn verschoningsrecht (artikel 165 lid 3 Rv). Daarnaast vordert hij onder randnummer 27 dat de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor nog te verkrijgen getuigenverklaringen van [getuige] niet (in)direct door [appellante] gebruikt mogen worden (in de Duitse bodemprocedure). Voor zover deze twee verzoeken onvoorwaardelijk zijn bedoeld, zijn dit zelfstandig (tegen)verzoeken. Op grond van artikel 362 Rv kan een zelfstandig tegenverzoek niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan. Het hof zal [getuige] dan ook in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.

Proceskosten

2.7.1.Het hof zal [getuige] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep conform het gebruikelijk gehanteerde liquidatietarief (tarief II).

2.7.2.Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep conform het gebruikelijk gehanteerde liquidatietarief (tarief II).

2.7.3.Daarbij zal het hof, ambtshalve, de proceskostenveroordelingen in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

De beslissing

Het hof:

in incidenteel appel:

verklaart [getuige] niet-ontvankelijk;

veroordeelt [getuige] in de proceskosten van dit incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten overeenkomstig het liquidatietarief tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 1.183,00 voor salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad en

wijst af het meer of anders verzochte.

in principaal appel:

bekrachtigt de beschikkingen waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van dit hoger beroep, en begroot die kosten overeenkomstig het liquidatietarief tot op heden aan de zijde van [getuige] op € 343,00 voor griffierecht en € 2.366,00 voor salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, S.M.A.M. Venhuizen en T. van der Valk en is in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2023.