ECLI:NL:GHSHE:2023:362

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.282.603/01

arrest van 31 januari 2023

in de zaak van

[appellant (kind 3)]
,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant (kind 3)] ,

advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei te ‘s-Gravenhage,

tegen

De gezamenlijke erfgenamen van [erflater] ,
laatstelijk wonende te [woonplaats] ,

2. [geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [geïntimeerden] , terwijl wanneer hierna over geïntimeerde sub 2 afzonderlijk wordt gesproken zij als de moeder zal worden aangeduid, en wijlen [erflater] afzonderlijk als de vader zal worden aangeduid, waarbij de moeder en de vader gezamenlijk de ouders zullen worden genoemd,

advocaat: mr. H.M.M. van den Elzen te Boxtel,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 oktober 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/333169/HA ZA 18-268 gewezen vonnis van 26 februari 2020 (hierna: het bestreden vonnis).

Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 27 oktober 2020 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;

het door [appellant (kind 3)] ingezonden H12-formulier van 10 november 2020 met daarbij een brief van zijn raadsman aan het hof ter begeleiding van de producties 35, 36 en 37 voor de mondelinge behandeling na aanbrengen;

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 24 november 2020;

de memorie van grieven met verwijzing naar bij akte over te leggen producties;

de akte overlegging producties van [appellant (kind 3)] van 29 juni 2021, met producties 38 tot en met 72;

de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel met producties 53 tot en met 83;

de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties 73 tot en met 80;

het door [appellant (kind 3)] ingezonden H12-formulier van 11 november 2022 met daarbij de akte overlegging producties 81 tot en met 90;

het door [de ouders] ingezonden H12-formulier van 10 november 2022 met daarbij met daarbij een brief van hun raadsman aan het hof ter begeleiding van de producties 84 tot en met 86 en bijbehorende productieoverzicht;

de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreeknotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

De beoordeling

In het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep

6.1.De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.18 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld waarvan zij is uitgegaan bij haar beoordeling en beslissing van de aan haar in conventie en reconventie voorgelegde vorderingen. In dit hoger beroep komt [appellant (kind 3)] met de principale grieven 4 tot en met 10 op tegen die feitenvaststelling. Daarmee bepleit [appellant (kind 3)] in essentie, zo begrijpt het hof die grieven met hun toelichting, dat de weergave van de feiten door de rechtbank in het bestreden vonnis onjuist en onvolledig is, en correctie en aanvulling behoeft met de feiten en omstandigheden die door hem in het kader van die grieven worden besproken. Het hof ziet echter aanleiding om de door de rechtbank vastgestelde feiten tot uitgangspunt te nemen, zij het met één correctie. Die correctie hangt samen met wat [appellant (kind 3)] met principale grief 4 bepleit. Het hof overweegt daarover het volgende.

6.2.Met principale grief 4 wijst [appellant (kind 3)] er op zichzelf terecht op dat de rechtbank ten onrechte, want onjuist, in rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld dat de ouders in 1995 fl. 500.000,– hebben uitgeleend aan [appellant (kind 3)] . De ouders deden dat destijds niet aan [appellant (kind 3)] , maar aan [persoon A 1] , zoals naar het oordeel van het hof genoegzaam blijkt uit het door [appellant (kind 3)] in hoger beroep als productie 68 overgelegde bankafschrift van de ING-rekening van [persoon A 1] . De weergave van de feiten behoeft op dit punt dus correctie. Deze feitelijke onjuistheid kan echter niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, omdat zij, op zichzelf en zonder meer, niet doorslaggevend is voor de beslissing van het onderhavige geschil. [appellant (kind 3)] heeft ook niet voldoende concreet duidelijk gemaakt dat dit anders zou zijn.

6.3.Wat betreft de feiten waarop de principale grieven 5 tot en met 10 zien, zal verderop in dit arrest, bij de verdere behandeling van de grieven van [appellant (kind 3)] in het principaal hoger beroep, aan de orde komen of en in hoeverre met die grieven feiten aan de orde zijn gesteld die van belang zijn voor de beoordeling van het geschil tussen partijen zoals dat in hoger beroep voorligt.

6.4.Met inachtneming van het voorgaande gaat het in deze zaak om de volgende feiten.

a. De ouders zijn met elkaar in gemeenschap van goederen gehuwd geweest. Uit dit huwelijk zijn vier kinderen geboren, te weten:

1. [kind 1] (hierna: [kind 1] );

2. [kind 2] (hierna: [kind 2] );

3. De heer [appellant (kind 3)] (hierna: [appellant (kind 3)] );

4. [kind 4] (hierna: [kind 4] ).

b. De ouders hebben een agrarisch bedrijf gevoerd aan de [adres 1] te [plaats] , bestaande uit twee varkensbedrijven en een akkerbouwbedrijf. De ouders woonden ook op dat adres. Omstreeks 1978 is de vader samen met [appellant (kind 3)] het bedrijf gaan voeren in de vorm van een maatschap. Ook [kind 4] is in deze maatschap gekomen.

c. Omstreeks 1982 is [appellant (kind 3)] uit de maatschap gegaan. [appellant (kind 3)] heeft toen een van de varkensbedrijven aan de [adres 1] in [plaats] van zijn vader en broer overgenomen. De ouders zijn daarna verhuisd naar de [adres 2] in [plaats] . In 1985 heeft [kind 4] het andere varkensbedrijf van de vader overgenomen. [kind 4] woonde aan de [adres 3] in [plaats] . Vanaf toen had de vader alleen nog een akkerbouwbedrijf met gronden. De vader heeft aan [appellant (kind 3)] en [kind 4] gronden verpacht.

d. In 1995 is [appellant (kind 3)] failliet gegaan. [appellant (kind 3)] was ten tijde van het faillissement op huwelijkse voorwaarden gehuwd met [persoon A 1] (hierna: [persoon A 1] ). Zij heeft het bedrijf overgenomen uit de faillissementsboedel. Het agrarische bedrijf is vervolgens op haar naam voortgezet. [persoon A 1] heeft met het oog daarop fl. 500.000,– van de ouders geleend. Om dit bedrag aan [persoon A 1] te kunnen lenen, hebben de ouders op hun beurt fl. 500.000,– geleend bij de ING bank.

e. Tot het agrarische bedrijf van [appellant (kind 3)] behoorde een groot stuk land. Op dit stuk land verbouwde [appellant (kind 3)] en/of [persoon A 1] bieten. De bieten worden ter verkoop aangeboden aan de suikercoöperatie. De verkoopopbrengst is in de jaren 1995 tot en met eind 2002 op de rekening van de ouders gestort, en vanaf eind 2002 op de rekening van [persoon A 1] .

f. In 2008 is het huwelijk van [appellant (kind 3)] en [persoon A 1] ontbonden door echtscheiding. Voorafgaand aan de echtscheiding hebben zij hun huwelijksgoederenregime gewijzigd van uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen naar een algehele gemeenschap van goederen. Het agrarische bedrijf is in het kader van de verdeling aan [appellant (kind 3)] toegedeeld.

g. In 2009 heeft de vader grote stukken land aan zowel [appellant (kind 3)] als [kind 4] overgedragen tegen de agrarische waarde waarbij de koopsom schuldig is gebleven. De akte waarbij land aan [appellant (kind 3)] is overgedragen is op 29 december 2009 opgemaakt. De door [appellant (kind 3)] verschuldigde koopsom bedroeg € 206.500,–. Over de aflossing van de koopsom en de over de koopsom verschuldigde rente is het volgende opgenomen:

“(…).

FINANCIËLE AFWIKKELING

Volgens de hiervoor genoemde overnameberekening dient aan de verschenen persoon sub 1 (vader – opmerking hof) te worden voldaan:

– door de verschenen persoon sub 2a ( [appellant (kind 3)] – toevoeging hof) een bedrag als volgt:

– voor de percelen [plaats] [perceel 1] en [perceel 2] :

zes en tachtig duizend vijfhonderd euro € 86.500,00

– voor de percelen [plaats] [perceel 3] en [plaats] [perceel 4] :

een honderd twintig duizend euro
€ 120.000,00

– totaal: twee honderd zes duizend vijfhonderd euro € 206.500,00

SCHULDIGERKENNING

Van laatstgemelde bedragen wordt door verschenen persoon sub 1 afstand gedaan, zulks onder de verplichting voor de verschenen personen sub 2 ( [appellant (kind 3)] en [kind 4] – toevoeging hof) om aan de verschenen persoon sub 1 gelijke bedragen in contanten schuldig te erkennen. De verschenen personen sub 2 verklaarden (…) gemelde afstand doening te aanvaarden.

Ter uitvoering van het vorenstaande verklaart:

– de verschenen persoon sub 2a schuldig te erkennen aan de verschenen persoon sub 1 een bedrag van twee honderd zes duizend vijf honderd euro (€ 206.500,00);

– (…).

De verschenen persoon sub 1, hierna ook te noemen schuldeiser;

De verschenen persoon sub 2, hierna afzonderlijk ook te noemen schuldenaar.

De verschenen persoon sub 1 verklaarde gemelde schuldigerkenningen te aanvaarden en wel onder de volgende bepalingen:

1. Over de hoofdsom of het restant daarvan is een rente van vijf procent (5%) per jaar verschuldigd, jaarlijks te voldoen op uiterlijk eenendertig december van het betreffende kalenderjaar door overmaking op een door de verschenen persoon sub 1 aan te wijzen bankrekening.

2. De hoofdsom is gedurende de eerste drie jaren (3) aflossingsvrij.

3. Na afloop van deze periode worden er nieuwe afspraken gemaakt over de wijze van aflossen naar de toekomst toe. Als de verschenen personen hierover niet uiterlijk een april tweeduizend dertien (01-04-2013) schriftelijk overeenstemming hebben bereikt moet de hoofdsom of het restant daarvan jaarlijks evenredig worden afgelost in uiterlijk tien (10) jaren te rekenen vanaf een januari tweeduizend dertien (01-01-2013).

4. (…).”

h. Tussen partijen is onenigheid ontstaan over de schuldverhouding.

i. De vader heeft op 22 mei 2013 executoriaal beslag doen leggen op aan [appellant (kind 3)] toebehorende onroerende zaken. [appellant (kind 3)] heeft in kort geding opheffing van het beslag gevorderd. De voorzieningenrechter heeft deze vordering op 14 juli 2014 afgewezen (C/01/278697/KG ZA 14-301). Op 22 september 2014 heeft vader eveneens executoriaal beslag doen leggen op aan [appellant (kind 3)] toebehorende onroerende zaken.

j. Partijen hebben verzoeken ingediend tot het leggen van conservatoir beslag (C/01/283389 BP RK 14/926 en C/01/283833 BP RK 14/962). Partijen hebben op 22 september 2014 – tijdens de mondelinge behandeling van deze verzoeken – een minnelijke regeling bereikt. Eén van de afspraken die in de regeling is opgenomen betreft het benoemen van een commissie die een advies zal uitbrengen over de vraag of [appellant (kind 3)] een vordering op de ouders heeft en zo ja, wat de hoogte daarvan is. De minnelijke regeling luidt als volgt:

“1.

Ten aanzien van de vorderingen van vader op [appellant (kind 3)] geldt dat [appellant (kind 3)] binnen een week na heden drie jaar rente (2011, 2012 en 2013) en twee jaar aflossing (die van 1 januari 2013 en die van 1 januari 2014) minus een bedrag van € 15.000,00 betaalt. Per saldo zal [appellant (kind 3)] ongeveer € 57.000,00 aan vader betalen op het rekeningnummer van vader. Voor het restbedrag (aflossing en verschuldigde rente) op grond van de akte van 29 december 2009 vestigt [appellant (kind 3)] ten gunste van vader een eerste hypotheek op het perceel [perceel 4] . Omdat dit nummer misschien is vernummerd wordt een kopie van een kadastrale kaart aan dit proces-verbaal gehecht. De grootte van dit perceel is 4,76 ha.;

2.

Ten behoeve van de door [appellant (kind 3)] op zijn ouders gepretendeerde vordering vestigen zijn ouders een tweede hypotheek op hun woning voor een bedrag van € 130.000,00;

3.

Partijen zullen over en weer binnen een week een bindend adviseur aanwijzen welke bindende adviseurs gezamenlijk een derde bindende adviseur zullen aanwijzen die als voorzitter van de bindend adviescommissie zal fungeren. Binnen zes maanden zullen de bindend adviseurs bepalen of [appellant (kind 3)] een vordering heeft op zijn ouders, en zo ja, wat de omvang van de vordering is en hoe die vordering zou moeten worden voldaan. Partijen zullen gezamenlijk en gelijkelijk de kosten van het bindend advies dragen.

4.

Het beslag wordt opgeheven op het moment dat de hypotheek wordt gevestigd.

5.

Met inachtneming van deze overeenkomst verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting.

6.

De verzoeken worden ingetrokken waarbij iedere partij de eigen kosten draagt.”

k. Begin 2015 hebben partijen een bindend advies overeenkomst gesloten. Artikel 1 daarvan houdt het volgende in:

“De bindende adviescommissie wordt gevraagd op de volgende vragen antwoord te geven:

1. Heeft [appellant (kind 3)] ( [appellant (kind 3)] , toevoeging hof) een vordering op zijn ouders?

2. Zo ja, wat is de omvang van die vordering?

3. Hoe zou die vordering voldaan moeten worden.”

Verder bepaalt artikel 2.3 dat partijen de Commissie de opdracht geven tot het doen van een uitspraak en het vaststellen van een procedure voor het bindend adviestraject, staan op grond van artikel 2.10 de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijsmateriaal ter vrije beoordeling van de Commissie, voorziet artikel 3.1 erin, kort gezegd, dat de Commissie beslist bij meerderheid van stemmen als goede mannen naar billijkheid, daarbij rekening houdend met de toepasselijke handelsgebruiken en expliciteert artikel 3.5 dat de beslissing van de Commissie, naast haar uitspraak, onder meer de gronden daarvoor bevat. Ook voorziet de bindend advies overeenkomst in de mogelijkheid van rectificatie van het gegeven bindend advies (artikel 4). Daarnaast is in artikel 8 bepaald dat Nederlands recht van toepassing is.

l. Op 30 juni 2015 heeft de bindend adviescommissie (hierna: de commissie) bindend advies uitgebracht. De conclusie van de commissie is dat [appellant (kind 3)] per saldo een schuld per 31 december 2014 aan de ouders heeft van € 91.423,48 en dat deze tegen een jaarlijkse rente van 5% betaald moet worden in 8 jaarlijkse termijnen, waarbij [appellant (kind 3)] binnen 4 weken na dagtekening van het bindend advies een hypothecaire zekerheid dient te stellen voor de geldlening en wel op het perceel, kadastraal bekend gemeente [plaats] , [perceel 3] . Voorts heeft de commissie bepaald dat ten tijde van de hypotheekvestiging de op 22 mei 2013 en 22 september 2014 gelegde executoriale beslagen dienen te worden opgeheven. Na commentaar van beide partijen binnen de daartoe gestelde termijn van 30 dagen heeft de commissie per aanvullende brief op 28 augustus 2015 geoordeeld dat het bindend advies een rekenfout bevat en bepaald dat [appellant (kind 3)] per saldo een schuld per 31 december 2014 aan de ouders heeft van € 93.258,77 (hierna: rectificatie bindend advies). Eén van de bindend adviseurs heeft het bindend advies niet getekend, omdat hij het niet eens was met de inhoud ervan.

m. [appellant (kind 3)] heeft vervolgens in kort geding – onder meer – gevorderd de ouders te veroordelen mee te werken aan de hypotheekakte die de door hem ingeschakelde notaris heeft opgesteld. De ouders hebben in reconventie gevorderd te bepalen dat [appellant (kind 3)] afstand doet van zijn recht op ontbinding c.q. vernietiging van het bindend advies en het rectificatie bindend advies. Bij vonnis van 28 december 2015 heeft de voorzieningenrechter alle vorderingen afgewezen (C/01/301028/KG ZA 15-723).

n. De ouders hebben [appellant (kind 3)] vervolgens ex artikel 3:55 lid 2 BW een termijn gesteld.

o. Bij brief van 4 maart 2016 (productie 27 dagvaarding) heeft [appellant (kind 3)] het bindend advies en het rectificatie bindend advies buitengerechtelijk vernietigd.

p. Vervolgens heeft [appellant (kind 3)] in kort geding – onder meer – opheffing van de beslagen gevorderd. Bij vonnis van 23 mei 2016 zijn deze vorderingen afgewezen (C/01/306737 / KG ZA 16-186).

q. Vervolgens heeft [appellant (kind 3)] een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Dit ging over de beweerdelijke verklaring van de moeder van 14 juli 2010. Bij beschikking van 14 maart 2017 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen (C/01/313755 EX RK 16/185). De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen:

“In het bindend advies van de adviescommissie is in hoofdstuk 1 “Stand per 31 december 2007, niet verrekende opbrengsten suikerbieten 1995-2001” ingegaan op de stellingen van partijen. Een van de stellingen van [erflater] is dat in de periode 1995-2002 opbrengsten uit hoofde van suikerbietengeld, die toebehoren aan de onderneming van zijn ex-echtgenote terecht zijn gekomen op de bankrekening van zijn ouders. De adviescommissie concludeert aan het einde van dit hoofdstuk dat [erflater] er niet in is geslaagd om voldoende aannemelijk te maken dat van de ouders ontvangen bietenopbrengsten een bedrag zou resteren, wat tussen hem en zijn ouders nog verrekend zou moeten worden. De adviescommissie is (mede) op grond daarvan van mening dat de stand van de onderlinge schuldverhouding per 31 december 2007, zoals gecommuniceerd tussen de adviseurs van partijen, als uitgangspunt voor het verdere verloop moet worden aangemerkt. Op basis hiervan concludeert de rechtbank dat de adviescommissie wel degelijk heeft gekeken naar de boekhouding vanaf 1995 en mede op grond daarvan heeft geconcludeerd dat de stand zoals die eerder door [persoon B] was bepaald correct was. De rechtbank ziet dit ook bevestigd in bijlage 5 van het bindend advies. De adviescommissie heeft bij het opstellen van het bindend advies klaarblijkelijk geen rekening gehouden met de verklaringen van [de moeder] . Dit is door [erflater] niet, althans onvoldoende weersproken. Gelet op het voorafgaande ziet de rechtbank niet in welk belang er is gediend met het via een voorlopig getuigenverhoor achterhalen of de handgeschreven verklaring van 14 juli 2010 van [de moeder] is en onder wat voor omstandigheden zij ten overstaan van de notaris een verklaring heeft afgelegd. Dit geldt temeer nu de handgeschreven verklaring van 14 juli 2010 aansluit bij de wijze waarop de adviescommissie feitelijk te werk is gegaan. Namelijk het betrekken van de boekhouding vanaf 1995 bij het onderzoek. Volgens [erflater] is dat altijd de bedoeling geweest van [de moeder] en nu er gehandeld is overeenkomstig de door [erflater] gestelde bedoeling van [de moeder] , draagt een voorlopig getuigenverhoor niets bij.

Ook vindt de rechtbank in het dossier geen aanknopingspunten dat er voorafgaand aan de totstandkoming van het bindend advies door [de moeder] en haar echtgenoot vervalste stukken aan de adviescommissie zijn overgelegd waardoor het bindend advies op onjuiste gegevens is gebaseerd. [erflater] heeft dit onvoldoende onderbouwd, zodat ook daarin geen aanknopingspunt is gelegen het verzoek [erflater] toe te wijzen, nog daargelaten dat het verzoek niet verder strekt dan het doen horen van [de moeder] over de handgeschreven verklaring van 14 juli 2010.”

r. [appellant (kind 3)] heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van 14 december 2017 is voormelde beschikking bekrachtigd. In hoger beroep ging het niet alleen over de beweerdelijke verklaring van de moeder van 14 juli 2010, maar ook over de onderlinge schuldverhouding en het bindend advies.

s. Eind 2018/begin 2019 heeft [appellant (kind 3)] een verzoek tot onderbewindstelling van het vermogen van de ouders bij de rechtbank ingediend.

De procedure bij de rechtbank

6.5.In de procedure bij de rechtbank hebben de ouders in conventie gevorderd:

1. een verklaring voor recht dat het bindend advies en het rectificatie bindend advies tussen partijen bindend is;

2. [appellant (kind 3)] te veroordelen om € 31.678,84 aan de ouders te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

3. primair: [appellant (kind 3)] te veroordelen om de in de toekomst verschuldigde bedragen uit hoofde van het bindend advies en het rectificatie bindend advies te betalen, te weten:

– 31 december 2018: € 11.657,35;

– 31 december 2019: € 11.657,35;

– 31 december 2020: € 11.657,35;

– 31 december 2021: € 11.657,35;

– 31 december 2022: € 11.657,35,

te vermeerderen met de jaarlijkse rente van 5%;

subsidiair: [appellant (kind 3)] te veroordelen om de restant-schuld per datum vonnis uit hoofde van het bindend advies en het rectificatie bindend advies te betalen;

4. [appellant (kind 3)] te veroordelen om conform het bindend advies en het rectificatie bindend advies hypothecaire zekerheid te stellen ten behoeve van de ouders voor de in de toekomst op grond van het bindend advies en het rectificatie bindend advies verschuldigde bedragen conform:

– primair: de als productie 41 overgelegde hypotheekakte;

– subsidiair: de door de rechtbank te bepalen voorwaarden en bepalingen,

en met de bepaling dat:

– primair: het vonnis in de plaats treedt van de medewerking van [appellant (kind 3)] tot het verstrekken van zekerheid;

– subsidiair: [appellant (kind 3)] zijn medewerking verleent aan het verstrekken van zekerheid op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag;

5. [appellant (kind 3)] te veroordelen schadevergoeding te betalen zoals nader uiteengezet in punt 44 van de dagvaarding, althans schadevergoeding nader op te maken bij staat;

6. [appellant (kind 3)] te veroordelen in de werkelijk gemaakte buitengerechtelijke incassokosten en werkelijk gemaakte proceskosten;

7. veroordeling van [appellant (kind 3)] in de proceskosten.

6.6.De ouders hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat [appellant (kind 3)] uit hoofde van het bindend advies en het rectificatie bindend advies een geldsom is verschuldigd en dat [appellant (kind 3)] ondanks herhaald verzoek hieraan niet heeft voldaan.

6.7.
[appellant (kind 3)] heeft tegen de vordering in conventie van de ouders gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.8.
[appellant (kind 3)] heeft in reconventie gevorderd:

1. de ouders te veroordelen om een hypotheek op hun woning te vestigen ten behoeve van [appellant (kind 3)] voor een bedrag van € 130.000,– uit hoofde van artikel 2 van de minnelijke regeling van 22 september 2014, op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,– per dag;

2. de ouders te veroordelen om het hypotheekrecht te accepteren uit hoofde van paragraaf 2 van het bindend advies vanwege gedane aflossing van € 91.423,48, vermeerderd met 25% van rente en kosten, op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,– per dag;

3. benoeming van een onzijdig persoon voor wat betreft het meewerken aan de vestiging van de hypotheken en het doorhalen van de beslagen uit hoofde van de minnelijke regeling van 22 september 2014;

4. te bevestigen dat [appellant (kind 3)] het bindend advies gedeeltelijk heeft vernietigd voor zover de schuld van [appellant (kind 3)] aan de ouders is vastgesteld op € 91.423,48 (bindend advies) en € 93.258,77 (rectificatie bindend advies);

5. opnieuw rechtdoende de schuldverhouding tussen [appellant (kind 3)] en de ouders vast te stellen.

6.9.Op wat [appellant (kind 3)] aan deze vordering in reconventie ten grondslag heeft gelegd wordt hierna nader ingegaan, voor zover dat voor dit hoger beroep van belang is.

6.10.De ouders hebben tegen de vordering in reconventie verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.11.In het tussenvonnis van 1 augustus 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Die comparitie van partijen heeft op 29 januari 2019 plaats gevonden. Er is een proces-verbaal van opgemaakt dat behoort tot de processtukken van de procedure bij de rechtbank.

6.12.Verkort weergegeven, heeft de rechtbank in het bestreden vonnis (het eindvonnis in de procedure bij de rechtbank) in conventie:

– voor recht verklaard dat het bindend advies en het rectificatie bindend advies tussen partijen bindend is en dat [appellant (kind 3)] is gehouden tot volledige nakoming van het bindend advies en het rectificatie bindend advies;

– [appellant (kind 3)] veroordeeld tot betaling van de bedragen die zijn genoemd onder 5.2 van het bestreden vonnis, te vermeerderen met rente op de wijze zoals daar is vermeld;

– [appellant (kind 3)] veroordeeld om conform het bindend advies en het rectificatie bindend advies hypothecaire zekerheid te stellen ten behoeve van de ouders voor de bedragen die op grond van het bindend advies en het rectificatie bindend advies verschuldigd zijn conform de als productie 41 overgelegde hypotheekakte, met bepaling dat – voor het geval [appellant (kind 3)] in gebreke blijft voormelde medewerking te verlenen – het vonnis in de plaats treedt van de instemmende wilsverklaring van [appellant (kind 3)] ;

met veroordeling van [appellant (kind 3)] in de kosten en de proceskosten zoals deze zijn vermeld onder 5.4 respectievelijk 5.5 van het bestreden vonnis.

6.13.De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in reconventie de vorderingen van [appellant (kind 3)] afgewezen en [appellant (kind 3)] veroordeeld in de proceskosten op de wijze zoals vermeld onder 5.9 van het bestreden vonnis.

Het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep

6.14.
[appellant (kind 3)] heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis. Tijdens de procedure bij de rechtbank is de vader overleden. Naast de moeder zijn de gezamenlijke erven van de vader geïntimeerden in de hoger beroep-procedure.

[appellant (kind 3)] heeft in het principaal hoger beroep 17 grieven aangevoerd, die alle zijn voorzien van een toelichting. Zakelijk weergegeven, heeft [appellant (kind 3)] geconcludeerd, in conventie, tot:

I. niet-ontvankelijkverklaring van de ouders, thans moeder en de gezamenlijke erven van de vader, althans de vordering af te wijzen;

II. niet eerder de uitvoerbaar bij voorraad-verklaring te verbinden aan enige vordering van de ouders, thans de moeder en de gezamenlijke erven van de vader, dan nadat zij zekerheid hebben gesteld voor alles wat [appellant (kind 3)] zal betalen op grond van zo’n uitvoerbaar bij voorraad-verklaring;

en in reconventie:

III. bevestiging van het gedeeltelijk vernietigen door respectievelijk namens [appellant (kind 3)] van het bindend advies, en wel het deel “De commissie stelt op grond van het voorgaande vast dat [appellant (kind 3)] per saldo een schuld per 31-12-2014 heeft aan zijn ouders van € 91.423,48 …” alsmede de correctie hiervan in het rectificatie bindend advies: “… € 93.258,77 …”;

IV. opnieuw rechtdoende, de vordering van [appellant (kind 3)] op de ouders vast te stellen als overeengekomen in artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst van 22-9-14;

V. de ouders, althans de moeder en de gezamenlijke erven van de vader, hoofdelijk voor zover van toepassing, te veroordelen tot ongedaanmaking van wat [appellant (kind 3)] heeft betaald op grond van het bestreden vonnis, te vermeerderen met rente op de wijze zoals aldaar door [appellant (kind 3)] is verwoord;

in conventie en in reconventie:

VI. kosten rechtens voor zowel de procedure bij de rechtbank als die in hoger beroep.

6.16.
[geïntimeerden] hebben de principale grieven van [appellant (kind 3)] bestreden. Zij hebben in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot, kort gezegd, niet-ontvankelijkheid van [appellant (kind 3)] dan wel tot ongegrondverklaring en afwijzing van zijn vordering en tot, zo nodig, bekrachtiging van het bestreden vonnis, behoudens op de punten waartegen het incidenteel hoger beroep zich richt. Daarnaast hebben [geïntimeerden] incidenteel hoger beroep ingesteld, onder aanvoering van één grief met toelichting. [geïntimeerden] hebben in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van het bestreden vonnis, maar dat dan uitsluitend voor zover hun vorderingen in het bestreden vonnis zijn afgewezen en tot, opnieuw rechtdoende, veroordeling van [appellant (kind 3)] tot betaling van de schadevergoeding ten bedrage van € 50.409,54, zoals gespecificeerd in randnummer 107 van de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, onder verwijzing naar productie 83 van [geïntimeerden] , te vermeerderen met kosten, althans een schadevergoeding in goede justitie te bepalen.

6.17.
[appellant (kind 3)] heeft de incidentele grief van [geïntimeerden] bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, niet-ontvankelijkverklaring van [geïntimeerden] in het incidenteel hoger beroep althans afwijzing daarvan, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten op de wijze zoals aan het slot van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep is uiteengezet.

6.18.De grieven van [appellant (kind 3)] in het principaal hoger beroep leiden niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Ook de grief van [geïntimeerden] in het incidenteel hoger beroep leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het hof zal hierna uiteenzetten waarom dat zo is. Het bestreden vonnis blijft in stand en zal worden bekrachtigd, een en ander op de wijze zoals in het dictum van dit arrest zal zijn opgenomen.

De principale grieven 1 en 2

6.19.Met principale grief 1 bepleit [appellant (kind 3)] , zo begrijpt het hof de daarop gegeven toelichting mede in het licht van de meegegeven kop (“Volledige heroverweging”), een algehele herbeoordeling van het geschil tussen partijen, zonder daarbij concrete bezwaren te formuleren tegen specifieke overwegingen in het bestreden vonnis. Dat maakt grief 1 tot een veeggrief die, op zichzelf en zonder meer, niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden. Zij behoeft daarom geen verdere behandeling.

6.20.Ook principale grief 2, waarmee [appellant (kind 3)] betoogt dat de weergave in het bestreden vonnis van het verloop van de procedure bij de rechtbank onvolledig is, kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Deze grief is immers niet gericht op het verkrijgen van andersluidende beslissingen dan die in het bestreden vonnis zijn opgenomen. Daaraan kan niet afdoen dat deze grief op zichzelf terecht is voorgedragen, nu de rechtbank inderdaad ten onrechte onvermeld heeft gelaten dat [appellant (kind 3)] bij brieven van 18 februari 2019 heeft gereageerd op het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 29 januari 2019 zoals de rechtbank dat had opgemaakt (net als overigens [geïntimeerden] bij brieven van diezelfde datum, die de rechtbank evenzeer ten onrechte onvermeld heeft gelaten). Zonder verdere toelichting, die niet is gegeven, brengt het enkele ten onrechte onvermeld laten door de rechtbank van brieven van de raadslieden van partijen waarmee zij hebben gereageerd op de inhoud van het proces-verbaal van de in de procedure bij de rechtbank gehouden comparitie van partijen, niet mee dat de in het bestreden vonnis neergelegde overwegingen en beslissingen van de rechtbank onjuist zijn.

De principale grieven 3 en 5 tot en met 13

Inleiding

6.21.Gelet op het door partijen over en weer gevorderde, draait het in dit geding naar de kern genomen om de vraag of het bindend advies van 30 juni 2015, zoals per brief van 28 augustus 2015 gerectificeerd, voor partiële vernietiging in aanmerking komt, op de wijze zoals door [appellant (kind 3)] gevorderd in onderdeel III van de conclusie van de memorie van grieven in het principaal hoger beroep. In rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis constateert de rechtbank dat [appellant (kind 3)] tien gronden heeft aangevoerd voor de gedeeltelijke vernietiging van het bindend advies:

1. De commissie heeft ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat over de periode tot het faillissementsakkoord finale kwijting is gegeven tussen [appellant (kind 3)] en de ouders;

2. De commissie heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de administratie van de bietengelden 1995 – 2002;

3. De commissie heeft ten onrechte niet alle vorderingen tussen 1995 – 2000 in het bindend advies betrokken;

4. De commissie heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de betaling van [appellant (kind 3)] van fl. 50.000,– rond september 2001;

5. De commissie heeft ten onrechte waarde toegekend aan een tussentijds stuk van derden, waaronder een stuk van Van Erp van december 2007, in plaats van de vorderingen over en weer in kaart te brengen;

6. Eén van de bindend adviseurs heeft het bindend advies niet getekend;

7. De commissie heeft de opdracht niet goed vervuld;

8. De commissie heeft de regels omtrent bewijs onjuist toegepast;

9. De commissie heeft ten onrechte aangenomen dat vorderingen zijn verjaard;

10. De commissie heeft ten onrechte vastgesteld dat bietengelden zijn verrekend met een privé-schuld van [appellant (kind 3)] aan de ouders.

In de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.32 van het bestreden vonnis beoordeelt de rechtbank vervolgens deze gronden, waarna zij concludeert dat zij niet kunnen leiden tot de gedeeltelijke vernietiging van het bindend advies en de buitengerechtelijke vernietiging van het bindend advies geen doel heeft getroffen. Zoals het hof de – meer dan eens nogal uitwaaierende en weinig toegespitste – principale grieven 3 en 5 tot en met 13 en de bijbehorende toelichtingen begrijpt, komt [appellant (kind 3)] daarmee op tegen die conclusie van de rechtbank als ook tegen – overigens niet steeds duidelijk aangewezen – (delen van de) overwegingen waarop zij steunt.

Bij zijn beoordeling van de grieven 3 en 5 tot en met 13 stelt het hof voorop dat, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis terecht – en in hoger beroep onbestreden – heeft geoordeeld, dat de vraag of een bindend advies voor vernietiging in aanmerking komt, moet worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 7:904 lid 1 BW. Op grond daarvan geldt dat als gebondenheid aan een bindend advies in verband met zijn inhoud of de wijze waarop het tot stand is gekomen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, het bindend advies vernietigbaar is; die vernietigbaarheid kan het gehele bindend advies treffen, maar ook een deel daarvan.

De toetsing of gronden bestaan voor vernietiging van het bindend advies is een marginale en veronderstelt terughoudendheid bij de toetsende rechter (HR 12 september 1997, NJ 1998/382); zij behoort niet te ontaarden in een verkapt hoger beroep. Gebondenheid aan het bindend advies is regel, en zijn onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een uitzondering.

Wat betreft de inhoud van het bindend advies geldt, mede als uitvloeisel van de marginale aard van de toetsing, dat alleen ernstige inhoudelijke gebreken in het bindend advies tot vernietigbaarheid kunnen leiden. De beslissing is niet aantastbaar als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet zijn overschreden (HR 18 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1001, NJ 1993/615; HR 14 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ0513, NJ 2004/138).

Wat betreft de wijze van totstandkoming van het bindend advies geldt dat tijdens de procedure die heeft geleid tot het bestreden bindend advies, de fundamentele eisen van een goede procesorde in acht moeten zijn genomen. Deze komen er, kort gezegd, op neer dat partijen over en weer in de gelegenheid moeten zijn gesteld hun visie op de zaak te geven (het beginsel van hoor en wederhoor); dat partijen over dezelfde dossierstukken beschikken als de bindend adviseurs; dat bindend adviseurs hun werkzaamheden onafhankelijk en onpartijdig uitvoeren; dat het bindend advies op een deugdelijke behandeling en beoordeling van de zaak gebaseerd moet zijn; en dat het bindend advies voorzien moet zijn van een passende motivering. Bij de beantwoording van de vraag of een partij haar wederpartij aan een bindend advies mag houden als bij de totstandkoming daarvan procedurele fouten zijn gemaakt, is mede van belang of, en zo ja in welke mate, door de procedurefout nadeel aan de wederpartij is toegebracht; er moet oorzakelijk verband bestaan tussen de procedurele tekortkoming en de inhoud van het bindend advies (HR 24 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV 1706, NJ 2007/115).

Op grond van artikel 150 Rv over de verdeling van de stelplicht en de bewijslast in een civiele procedure is het aan de partij die zich erop beroept dat gebondenheid aan het bindend advies wegens de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, om concreet de feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, die dat meebrengen.

Het voorgaande betekent dat, wil in deze zaak de buitengerechtelijke vernietiging van het bindend advies kunnen slagen, [appellant (kind 3)] voldoende concrete feiten en omstandigheden zal moeten stellen, en zo nodig bewijzen, die de conclusie rechtvaardigen dat gebondenheid aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Voor zover [appellant (kind 3)] daarbij het oog heeft op de inhoud van het bindend advies moet [appellant (kind 3)] dan voldoende concreet uiteenzetten welke gebreken aan het bindend advies kleven en waarom dat zo is, als ook dat het daarbij gaat om zodanig ernstige gebreken dat gebondenheid aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, in welk verband [appellant (kind 3)] dan ook zo concreet mogelijk feiten en omstandigheden uiteen dient te zetten waaruit volgt dat daarmee de grenzen waarbinnen redelijke mensen van mening kunnen verschillen, zijn overschreden.

Voor zover [appellant (kind 3)] het oog heeft op de wijze van totstandkoming van het bindend advies moet [appellant (kind 3)] voldoende concreet uiteenzetten welke fundamentele eis(en) van de goede procesorde is (zijn) geschonden en waarom dat zo is, als ook dat met die schending(en) nadeel aan hem is toegebracht en in welke mate dat het geval is.

6.24.Tegen deze achtergrond ziet het hof aanleiding om eerst in te gaan op de inhoud van het bindend advies en de principale grieven van [appellant (kind 3)] waarvan het hof begrijpt dat zij daarop betrekking hebben. Daarna zal het hof ingaan op de wijze waarop het bindend advies tot stand is gekomen en de principale grieven van [appellant (kind 3)] die daarop zien. Daarna zal het hof toekomen aan de behandeling van de door [geïntimeerden] opgeworpen incidentele grief.

De inhoud van het bindend advies

6.25.De bindend adviseurs hebben op pagina 2 van het bindend advies van 30 juni 2015, zoals nadien gerectificeerd bij brief van 28 augustus 2015, onder de kop “GESCHIL” eerst vastgesteld welke vragen zij moesten beantwoorden (productie 21 bij akte in het geding brengen producties):

“1. Heeft [appellant (kind 3)] een vordering op zijn ouders, [de ouders] en zo ja, wat is de omvang van die vordering?

2. Hoe zou die vordering voldaan moeten worden?”

Die vragen stemmen overeen met de vragen die door partijen waren vastgelegd in artikel 1 van de bindend advies overeenkomst (zie hiervoor rechtsoverweging 6.4 onder k).

6.26.Vervolgens hebben de bindend adviseurs in het bindend advies onder de kop “BEOORDELING” die vragen behandeld en beantwoord. Uit wat daarbij uiteen is gezet, blijkt dat de commissie zich heeft vergewist – mede op basis van wat is opgenomen in de bij het bindend advies behorende bijlagen – van wat [appellant (kind 3)] ter onderbouwing van de door hem gestelde vordering op zijn ouders heeft aangevoerd en wat de ouders daar tegenin hebben gebracht, waaronder de eigen vordering van de ouders op [appellant (kind 3)] (zie pagina 2, onderaan, en pagina 3, grotendeels, van het bindend advies van 30 juni 2015). Vervolgens heeft de commissie vastgesteld wat ten aanzien van de over en weer gestelde vorderingen de geschilpunten zijn (zie onderaan pagina 3 van het bindend advies van 30 juni 2015). In de visie van de commissie waren dat er zes (6): (1) stand per 31 december 2007, niet verrekende opbrengsten van suikerbieten; (2) overdracht suikerbietenquorum; (3) bankoverboekingen d.d. 4-9-2001 en 18-9-2001; (4) bankoverboekingen d.d. 19-6-2006 en 4-9-2007; (5) incassokosten; (6) renteberekening.

6.27.Na deze vaststelling zijn de bindend adviseurs overgegaan tot het behandelen en beoordelen van die zes geschilpunten. Dat is uitgemond in de beslissing:

“dat [appellant (kind 3)] per saldo een schuld per 31 december 2014 heeft aan zijn ouders van Euro 91.423,48 (…)”.

Daarbij zet de commissie ook uiteen hoe [appellant (kind 3)] de vordering in haar visie dient te voldoen wat neerkomt op een afbetaling in gedeelten met rente en zekerheden. In het licht van hun familieverhoudingen geeft de commissie partijen in dat verband ook in overweging om het geschil in één keer minnelijk af te wikkelen door betaling ineens door [appellant (kind 3)] aan de ouders van een bedrag van € 60.000,–. Nadien is de beslissing in zoverre gerectificeerd dat is bepaald dat het oorspronkelijke bindend advies een kennelijke rekenfout bevat, en dat correctie leidt tot een door [appellant (kind 3)] aan de ouders als schuld te betalen bedrag van € 93.258,77.

6.28.Naar het oordeel van het hof maakt [appellant (kind 3)] met geen van de grieven 3 en 5 tot en met 13 en de daarop gegeven toelichting, voldoende duidelijk welke concrete feiten en omstandigheden zijns inziens tot de conclusie voeren dat aan het bindend advies van 30 juni 2015, zoals nadien gerectificeerd bij brief van 28 augustus 2015, inhoudelijke gebreken kleven die zo ernstig zijn dat gebondenheid aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is doordat de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, zijn overschreden. Het hof wijst op het volgende.

Principale grief 3 (vordering van [appellant (kind 3)] op vader per eind 2009)

Met principale grief 3 en de daarop gegeven toelichting betoogt [appellant (kind 3)] , zakelijk weergegeven, dat de rechtbank in het bestreden vonnis ten onrechte rechtens heeft vastgesteld en/of overwogen en/of beslist dat [appellant (kind 3)] in de bindend advies procedure zijn vordering op de vader (de ouders) niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt en/of met betrekking tot die vordering niet heeft voldaan aan zijn stelplicht. Het hof begrijpt deze grief verder zo, dat [appellant (kind 3)] zich daarmee richt tegen de beslissing in het bindend advies over geschilpunt 1 (stand per 31 december 2007, niet verrekende opbrengsten suikerbieten 1995 – 2001).

Vanaf ongeveer 1995 heeft [appellant (kind 3)] althans [persoon A 1] grote bedragen aan bietengeld aan de vader (de ouders) betaald, zo betoogt [appellant (kind 3)] ter verdere toelichting op deze grief. Daartoe wijst [appellant (kind 3)] op de opsomming in randnummer 11 van de memorie van grieven en het overzicht dat is overgelegd als productie 38. Daarmee, en met wat hij daarover elders heeft aangegeven, heeft [appellant (kind 3)] voldoende duidelijk gemaakt welke vorderingen hij nog had op de vader. Die vorderingen – het hof verstaat: ten bedrage van in totaal € 212.228,43 – zijn niet voldaan en [appellant (kind 3)] brengt deze in verrekening met zijn schuld aan de vader (nu de moeder) van € 206.500,– uit hoofde van de grondtransactie van 29 december 2009.

Voor de verrekening is slechts van belang dat [appellant (kind 3)] bewijst dat zijn vordering op de vader wegens bietengeld groter was dan de vordering van de vader (de ouders) op [appellant (kind 3)] uit hoofde van de grondtransactie, aldus nog steeds [appellant (kind 3)] .

6.30.Met betrekking tot geschilpunt 1 (stand per 31 december 2007, niet verrekende opbrengsten suikerbieten 1995 – 2001) geeft het bindend advies eerst weer, onder verwijzing naar de daarop betrekking hebbende bijlagen 3 en 4, wat partijen daarover hebben aangevoerd. Vervolgens vermeldt het bindend advies tegen die achtergrond als oordeel:

“dat [appellant (kind 3)] er niet in slaagt om voldoende aannemelijk te maken dat van de door de ouders ontvangen suikerbietenopbrengsten een bedrag zou resteren, welke tussen hem en zijn ouders nog verrekend zou moeten worden. De commissie is van oordeel dat de stand van de onderlinge schuldverhouding per 31 december 2007, zoals gecommuniceerd tussen de adviseurs van partijen als uitgangspunt voor het verdere verloop moet worden aangemerkt.”

6.30.Uit de principale grief 3 met toelichting blijkt niet welk(e) specifiek(e) inhoudelijk(e) gebrek(en) volgens [appellant (kind 3)] aan de beoordeling in het bindend advies van geschilpunt 1 kleven en waarom dat zo is, en dat het daarbij gaat om (een) gebrek(en) van zo ernstige aard dat gebondenheid aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is doordat de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, zijn overschreden. Daarbij acht het hof van belang dat uit wat de commissie overweegt over geschilpunt 1 blijkt dat zij de standpunten van partijen daarover en de in dat verband overgelegde stukken heeft bestudeerd, geanalyseerd en beoordeeld, en dat dit tot het in de vorige rechtsoverweging weergegeven oordeel heeft geleid. Weliswaar wijst [appellant (kind 3)] in randnummer 11 van de memorie van grieven – onder verwijzing naar productie 38 bij memorie van grieven – op een reeks bietengeldbetalingen aan de ouders waarop hij vorderingen tegen de ouders (thans [geïntimeerden] ) baseert die niet zouden zijn voldaan, maar uit het bindend advies met de bijbehorende bijlagen 1 en 2 leidt het hof af dat die bietengeldbetalingen zijn betrokken bij de beoordeling die heeft geleid tot de beslissing in het bindend advies over geschilpunt 1. Het had daarom op de weg van [appellant (kind 3)] gelegen om concreet, aan de hand van specifieke feiten en omstandigheden, uiteen te zetten dat dit is gebeurd op een ernstig gebrekkige wijze, in de zin dat redelijk denkende mensen dit niet op deze wijze zouden doen. Dat heeft [appellant (kind 3)] niet gedaan. Bovendien bedient hij zich van argumenten die niet worden ondersteund door de stukken waarop hij zich daarvoor beroept. Zo wijst [appellant (kind 3)] op een brief van AEC van 14 december 2010 (productie 61.2 van de [geïntimeerden] ), waarover hij stelt dat daaruit blijkt dat de ouders erkennen dat zij € 120.000,– aan hem verschuldigd zijn en een bedrag van € 37.000,– betwisten. Een en ander volgt echter niet uit die brief.

6.32.De conclusie is dat [appellant (kind 3)] met hetgeen hij aanvoert ter onderbouwing van principale grief 3 niet voldoet aan de op hem rustende stelplicht. Principale grief 3 slaagt niet.

De principale grieven 5 tot en met 10 (onvolledige vaststelling van de feiten door de rechtbank)

6.33.Met de principale grieven 5 tot en met 10 bepleit [appellant (kind 3)] , zo begrijpt het hof, dat in hoger beroep aanvullend bij de beoordeling moeten worden betrokken de feiten die hij in het kader van die grieven bespreekt. Hij betoogt daartoe, zakelijk weergegeven, dat het hoger beroep een herkansing biedt, ook wat betreft de feiten, en dat het weliswaar in beginsel aan de rechter is om de feiten te selecteren die hij dienstig acht voor de motivering van zijn beslissing, maar dat die vrijheid haar grens vindt daar waar de selectie van feiten tot een onjuist beeld leiden van het geschil tussen partijen en hetgeen in dat verband van belang is.

6.34.De grieven 5 tot en met 10 kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het volgende is daarvoor redengevend.

6.35.Voorop staat, zoals [appellant (kind 3)] zelf terecht uiteenzet, dat het in beginsel aan de rechter is om de feiten die hij voor de beslechting van het geschil van belang acht, te selecteren. Bij die selectie van feiten geldt in het algemeen wel dat zij juist en begrijpelijk moet zijn in het licht van het geschil tussen partijen en wat partijen in dat kader over en weer hebben aangevoerd en aan bewijs hebben bijgebracht en zodoende is komen vast te staan. Dit houdt onder meer verband met de navolgbaarheid en begrijpelijkheid van de door de rechter gegeven beslissing. Verder is in deze zaak in het bijzonder van belang dat in het oog wordt gehouden dat het hoger beroep weliswaar in het algemeen een herkansingsinstantie is, ook wat betreft de relevant geachte feiten, maar dat nu de inzet van dit geding de gedeeltelijke vernietiging van een op basis van een overeenkomst tussen partijen gegeven bindend advies is, het in beginsel wel moet gaan om feiten die ook ter beoordeling zijn voorgelegd aan de commissie in de bindend advies procedure, maar door haar niet dan wel op manifest onjuiste en/of onbegrijpelijke wijze zijn gewogen. Het is aan [appellant (kind 3)] om voldoende concreet te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat dit zich voordoet. Een andere benadering zou ertoe leiden dat dit geding ontaardt in een ontoelaatbaar verkapt hoger beroep van het bindend advies.

6.36.Verder geldt dat de feiten waarover [appellant (kind 3)] met de principale grieven 5 tot en met 10 betoogt dat deze in hoger beroep aanvullend in de beoordeling van het onderhavige geschil moeten worden betrokken, naar het oordeel van het hof niet ter zake dienend zijn waar het gaat om de kwestie of het bindend advies inhoudelijk ernstige gebreken kent in de zin van artikel 7:904 lid 1 BW, behoudens een hierna te bespreken feitelijke omstandigheid die [appellant (kind 3)] met principale grief 10 aansnijdt. Het hof wijst op het volgende.

6.37.Met principale grief 5 bepleit [appellant (kind 3)] , kort gezegd, dat in hoger beroep aanvullend in de beoordeling moet worden betrokken dat in 2010 bleek dat broer [kind 4] , die door de ouders (mede) was aangewezen om hun belangen te behartigen, hoge schulden had, waaronder aan de ouders, en dat deze schulden maar zeer ten dele zijn afgelost. Als belangenbehartiger van de ouders heeft [kind 4] het in zijn macht ervoor te zorgen dat de ouders niet tot inning van de openstaande vorderingen op hem over te gaan. [kind 4] heeft een belang dat tegenstrijdig is met het belang van de ouders, aldus nog steeds [appellant (kind 3)] in de toelichting op principale grief 5.

6.38.
[kind 4] is geen partij in deze procedure. Alleen al daarom valt zonder concrete nadere duiding, die door [appellant (kind 3)] niet is gegeven, niet in te zien dat feiten en omstandigheden die specifiek [kind 4] betreffen van belang zijn voor het antwoord op de vraag of het bindend advies gedeeltelijk moet worden vernietigd. Daaraan doet op zichzelf en zonder meer niet af dat [kind 4] voorafgaand aan, tijdens en na de bindend advies procedure de belangen van de ouders (en na het overlijden van de vader die van de moeder) heeft behartigd. Verder geldt dat de omstandigheid dat (voorheen de ouders, en thans) de moeder en de gezamenlijke erven van de vader mogelijk (ook) een vordering op [kind 4] hebben, er niet aan in de weg staat dat als zij (daarnaast) een vordering op [appellant (kind 3)] hebben, zij de omvang daarvan bij bindend advies mogen laten vaststellen en deze vervolgens mogen (laten) innen. Principale grief 5 kan [appellant (kind 3)] daarom niet baten.

6.39.Dat geldt ook voor principale grief 6. Daarmee bepleit [appellant (kind 3)] dat in hoger beroep aanvullend in de beoordeling moet worden betrokken de feiten waaruit volgt, kort gezegd, dat tussen [appellant (kind 3)] en [kind 4] vanaf 2010 strijd is gevoerd, zowel juridisch als anderszins, en dat deze in 2017 in een schikking heeft geresulteerd. Ook hier geldt dat [kind 4] geen partij is in dit geschil, terwijl [appellant (kind 3)] voor het overige niet duidelijk maakt waarom de hier bedoelde feiten van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of aan het bindend advies inhoudelijk ernstige gebreken kleven in de zin van artikel 7:904 lid 1 BW. Het hof gaat er daarom aan voorbij.

6.40.Met de principale grieven 7 en 8 bepleit [appellant (kind 3)] dat in hoger beroep aanvullend in de beoordeling moeten worden betrokken de feiten waaruit volgt, kort gezegd, dat de ouders bang waren om arm te zijn, dat zij daadwerkelijk dachten arm te zijn en als weerloze hoogbejaarden door [kind 4] in die waan waren gebracht en gelaten, terwijl de werkelijkheid was dat zij vermogend waren (onder andere) vanwege een opeet-hypotheek en (een) openstaande vordering(en) op [kind 4] . Ook deze grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, kunnen [appellant (kind 3)] niet baten. Zelfs als de door [appellant (kind 3)] hiermee gestelde feiten juist zouden zijn, hetgeen niet vaststaat, valt zonder nadere toelichting, die door [appellant (kind 3)] niet is gegeven, niet in te zien dat zij eraan in de weg staan dat als de ouders meenden een vordering op [appellant (kind 3)] te hebben, zij de omvang daarvan bij bindend advies zouden laten vaststellen en deze vervolgens zouden (laten) innen. Ook hier geldt dat [appellant (kind 3)] niet duidelijk maakt waarom de bedoelde feiten van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of aan het bindend advies inhoudelijk ernstige gebreken kleven in de zin van artikel 7:904 lid 1 BW.

6.41.Met principale grief 9 bepleit [appellant (kind 3)] dat in hoger beroep aanvullend in de beoordeling moeten worden betrokken de feiten waaruit volgt, samengevat, dat de vader in het kader van de verkrijging door [persoon A 1] van het bedrijf van [appellant (kind 3)] na diens faillissement fl. 500.000,– aan [persoon A 1] heeft geleend en deze lening door [persoon A 1] is afgewikkeld middels betaling, dat de vader hypotheek heeft verleend aan ING Bank voor een door ING Bank aan [persoon A 1] verstrekte lening, dat in de administratie van de vader geen lening van fl. 500.000,– aan [persoon A 1] was opgenomen noch ook de vordering op [appellant (kind 3)] in het kader van diens faillissement, maar dat daaruit bleek dat de vader nog wel een schuld had aan [appellant (kind 3)] , dat de ouders in 2010 hun administratie hebben verbrand na aan [appellant (kind 3)] daarin inzage te hebben verleend en dat blijkens het proces-verbaal van de zitting op 14 september 2014 bij de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch (productie 4 bij akte in het geding brengen producties), partijen elkaar over en weer finale kwijting hebben verleend. Dit alles kan [appellant (kind 3)] echter niet baten.

6.42.Uit wat [appellant (kind 3)] in de toelichting op principale grief 9 naar voren brengt volgt dat het gaat om feiten die – als ze al juist zouden zijn, wat niet ten aanzien van alle gestelde feiten vaststaat – volgens [appellant (kind 3)] van belang zijn voor de kwesties waarover partijen zijn overeengekomen dat ze zouden worden beslecht door middel van een bindend advies procedure. Zij dienden door [appellant (kind 3)] dus in de bindend advies procedure naar voren te worden gebracht. Ten eerste maakt [appellant (kind 3)] niet ten aanzien van alle in het kader van principale grief 9 gestelde feiten duidelijk dat dit is gebeurd, terwijl hij verder niet (voldoende) duidelijk maakt dat de commissie de gestelde feiten vervolgens heeft gewogen op een wijze die zozeer manifest onjuist en/of onbegrijpelijk is dat geoordeeld moet worden dat aan het bindend advies inhoudelijk ernstige gebreken kleven in de zin van artikel 7:904 lid 1 BW. Gelet hierop, moet het ervoor worden gehouden dat het hier gaat om feiten die door de commissie zijn betrokken bij de beoordeling die tot het bindend advies heeft geleid en dat dit afdoende is gebeurd, zodat het huidige pleidooi van [appellant (kind 3)] om ze in hoger beroep aanvullend in de beoordeling te betrekken neerkomt op een ontoelaatbaar verkapt hoger beroep ten aanzien van het bindend advies. Voor zover het toch zou gaan om feiten die niet aan de commissie ter beoordeling zijn voorgelegd, is dat een omissie die voor rekening van [appellant (kind 3)] dient te blijven. Daarbij geldt evenzeer dat het huidige pleidooi van [appellant (kind 3)] om ze in hoger beroep aanvullend in de beoordeling te betrekken neerkomt op een ontoelaatbaar verkapt hoger beroep ten aanzien van het bindend advies. Principale grief 9 kan [appellant (kind 3)] niet baten.

6.43.Met principale grief 10 bepleit [appellant (kind 3)] dat in hoger beroep aanvullend in de beoordeling moeten worden betrokken de feiten waaruit volgt, zakelijk weergegeven, dat de ouders in de bindend advies procedure niet zelf zijn verschenen maar zijn vertegenwoordigd door hun advocaat mr. Van den Elzen en zoon [kind 4] , en dat één van de bindend adviseurs, [persoon A 2] , gedurende de bindend advies procedure – op 13 mei 2015 – een gesprek heeft gehad met de vader en dat dit is gebeurd buiten [appellant (kind 3)] en diens toenmalige raadsman. Van dat gesprek bestaat geen schriftelijke vastlegging. [appellant (kind 3)] weet niet precies wat tussen [persoon A 2] en de vader is besproken, maar mogelijk ging dat over een eventuele schikking. De vader zal de bespreking met [persoon A 2] niet op prijs gesteld hebben en niet hebben gezien als een mogelijkheid om tegenover [persoon A 2] zelf zijn standpunt naar voren te brengen. Hij was toen immers al oud en broos en minder goed in staat om afgewogen standpunten in te nemen, aldus met zoveel woorden nog steeds [appellant (kind 3)] .

6.44.Het hof volgt [appellant (kind 3)] in zijn opvatting dat de omstandigheid dat [persoon A 2] , één van de bindend adviseurs, lopende de bindend advies procedure met de vader over het geschil tussen partijen heeft gesproken buiten aanwezigheid van [appellant (kind 3)] en diens toenmalige raadsman – hetgeen als door [geïntimeerden] niet dan wel onvoldoende concreet weersproken vaststaat – een feit is dat voor de beoordeling in het kader van artikel 7:904 lid 1 BW van belang is, zij het dan niet bij de vraag of aan het bindend advies inhoudelijk ernstige gebreken kleven in de zin van die bepaling, maar of de wijze van totstandkoming ervan voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Onder andere op die vraag ziet principale grief 11, zoals het hof die grief begrijpt. Het hof zal dit aspect behandelen bij de bespreking of de totstandkoming van het bindend advies voldoet aan de daaraan op grond van artikel 7:904 lid 1 BW te stellen eisen. Of principale grief 10 in zoverre slaagt is daarom mede afhankelijk van de uitkomst van de beoordeling hierna van grief 11. Op zichzelf en zonder meer kan de zojuist bedoelde, met principale grief 10 aangesneden feitelijke omstandigheid immers niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Voor wat betreft de verdere feiten die [appellant (kind 3)] met principale grief 10 aansnijdt geldt dat [appellant (kind 3)] niet duidelijk maakt waarom zij van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of aan het bindend advies inhoudelijk ernstige gebreken kleven in de zin van artikel 7:904 lid 1 BW. Het hof gaat daarom aan die door [appellant (kind 3)] gestelde feiten voorbij.

6.45.De conclusie op basis van het voorgaande is dat de principale grieven 5 tot en met 10 niet kunnen leiden tot de conclusie dat aan het bindend advies van 30 juni 2015, zoals gerectificeerd bij brief van 28 augustus 2015, inhoudelijk ernstige gebreken kleven in de zin van artikel 7:904 lid 1 BW.

De principale grieven 11 tot en met 13

6.46.In de principale grieven 11 tot en met 13 leest het hof geen (nadere) bezwaren die tot doel hebben te betogen dat aan het bindend advies van 30 juni 2015, zoals gerectificeerd bij brief van 28 augustus 2015, inhoudelijk ernstige gebreken kleven in de zin van artikel 7:904 lid 1 BW. Zij behoeven daarom hier geen verdere bespreking.

De wijze van totstandkoming van het bindend advies

6.47.Over het verloop van de procedure die heeft geleid tot het bindend advies, vermeldt het bindend advies het volgende (pagina 2), voor zover hier van belang:

“(…). Partijen hebben pas op 5 februari 2015 opdracht gegeven aan de bindend adviescommissie. (…). De adviescommissie heeft haar rapportage afgerond binnen een termijn van zes maanden.

De Commissie heeft, nadat de opdrachtbevestiging en de bindend adviesovereenkomst door partijen ondertekend was en de depotstortingen ontvangen waren, per e-mail van 16 februari 2015, partijen verzocht om de stellingen van partijen schriftelijk te onderbouwen en te voorzien van verificatoire bescheiden. De commissie heeft partijen een veelheid van bescheiden ontvangen, waarbij vastgesteld moet worden dat niet alle stukken verificatoir bleken te zijn. Op 18 maart 2015 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Op deze mondelinge behandeling zijn verschenen [appellant (kind 3)] , [kind 4] . Als gemachtigde van de ouders, (…), alsmede mr. H.M.M. van den Elzen, advocaat van de ouders.

Partijen hebben hun standpunten in de mondelinge behandeling toegelicht. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld nadere stukken bij de Commissie in te dienen. Deze stukken zijn per e-mail verstrekt. De Commissie heeft erop toegezien dat partijen van alle ingediende stukken kennis hebben kunnen nemen.”

Verder vermeldt het bindend advies aldaar nog:

“Partijen zijn in de bindend adviesovereenkomst overeengekomen dat de Commissie beslist bij meerderheid van stemmen als goede mannen naar redelijkheid en billijkheid en rekening houdt met toepasselijke handelsgebruiken.”

6.48.Naar het oordeel van het hof maakt [appellant (kind 3)] met geen van de grieven 3 tot en met 13 en de daarop gegeven toelichting, voldoende duidelijk welke concrete feiten en omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat bij de totstandkoming van het bindend advies van 30 juni 2015, zoals nadien gerectificeerd bij brief van 28 augustus 2015, (een) fundamentele eis(en) van de goede procesorde is (zijn) geschonden en waarom dat zo is, als ook dat met die schending(en) nadeel aan hem is toegebracht en in welke mate dat het geval is, een en ander zodanig dat gebondenheid aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof wijst op het volgende.

De principale grieven 3 tot en met 10

6.49.Het hof leest in de principale grieven 3 tot en met 10 met hun respectieve toelichtingen geen bezwaren die tot doel hebben te betogen dat bij de totstandkoming van het bindend advies van 30 juni 2015, zoals gerectificeerd bij brief van 28 augustus 2015, fundamentele eisen van een goede procesorde zijn geschonden in de zin als bedoeld in artikel 7:904 lid 1 BW. Dat is alleen anders ten aanzien van principale grief 10 met betrekking tot het gesprek dat één van de bindend adviseurs, [persoon A 2] , tijdens de bindend advies procedure had met de vader buiten aanwezigheid van [appellant (kind 3)] en diens toenmalige raadsman; dat laatste punt zal hierna bij de bespreking van principale grief 11 aan de orde komen. Voor het overige gaat het hof hier aan de principale grieven 3 tot en met 10 voorbij.

Principale grief 11

Met principale grief 11 betoogt [appellant (kind 3)] , voor zover hier van belang, dat hij het bindend advies van 30 juni 2015, zoals gerectificeerd bij brief van 28 augustus 2015, terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd. Hij wijst daartoe ten eerste op de in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis in de kern weergegeven bezwaren.

Verder voert [appellant (kind 3)] aan – zakelijk weergegeven zoals het hof het aangevoerde begrijpt – dat in de bindend advies procedure sprake was van onvolledige informatie aan de commissie door [kind 4] , diens raadsman en de ouders, waarbij hij verwijst naar wat in de voorgaande grieven naar voren is gebracht. Ook herhaalt hij dat sprake was van tegenstrijdige belangen van [kind 4] met die van de ouders. Met de informatie die wel is verstrekt is bij de commissie zonder grond medelijden met de ouders opgewekt, hetgeen van invloed is geweest op de uitkomst.

Ook de omstandigheid dat de ouders niet zelf bij de zitting in de bindend adviesprocedure aanwezig zijn geweest, heeft bijgedragen aan onjuiste en onvolledige informatie aan de commissie en ook dat is van invloed geweest op de uitkomst, zo vervolgt [appellant (kind 3)] zijn betoog. Er konden zo immers niet aan de ouders zelf vragen worden gesteld, noch door de commissie, noch door [appellant (kind 3)] en diens raadsman. De oplossing van [persoon A 2] om dan maar vader te horen in een gesprek dat in mei 2015 plaatsvond, buiten [appellant (kind 3)] en de advocaten om, is een duidelijke en ernstige schending van hoor en wederhoor die het bindend advies ernstig aantast.

6.51.Met [appellant (kind 3)] is het hof van oordeel dat het voeren tijdens de bindend advies procedure door één van de bindend adviseurs van een gesprek met vader over het geschil waarover de commissie had te oordelen, buiten tegenwoordigheid van [appellant (kind 3)] en diens toenmalige raadsman in beginsel een ernstige schending van hoor en wederhoor oplevert. Anders dan [geïntimeerden] menen, kan daaraan niet afdoen dat van dat gesprek geen schriftelijke vastlegging heeft plaatsgevonden en dat [persoon A 2] over het gesprek geheimhouding heeft betracht; die omstandigheden maken de schending naar het oordeel van het hof zelfs nog zwaarwegender. Toch kan deze schending per saldo niet tot de conclusie leiden dat gebondenheid aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellant (kind 3)] heeft immers niet (concreet) toegelicht dat en waarom hij als gevolg van deze schending is benadeeld, in de zin dat als van deze schending geen sprake zou zijn geweest de uitkomst van de bindend advies procedure voor hem een gunstigere zou zijn geweest. Dat had hij wel behoren te doen. Daarom kan de hier besproken schending van het fundamentele procesrechtelijke beginsel van hoor en wederhoor [appellant (kind 3)] niet baten. Voor het overige blijkt uit de toelichting op principale grief 11 voor wat betreft de wijze van totstandkoming van het bindend advies niet van schendingen van fundamentele eisen van een goede procesorde die voldoen aan de maatstaf die bij toepassing van artikel 7:904 lid 1 BW geldt. Principale grief 11 slaagt niet.

Principale grief 12

6.52.Met principale grief 12 betoogt [appellant (kind 3)] , samengevat, dat de commissie buiten haar opdracht is getreden. Die opdracht blijkt immers uit wat als overeenkomst tussen partijen is opgenomen in het proces-verbaal van de zitting die op 22 september 2014 plaatsvond bij de rechtbank Oost-Brabant (productie 4 bij dagvaarding). Daaruit volgt dat de opdracht is dat de aan te stellen bindend adviseurs zullen bepalen of [appellant (kind 3)] een vordering heeft op zijn ouders, en zo ja wat de omvang ervan is, en hoe die vordering zou moeten worden voldaan. De commissie heeft echter ook beoordeeld of de ouders een vordering hadden op [appellant (kind 3)] en – ten onrechte – geoordeeld dat dit zo was, en is vervolgens tot verrekening overgegaan waarna volgens de commissie een vordering van de ouders op [appellant (kind 3)] resteerde. Zodoende is de commissie buiten de opdracht getreden, aldus nog steeds [appellant (kind 3)] .

6.53.Het hof volgt [appellant (kind 3)] niet in zijn betoog. De redenen daarvoor zijn de volgende.

6.54.Het hof acht hier ten eerste van belang dat de gestelde opdrachtschending ook aan de orde is gekomen in de rectificatieprocedure die leidde tot de rectificatie bij brief van 28 augustus 2015 (productie 24 bij akte in het geding brengen producties). Voor zover hier van belang vermeldt die brief daarover het volgende:

“De vragen zoals geformuleerd zijn:

1. Heeft [appellant (kind 3)] een vordering op zijn ouders?

2. Zo ja, wat is de omvang van die vordering?

3. Hoe zou die vordering voldaan moeten worden?

Partijen zijn bij aanvang van de werkzaamheden van de Commissie in de gelegenheid gesteld om hun primaire stellingen toe te lichten. [appellant (kind 3)] stelt, zie stukken van 28 februari 2015, dat naar zijn mening de vordering moet worden voldaan door verrekening van de vorderingen over en weer en in het geval hij een hogere vordering heeft, het verschil betaald zou moeten worden uit de verkoop van 3,7 ha grond. De ouders stellen in de brief van mr. Van den Elzen d.d. 9 maart 2015 voor om eenmalig de vorderingen over en weer te verrekenen en dat [appellant (kind 3)] zijn restant schuld in termijnen voldoet.

De Commissie heeft de vragen gecombineerd beantwoord en is bij de uitwerking hiervan uitgegaan van de wens van partijen dat er over en weer verrekend mocht worden. (…).”

Wat de commissie hier uiteenzet, vindt steun in de overgelegde stukken en correspondentie uit de bindend advies procedure (producties 8 tot en met 20 bij akte in het geding brengen producties). Zo blijkt uit een e-mail namens de commissie van 12 maart 2015 met bijlagen, te weten een cijfermatig overzicht van de toen gestelde wederzijdse vorderingen als ook een lijst met nadere vragen (productie 10 bij akte in het geding producties), dat de commissie de opdracht inmiddels zo begrijpt dat zij mede omvat het vaststellen van de vordering van de ouders op [appellant (kind 3)] om tot verrekening en een restant-vordering te komen. Niet blijkt dat [appellant (kind 3)] toen daartegen bezwaar heeft gemaakt. Daarvan blijkt pas nadat op 30 juni 2015 het bindend advies is gegeven, te weten uit de brief van de raadsman van [appellant (kind 3)] aan de commissie van 27 juli 2015 (productie 22 bij akte in het geding brengen producties). Gelet hierop mocht de commissie naar het oordeel van het hof redelijkerwijs begrijpen dat de opdracht mede het vaststellen van de vordering van de ouders op [appellant (kind 3)] omvatte als ook de wijze waarop die vordering zou worden voldaan, zoals door verrekening met een eventuele vordering van [appellant (kind 3)] op de ouders.

6.55.Principale grief 12 slaagt niet.

Principale grief 13

6.56.Met principale grief 13 voert [appellant (kind 3)] aan dat de commissie de regels van bewijs en vooral bewijslastverdeling niet correct heeft toegepast. De commissie lijkt haar toevlucht te hebben gezocht tot een bewijslastverdeling waarbij [appellant (kind 3)] moet bewijzen dat zijn vorderingen op zijn ouders, zoals volgend uit het excel-overzicht van productie 38 bij memorie van grieven en die zien op niet verrekende bietengeldbedragen, niet zijn voldaan. [appellant (kind 3)] behoeft slechts te bewijzen dat er vorderingen zijn. Is hij daarin eenmaal geslaagd, dan is het aan de ouders om te bewijzen dat deze zijn voldaan, zo begrijpt het hof het verdere betoog van [appellant (kind 3)] .

6.57.Het hof volgt [appellant (kind 3)] niet in zijn betoog. De redenen daarvoor zijn de volgende.

6.58.Uitgangspunt is wat partijen met betrekking tot de bindend advies procedure en de wijze waarop zij zou worden gevoerd, zijn overeengekomen. Daartoe behoort artikel 2.10. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 6.2. onder k al is weergegeven, bepaalt dat artikel dat de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijsmateriaal ter vrije beoordeling van de commissie staan. Aan de (leden van de) commissie komt wat betreft de verdeling van de bewijslast en de waardering van het bewijs in beginsel dus grote vrijheid toe.

6.59.Verder acht het hof van belang wat het bindend advies van 30 juni 2015 hierover in het kader van de beoordeling van geschilpunt 1 (stand per 31 december 2007, niet verrekende opbrengsten suikerbieten 1995 – 2001) inhoudt:

“ [appellant (kind 3)] stelt in zijn memo d.d. 25 februari 2015 dat in de periode 1995 – 2002 opbrengsten uit hoofde van suikerbietengeld welke toebehoren aan de onderneming van zijn ex-echtgenote, terecht zijn gekomen op de bankrekening van zijn ouders, (…). De achterliggende gedachte hiervan zou zijn dat [appellant (kind 3)] op deze wijze alvast geldmiddelen ten goede kon laten komen aan de ouders, in het geval dat de onderneming van zijn ex-echtgenote in financieel zwaar weer zou komen te verkeren. Immers de ouders stonden financieel borg voor de ex-echtgenote van [appellant (kind 3)] en hadden aan hem in 1995 een achtergestelde lening verstrekt van fl. 500.000. De ouders zouden een forse vermogensschade oplopen bij een deconfiture van de onderneming. Gezien de financiële situatie van [appellant (kind 3)] (faillissement) en zijn ex-echtgenote en de afspraken met de bank kon niet via de officiële weg een reservefonds bij zijn ouders opgebouwd worden.

In de administratie van de ouders zijn geen aanknopingspunten gevonden die de stelling van [appellant (kind 3)] onderschrijven. Van een aantal ontvangen suikerbietengelden heeft de Commissie vastgesteld dat deze verrekend zijn met een privé schuld van [appellant (kind 3)] aan zijn ouders. Een gedeelte van deze verrekeningen zijn opgenomen in de kolom “Financieel verslag afl. leningen”, zie bijlage 1.

In de gevoerde correspondentie in 2008 tussen de financiële adviseurs van [appellant (kind 3)] en zijn ouders over de stand van de onderlinge financiële verhoudingen, wordt niets gezegd over een nog resterende verrekening van de suikerbietenopbrengsten,
zie bijlage 3.

De ouders hebben gesteld, middels brief van mr. Van den Elzen d.d. 9 maart 2015, dat de onderlinge schuldverhouding per 31 december 2007 door beide partijen is erkend c.q. vastgesteld. In deze schuldverhouding per 31 december 2007 is geen rekening gehouden met een eventuele vordering uit hoofde van suikerbietengeld. Tevens hebben de ouders gesteld dat toewijzing van de vordering uit hoofde van suikerbietengeld niet mogelijk kan zijn vanwege de verjaring van deze gepretendeerde vordering. Tenslotte zijn de ouders van mening dat zou er sprake zijn van een vordering, deze vordering toegewezen moet worden aan de ex-echtgenote van [appellant (kind 3)] omdat de vordering niet rechtsgeldig gecedeerd is.

Door [appellant (kind 3)] is verder ingebracht een verklaring van zijn ouders en twee handgeschreven papiertjes van zijn moeder waarop staat hoe een en ander verwerkt had moeten worden,
zie bijlage 4
. In een beëdigde verklaring d.d. 6 maart 2015 verklaren de ouders dat zij de handgeschreven tekst voor het eerst gezien hebben nadat deze stukken door [appellant (kind 3)] bij de Commissie op 27 februari 2015 zijn ingebracht.

De handgeschreven tekst ontkracht de getypte tekst van de verklaring. De ouders hebben op 6 maart 2015 nogmaals verklaard dat de vordering van [appellant (kind 3)] op zijn ouders per 31 december 2007 Euro 13.492 bedraagt.

Volgens de handgeschreven tekst zou de administratie over de jaren 1995-2010 opnieuw onderzocht moeten worden om tot een juiste vaststelling van de onderlinge schuldverhouding te geraken.

Vervolgens geeft de commissie als oordeel dat:

“ [appellant (kind 3)] er niet in slaagt om voldoende aannemelijk te maken dat van de door de ouders ontvangen suikerbietenopbrengsten een bedrag zou resteren, welke tussen hem en zijn ouders nog verrekend zou moeten worden. De Commissie is van oordeel dat de stand van de huidige schuldverhouding per 31 december 2017, zoals gecommuniceerd tussen de adviseurs van partijen als uitgangspunt voor het verdere verloop moet worden aangemerkt.”

6.60.Niet blijkt dat de commissie [appellant (kind 3)] heeft laten bewijzen dat zijn vorderingen op de ouders niet zijn voldaan. De commissie heeft bij haar beoordeling diverse stellingen en stukken van partijen over en weer betrokken, waaruit met betrekking tot de kwestie van de suikerbietengelden tegengestelde stellingen en tegengestelde visies op de relevante feiten blijken. Vervolgens heeft de commissie, na weging van een en ander, geconcludeerd dat [appellant (kind 3)] er niet in is geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat van de door de ouders ontvangen suikerbietenopbrengsten nog een bedrag ter terugbetaling resteert. Naar het oordeel van het hof blijft de commissie door aldus te overwegen en te oordelen ten aanzien van de bewijswaardering en bewijslastverdeling binnen de beleidsruimte die partijen haar met het bepaalde in artikel 2.10 van de bindend advies overeenkomst hebben toegekend. Dat de commissie zodoende fundamentele eisen van de goede procesorde zou hebben geschonden, is door [appellant (kind 3)] niet concreet toegelicht, onder aanduiding van de specifiek geschonden fundamentele eis en het waarom van de schending. Daarbij betrekt het hof ook dat uit de hiervoor genoemde producties 8 tot en met 20 bij de akte in het geding brengen producties blijkt dat de commissie partijen, en dus ook [appellant (kind 3)] , tijdens de bindend advies procedure herhaaldelijk in de gelegenheid heeft gesteld hun standpunten (nader) toe te lichten en (nader) te onderbouwen. Principale grief 13 kan daarom niet slagen.

De algehele conclusie met betrekking tot de principale grieven 3 en 5 tot en met 13

6.61.De conclusie op basis van het voorgaande is dat de principale grieven 3 en 5 tot en met 13 niet tot de conclusie leiden dat gebondenheid aan het bindend advies van 30 juni 2015, zoals gerectificeerd bij brief van 28 augustus 2015, wegens zijn inhoud of de wijze van totstandkoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellant (kind 3)] is niet op goede gronden tot gedeeltelijke vernietiging van het bindend advies van 30 juni 2015, zoals gerectificeerd bij brief van 28 augustus 2015, overgegaan. Het voorgaande betekent ook dat de principale grieven 3 en 5 tot en met 13 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Duidelijkheidshalve merkt het hof hier nog op dat hetzelfde eerder in dit arrest is overwogen ten aanzien van principale grief 4.

De principale grieven 14 tot en met 17

6.62.Met principale grief 14 betoogt [appellant (kind 3)] dat het rechtsgevolg van de door hem beoogde gedeeltelijke vernietiging is dat het hof het geschil tussen partijen nu zelf moet beoordelen en afdoen. Nu hiervoor is geconcludeerd dat [appellant (kind 3)] niet op goede gronden tot gedeeltelijke vernietiging van het bindend advies is overgegaan, heeft [appellant (kind 3)] geen belang meer bij deze grief.

6.63.Principale grief 15 houdt in dat volgens [appellant (kind 3)] de rechtbank in het bestreden vonnis in conventie ten onrechte de vorderingen van de ouders heeft toegewezen. Daartoe beroept hij zich in de kern, zo begrijpt het hof de erop gegeven toelichting, op zijn verweren in eerste aanleg en op veranderingen en verslechteringen in de familieverhoudingen tussen [appellant (kind 3)] enerzijds en de ouders en [kind 4] anderzijds. Ook beroept hij zich op de financiële situatie van de ouders, die van hemzelf en broer [kind 4] , en de door [appellant (kind 3)] gestelde gevolgen van een en ander. Goed beschouwd beoogt deze grief daarmee niet meer of anders te zijn dan een herhaling van wat eerder al zonder succes is aangevoerd. Daarop stuit zij af.

6.64.Met principale grief 16 komt [appellant (kind 3)] op tegen de afwijzing in het bestreden vonnis van zijn vordering in reconventie. De grief laat echter volledig duister op welke gronden [appellant (kind 3)] daartegen opkomt. Alleen al daarom kan zij niet slagen, terwijl voor het overige uit al het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht tot afwijzing van de vordering van [appellant (kind 3)] in reconventie is overgegaan.

6.65.Met principale grief 17 komt [appellant (kind 3)] op tegen zijn veroordeling in de kosten. Hij wijst daartoe op het bepaalde in artikel 237 Rv. Daaruit volgt, kort gezegd, dat de rechter de bevoegdheid heeft om in geval van voldoende nauwe familiebanden tot compensatie van kosten over te gaan. Uit rechtsoverweging 4.42 van het bestreden vonnis volgt dat de rechtbank desondanks geen aanleiding zag de kosten te compenseren omdat naar haar oordeel het geschil de financiële afwikkeling van een maatschap betreft. [appellant (kind 3)] gaat op dat aspect niet in en hij zet dus ook niet uiteen waarom de rechtbank het in zijn visie op dat punt verkeerd ziet. Gelet daarop kan principale grief 17 op het punt van de veroordeling van [appellant (kind 3)] in de proceskosten niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

6.66.De conclusie ten aanzien van de principale grieven 14 tot en met 17 is dat geen daarvan tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden.

De incidentele grief van [geïntimeerden]

6.67.In incidenteel hoger beroep formuleren [geïntimeerden] één grief. Daarmee bepleiten zij onder verwijzing naar wat zij in de procedure bij de rechtbank hebben aangevoerd, samengevat, dat de rechtbank in het bestreden vonnis [appellant (kind 3)] had moeten veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan hen die gelijk is aan de werkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten en de werkelijk gemaakte proceskosten gemaakt na de datum van de rectificatie van het bindend advies (28 augustus 2015). Die kosten zijn gespecificeerd en onderbouwd in de producties 37 en 50. Zij menen dat deze vordering redelijk is omdat in deze zaak buitenproportionele kosten zijn gemaakt door alle procedures die [appellant (kind 3)] tegen zijn hoogbejaarde ouders heeft gevoerd. Verder betogen [geïntimeerden] dat uit de door [appellant (kind 3)] geproduceerde processtukken en zijn proceshouding blijkt dat [appellant (kind 3)] tegen beter weten in weigerachtig is om het bindend advies na te leven en [geïntimeerden] onnodig op hoge kosten jaagt. Als productie 83 in hoger beroep brengen [geïntimeerden] een geactualiseerd overzicht van de door hen gemaakte advocaatkosten in het geding, waarbij de kosten die [appellant (kind 3)] al betaald heeft vanwege de hem opgelegde proceskostenveroordelingen in mindering zijn gebracht. Het gaat daarbij in het overzicht van productie 83 volgens [geïntimeerden] alleen om de noodzakelijke (proces)kosten van de advocaat.

6.68.De incidentele grief van [geïntimeerden] slaagt niet. De redenen daarvoor zijn de volgende.

6.69.Volgens de in Nederland heersende rechtsopvattingen is uitgangspunt dat de partij die meent een vordering te hebben tegen zijn wederpartij, deze vrijelijk bij de rechter aanhangig moet kunnen maken. Dat geldt ook als die vordering betrekking heeft op een geschil waarover eerder bij bindend advies is beslist en de betreffende partij meent dat gronden bestaan voor vernietiging daarvan. Mede om die reden wordt in beginsel geen plaats gezien voor een ruimere (proces)kostenveroordeling dan die gebruikelijk worden toegewezen op basis van de toepasselijke staffels en tarieven. Dat kan anders zijn als het aanhangig maken van de vordering neerkomt op misbruik van (proces)recht of anderszins onrechtmatig is. Dat daarvan in dit geval sprake is, is niet gebleken. Daarvoor is in ieder geval niet voldoende wat [geïntimeerden] daarvoor hebben aangevoerd. Dat [appellant (kind 3)] het bindend advies niet nakomt, zoals door [geïntimeerden] is gesteld, geldt rechtens mogelijk als contractschending die dan een zelfstandige vorderingsgrondslag oplevert die zich niet laat vertalen in een vordering tot een (proces)kostenveroordeling. Ook de gestelde proceshouding van [appellant (kind 3)] is daarvoor onvoldoende. In zoverre kan dus geen grond bestaan voor vergoeding van de bedragen aan (advocaat)kosten die zijn opgenomen in het overzicht dat als productie 83 is overgelegd.

6.70.Denkbaar is nog dat grond bestaat voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW. Het geval wil echter dat het overzicht van kosten dat als productie 83 is overgelegd geen onderscheid maakt naar kosten die hiertoe wel behoren en kosten die daartoe niet behoren. De kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW zijn dus niet als zodanig aanwijsbaar en daarmee niet concreet aangetoond. Dat staat aan toewijzing in de weg.

6.71.Het voorgaande betekent dat, ook in hoger beroep, [geïntimeerden] in beginsel slechts aanspraak kunnen maken op de buitengerechtelijke incassokosten en op de proceskosten zoals die gewoonlijk worden vastgesteld.

De slotsom

6.72.Geen van de door [appellant (kind 3)] opgeworpen principale grieven kan tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Datzelfde geldt voor de incidentele grief van [geïntimeerden] . Voor verdere bewijslevering is in dit hoger beroep geen plaats nu het door partijen over en weer aangeboden bewijs in het licht van wat hiervoor is overwogen niet ter zake dienend is. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, in conventie en reconventie.

6.73.
[appellant (kind 3)] zal in het principaal hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld op de wijze zoals hierna zal zijn opgenomen in het dictum van deze uitspraak. [geïntimeerden] zullen in het incidenteel hoger beroep – dat niet als onnodig is te kwalificeren, ondanks dat het niet succesvol is – worden veroordeeld in de kosten op de wijze zoals eveneens uiteengezet in het dictum van deze uitspraak.

6.74.Door [appellant (kind 3)] is bij memorie van grieven nog gevorderd dat toewijzing van enige vordering van [geïntimeerden] niet uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard dan nadat zij zekerheid hebben gesteld voor al hetgeen [appellant (kind 3)] zal betalen op grond van een veroordeling daartoe. [appellant (kind 3)] heeft deze vordering echter niet nader onderbouwd. Het hof gaat er daarom aan voorbij.

De uitspraak

Het hof:

in het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep:

7.1.bekrachtigt het bestreden vonnis in conventie en in reconventie;

in het principaal hoger beroep

7.2.veroordeelt [appellant (kind 3)] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] op € 760,– aan griffierecht en op € 4.062,– (2 punten maal tarief IV) aan salaris advocaat;

in incidenteel hoger beroep:

7.3.veroordeelt hoofdelijk [geïntimeerden] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden op € 2.031,– (2 maal 0,5 punt maal tarief IV);

in het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep:

7.4.verklaart de veroordelingen onder 7.2. en 7.3. uitvoerbaar bij voorraad;

7.5.wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.E.L.J.C. Verbunt, Z.D. van Heesen-Laclé en D. Knottenbelt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2023.

griffier rolraadsheer