ECLI:NL:GHSHE:2023:634

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 23 februari 2023

Zaaknummer : 200.309.626/01

Zaaknummer eerste aanleg : C/03/297691 / HA RK 21-330

in de zaak van

[appellante]
,

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. D.M. Lamers te Eindhoven,

tegen

Stichting Administratiekantoor [stichting] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [verweerder 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. [verweerder 3],

wonende te [woonplaats] ,

4. [verweerder 4],

wonende te [woonplaats] ,

verweerders,

hierna afzonderlijk te noemen: de Stak, [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 4] en gezamenlijk: verweerders,

advocaat: mr. J.J.M.C. Huppertz te Maastricht.

Het verloop van de procedure

1.1.Bij beroepschrift met bijlagen (producties nrs. 28 tot en met 33 en stukken eerste aanleg), ingekomen ter griffie van dit hof op 22 april 2022, heeft [appellante] het hof verzocht de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 25 januari 2022 (hierna: de beschikking) te vernietigen en opnieuw rechtdoende, en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 4] alsnog met onmiddellijke ingang als bestuurders van de Stak te ontslaan en verweerders hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding in beide instanties.

1.2.Verweerders hebben in hun verweerschrift met bijlagen (nr. 42 tot en met 48), ingekomen ter griffie van dit hof op 3 juni 2022, het hof verzocht het beroep van [appellante] ongegrond te verklaren en de beschikking te bekrachtigen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellante] in de kosten van beide instanties.

1.3.Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:

– het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, gehouden op

12 januari 2022;

de aanvullende stukken van mr. Mertens (voorheen advocaat van verweerders), zijnde een factuur met urenspecificatie uit 2015 van [verweerder 2] , ingediend bij V6-formulier van 8 juni 2022, ingekomen ter griffie van dit hof op 10 juni 2022 en

de op de mondelinge behandeling in hoger beroep door [appellante] en verweerders overgelegde en voorgelezen pleitnota’s.

1.4.De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 juni 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

[appellante] , bijgestaan door mr. Lamers en (zijn kantoorgenoot) mr. E.A.H. van Deursen;

[verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 4] , bijgestaan door mr. Huppertz en mr. K. Deckers en

mevrouw [dochter] (dochter van [appellante] ), die als toehoorder aanwezig was.

1.5.Vervolgens is de zaak aangehouden, omdat partijen op 1 en 8 juli 2022 het hof hebben laten weten gebruik te willen maken van de mogelijkheid tot mediation.

1.6.Bureau Mediation heeft op 5 oktober 2022 het hof bericht dat de mediation is beëindigd en dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt.

1.7.Partijen hebben op hun verzoek daarna nog de gelegenheid gekregen om te overleggen.

1.8.Bij V8-formulier, ingekomen ter griffie van dit hof op 21 november 2022, heeft mr. Lamers namens [appellante] het hof verzocht om pleidooi.

1.9.Bij V8-formulier, ingekomen ter griffie van dit hof op 22 november 2022, heeft mr. Mertens namens verweerders het hof verzocht om uitspraak.

1.10.Bij V8-formulier, ingekomen ter griffie van dit hof op 30 november 2022, heeft mr. Lamers toegelicht dat er namens [appellante] verzocht is om pleidooi vanwege het aan het hof kunnen duiden van enkele nog niet behandelde feiten. Daarnaast is vermeld dat [appellante] het aan het oordeel van het hof overlaat of de procedure wordt voortgezet middels een pleidooi dan wel via een voortzetting van de mondelinge behandeling.

1.11.Bij V8-formulier, ingekomen ter griffie van dit hof op 2 december 2022 heeft mr. Huppertz namens verweerders gereageerd dat [appellante] aan niemand van verweerders enig bericht heeft verzonden waaruit blijkt wat de “nog niet behandelde feiten” zouden inhouden. Ook blijkt volgens mr. Huppertz nergens uit dat het feiten betreft die niet reeds bekend waren ten tijde van de mondelinge behandeling. Verweerders menen dan ook dat een voortzetting van de mondelinge behandeling niet aan de orde is.

1.12.Bij brief van 12 december 2022 heeft het hof mr. Lamers bericht dat het verzoek om pleidooi dan wel een mondelinge behandeling wordt afgewezen omdat er in beginsel slechts één mondelinge behandeling plaatsvindt bij verzoekschriftprocedures op grond van artikel 1.1.4.1 van het Procesreglement, dat de mondelinge behandeling al heeft plaatsgevonden en het hof de behandeling heeft gesloten en dat de datum voor uitspraak vanwege het beëindigde mediationtraject thans is bepaald op 26 januari 2022.

De beoordeling

2.1.Het gaat – kort en zakelijk weergegeven – om het volgende.

In 1986 hebben [appellante] en haar echtgenoot de heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) [Holding] Holding B.V. (hierna: de Holding) opgericht. De Holding houdt alle aandelen in twee werkmaatschappijen.

[betrokkene] is na de oprichting van de Holding enig aandeelhouder van alle (80) aandelen in de Holding geworden.

Bij notariële akte, verleden op 17 november 2012 voor [verweerder 4] als notaris, heeft [betrokkene] de Stak opgericht, met [betrokkene] als enig bestuurder. In de akte is in artikel 18 bepaald dat in geval van defungeren van [betrokkene] het bestuur van de Stak zal bestaan uit de volgende twee personen met de volgende stemverdeling op voorwaarde dat [appellante] alsdan nog in leven is:

– [appellante] ; twee stemmen, tenzij zij zich door een derde laat vertegenwoordigen in welk geval slechts één stem kan worden uitgebracht;

– [verweerder 3] ; één stem.

– In artikel 18 staat daarnaast opgenomen:

“en zal het dit bestuur -het zij ten overvloede vermeld- bevoegd zijn om naar goeddunken ad hoc advies in te winnen bij de accountant van de vennootschap en bij andere bedrijfskundigen.”

[betrokkene] heeft op 17 november 2012 de 80 aandelen in de Holding aan de Stak geleverd en de Stak heeft aan hem daarvoor 80 certificaten uitgegeven.

[betrokkene] kreeg begin 2016 gezondheidsklachten.

Bij notariële akte, verleden op 26 maart 2016 eveneens voor [verweerder 4] als notaris, heeft [betrokkene] de statuten van de Stak gewijzigd. Krachtens artikel 18 van deze gewijzigde statuten zal in geval van defungeren van [betrokkene] en mits [appellante] alsdan nog in leven is (voor zover hier relevant) het bestuur van de Stak bestaan uit de volgende personen met de volgende functies en stemverdeling:

– [appellante] , gewoon bestuurslid, één stem;

– [verweerder 3] , voorzitter, één stem;

– [verweerder 2] , penningmeester, één stem en

– [verweerder 4] , secretaris, twee stemmen.

– In artikel 18 staat daarnaast opgenomen:

“Zowel het vierhoofdig als het driehoofdig bestuur zal -het zij ten overvloede vermeld- bevoegd zijn om naar goeddunken ad hoc advies in te winnen bij de accountant van de vennootschap en bij andere bedrijfskundigen.”

– In artikel 4 lid 1, 6 en 7 staat, voor zover relevant, het volgende:

“1. Het bestuur van de stichting bestaat uit:

a. één bestuurder indien en voor zolang de oprichter van de stichting bestuurder van de vennootschap is;

b. vier bestuurders zodra de oprichter van de stichting defungeert als bestuurder van de vennootschap en de echtgenote van deze oprichter nog in leven is, bereid is zitting te nemen in het bestuur van de stichting en daadwerkelijk die bestuursfunctie bekleedt;

c. drie bestuurders indien zowel het sub a als sub b bepaalde niet van toepassing is.

(…)

6. Tot bestuurder kan niet worden benoemd:

– een andere certificaathouder dan voornoemde mevrouw [appellante] (echtgenote van de comparant-oprichter van de stichting);

– een bestuurder van de vennootschap of een groepsmaatschappij daarvan;

– een aandeelhouder van de vennootschap;

– een bloed- of aanverwant in de eerste tot en met vierde graad van, of een echtgenoot van een aandeelhouder of certificaathouder of van een bestuurder van de stichting of van een bestuurder van de vennootschap of een groepsmaatschappij daarvan;

– een persoon in dienst van de vennootschap of een groepsmaatschappij daarvan;

– een commissaris van de vennootschap of een groepsmaatschappij daarvan.

7. Het bestuur kan aan een of meer bestuurders een beloning toekennen.

Alle bestuurders hebben recht op vergoeding van de door hen in de uitoefening van hun functie gemaakte kosten.”

– In de artikelen 6 en 7 staat, voor zover relevant, het volgende:

“
Artikel 6

(…)

7. De secretaris notuleert de vergadering. Bij afwezigheid van de secretaris wordt de notulist aangewezen door degene die de vergadering leidt. De notulen worden vastgesteld en getekend door degenen, die in de vergadering als voorzitter en notulist hebben gefungeerd. De notulen worden vervolgens bewaard door de secretaris.

(…)

Artikel 7

(…)

3. Zolang in een vergadering alle in functie zijnde bestuurders aanwezig zijn, kunnen geldige besluiten worden genomen over alle aan de orde komende onderwerpen, mits met algemene stemmen, ook al zijn de door de statuten gegeven voorschriften voor het oproepen en houden van vergaderingen niet in acht genomen.

4. Het bestuur kan met algemene stemmen van alle bestuurders ook buiten vergadering besluiten nemen. Van een aldus genomen besluit wordt door de secretaris een relaas opgemaakt, dat na mede-ondertekening door de voorzitter als notulen wordt bewaard.

– In artikel 11 staat, voor zover relevant, het volgende:

“1. Het boekjaar van de stichting is gelijk aan het kalenderjaar. Het boekjaar dient gelijk te zijn aan het boekjaar van de vennootschap.

2. Het bestuur is verplicht van de vermogenstoestand van de stichting en van alles betreffende de werkzaamheden van de stichting, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de stichting kunnen worden gekend.”

Op [datum] 2016 is [betrokkene] overleden. Vanaf die datum bestaat het bestuur van de Stak uit [appellante] , [verweerder 3] , [verweerder 2] en [verweerder 4] .

Op 19 januari 2017 zijn [verweerder 2] en [appellante] door de Stak tot bestuurders van de Holding benoemd.

In februari 2019 heeft [appellante] (toenmalige) gemachtigde mondeling aan [verweerder 4] gevraagd om medewerking te verlenen aan decertificering van de aandelen.

In een aangetekende brief van 15 april 2019 gericht aan [verweerder 4] , heeft [appellante] het verzoek tot decertificering herhaald.

Op 19 april 2019 hebben de bestuursleden van de Stak gestemd over het decertificeringsvoorstel van [appellante] . [appellante] heeft vóór gestemd en de overige bestuursleden tegen, waarmee het voorstel werd verworpen. [appellante] enerzijds en de overige bestuursleden anderzijds hebben zich bij die vergadering ieder laten bijstaan door een advocaat. Tijdens de daaropvolgende Stak-vergaderingen is steeds een advocaat aanwezig geweest, zowel aan de zijde van [appellante] als aan de zijde van de overige bestuurders.

Bij brieven van 1 mei 2019 heeft [appellante] de overige bestuursleden van de Stak gesommeerd om binnen vijf dagen af te treden als bestuurders van de Stak. [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 4] hebben geen gevolg gegeven aan die sommaties.

[appellante] heeft in die periode in kort geding gevorderd de overige Stak-bestuurders te veroordelen hun medewerking te verlenen aan decertificering van de aandelen van de Holding. Bij vonnis van 24 juli 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:6873 (zaaknummer C/03/265753 KG ZA 19-279) heeft de voorzieningenrechter deze vordering van [appellante] afgewezen.

Op 26 juli 2019 heeft de Stak daarna vergaderd. Tijdens deze vergadering is [appellante] (bij meerderheid van stemmen) ontslagen als statutair bestuurder van de Holding.

[verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 4] hebben in oktober 2019 een voorstel gedaan om, onder voorwaarden, over te gaan tot decertificering van de aandelen. Dit voorstel is besproken in de Stak-vergadering van 3 december 2019. De gemachtigde van [appellante] heeft in die vergadering meegedeeld dat [appellante] niet akkoord is met de voorwaarden die [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 4] hebben gesteld.

Bij dagvaarding van 2 maart 2021 heeft [appellante] een vordering jegens de Stak en de overige bestuurders van de Stak ingesteld (bodemprocedure) met als doel om tot decertificering van de aandelen in de Holding te komen.

Bij vonnis van 4 mei 2022 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, de vorderingen van [appellante] afgewezen (ECLI:NL:RBLIM:2022:3527). Volgens de rechtbank volgt ontegenzeggelijk uit de diverse verslagen en de notulen van de vergadering van de stak van 19 april 2019, mede in het licht van het schrijven van 4 maart 2016 van [verweerder 4] als notaris aan [betrokkene] , dat het motief van de certificering van de aandelen in de holding was om te voorkomen dat de echtgenote en/of de dochter van [betrokkene] (in)direct zeggenschap zouden krijgen in die holding. Dat zou volgens [betrokkene] het voortbestaan van de onderneming bedreigen, omdat hij hen niet capabel achtte om de onderneming te leiden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de Stak, [verweerder 3] , [verweerder 2] en [verweerder 4] zich terecht hebben verzet tegen de gevorderde decertificering van de aandelen.

Op of omstreeks 12 mei 2021 heeft [appellante] een klacht tegen [verweerder 2] ingediend bij de Accountantskamer.

Op of omstreeks 25 mei 2021 heeft [appellante] bij de Kamer voor het Notariaat een klacht tegen [verweerder 4] ingediend.

Bij dagvaarding van 12 oktober 2021 (bodemprocedure) heeft [appellante] (onder meer) gevorderd te bepalen dat de akte van statutenwijziging van 26 maart 2016 ingevolge artikel 19 Wet op het notarisambt authenticiteit mist en/of nietig moet worden geacht ten gevolge waarvan [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 4] nooit bestuurder zijn geworden van de Stak.

De procedure bij de rechtbank

Bij verzoekschrift van 13 oktober 2021 heeft [appellante] de rechtbank Limburg onder meer verzocht [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 4] te ontslaan als bestuurders van de Stak en voor de duur van dit geding hen als bestuurders van de Stak te schorsen en een interim-bestuurder te benoemen.

Bij beschikking van 25 januari 2022 heeft de rechtbank Limburg de verzoeken van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld tot betaling van de kosten van dit geding. Voor zover relevant zal het hof bij de beoordeling nader ingaan op de overwegingen van de rechtbank.

De procedure in hoger beroep

[appellante] heeft in haar beroepschrift – kort en zakelijk weergegeven – de volgende grieven aangevoerd:

I. Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat er geen sprake zou zijn van een tegengesteld belang en dat artikel 2:8 lid 1 BW niet zou zijn geschonden.

II. Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat [verweerder 2] en [verweerder 4] niet handelen in strijd met de wet.

III. Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat er geen sprake is van (financieel) wanbeheer zijdens verweerders.

IV. Er is voldoende grond voor het ontslag van [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 4] anders dan de rechtbank heeft geoordeeld.

V. Omdat het verzoek van [appellante] moet worden toegewezen, moeten verweerders hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en ook in hoger beroep.

2.3.Verweerders hebben zowel bij verweerschrift als bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verweer gevoerd tegen de stellingen van [appellante] . Voor zover relevant zal het hof bij de beoordeling daarop ingaan.

2.4.Het hof komt tot de volgende beoordeling.

Grief I

Tegenstrijdig belang: inschakelen van de eigen ondernemingen en toekennen eigen beloning

2.4.1.Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte haar betoog dat [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 4] een tegenstrijdig belang met het belang van de Stak hebben verworpen in rov. 4.5 tot en met 4.11 van de bestreden beschikking. Er is volgens [appellante] namelijk wel sprake van een tegenstrijdig belang, omdat [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 4] hebben meebeslist over het inschakelen van hun eigen ondernemingen – niet incidenteel, maar op terugkerende basis – en over hun eigen (te hoge) vergoedingen als bestuurders van de Stak – hetzelfde uurtarief dat zij in hun eigen ondernemingen hanteren –. De belangen van [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 4] staan na hun aanstelling als bestuurders van de Stak niet parallel aan, maar lijnrecht tegenover de belangen van de Holding. Zij hebben namelijk belang bij het verkrijgen van opdrachten van de Holding tegen een zo hoog mogelijke vergoeding en onder zo min mogelijk belastende voorwaarden. De Holding heeft er juist belang bij opdrachten te verstrekken tegen een zo laag mogelijk tarief en onder goede kwalitatieve voorwaarden. Daarnaast bestaat het risico dat in het geheel niet meer wordt gekeken naar het aanbod van concurrenten. Dat de ondernemingen eerder al zaken deden met de Holding, doet daar niet aan af. [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 4] waren eerder immers geen bestuurders van de Stak, aldus [appellante] .

2.4.2.Het hof volgt dit betoog van [appellante] niet. Het tegenstrijdig belang zoals bedoeld in artikel 2:291 lid 6 BW geldt vanaf 1 juli 2021. Dit artikel is dus van toepassing op feiten vanaf die datum. Dat betekent dat artikel 2:291 lid 6 BW in elk geval niet van toepassing is op gedragingen die vóór 1 juli 2021 hebben plaatsgevonden. De verweten gedragingen die vóór 1 juli 2021 hebben plaatsgevonden, zijn dan ook niet in strijd met de wet zoals bedoeld in artikel 2:298 lid 1 BW (oud) (tot 1 juli 2021).

2.4.3.Al zou artikel 2:291 lid 6 BW van toepassing zijn, dan nog is naar het oordeel van het hof geen sprake van een tegenstrijdig belang. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het enkele gegeven dat verweerders (althans de ondernemingen waaraan zij gelieerd zijn) – op incidentele of regelmatige basis – zaken doen met de Holding en daarvoor een vergoeding ontvangen, nog niet maakt dat sprake is van een tegenstrijdig belang. Zie HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033 (Bruil-Kombex). Van een tegenstrijdig belang is bij een stichting sprake wanneer de bestuurder gelet op alle omstandigheden van het geval zich niet in staat mag achten het belang van de stichting en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen. Ook het hof hecht, net als de rechtbank, belang aan de omstandigheid dat verweerders al jaren werkzaamheden voor de ondernemingen hebben verricht in de periode dat [betrokkene] nog enig bestuurder was en voordat verweerders bestuurders van de Stak werden. Dit heeft [betrokkene] niet weerhouden om de statuten op 26 maart 2016 te wijzigen waardoor het mogelijk werd dat verweerders bij het defungeren van [betrokkene] bestuurders van de Stak werden. Door [appellante] is niet nader onderbouwd waarom het inschakelen van de eigen ondernemingen van verweerders in hun periode als bestuurder maakt dat sprake is van een tegenstrijdig belang. Niet is gesteld of gebleken dat sprake is van ten gunste van [verweerder 2] , [verweerder 3] en/of [verweerder 4] en/of hun ondernemingen nieuwe afwijkende tarieven die significant zouden afwijken van eerdere gerekende tarieven. Het hof is dan ook van oordeel dat van een tegenstrijdig belang niet is gebleken.

2.4.4.Volgens [appellante] komt daarbij dat deze ongewenste tegenstelling omtrent de vergoedingen van de eigen ondernemingen eveneens speelt bij het toekennen van een vergoeding voor de werkzaamheden die verweerders als bestuurders van de Stak uitvoeren. [appellante] heeft namelijk aangevoerd dat de vergoedingen van verweerders voor hun werkzaamheden als bestuurders van de Stak te hoog en niet marktconform zijn (€ 150,- tot € 210,-). Dat blijkt volgens [appellante] uit het salaris dat [betrokkene] zichzelf als bestuurder toekende (€ 61,30) en uit de gevraagde vergoeding door de potentieel ervaren externe bestuurder (€ 138,75 exclusief btw). Daarnaast stelt [appellante] dat verweerders onvoldoende splitsing hebben aangebracht in de werkzaamheden als bestuurders van de Stak en de werkzaamheden die hun eigen ondernemingen voor het [betrokkene] -concern verrichten.

Het hof volgt [appellante] hierin niet. Een salaris uit loondienst – met bijkomende voordelen zoals een pensioen – is niet vergelijkbaar met de uurtarieven buiten loondienst die verweerders hanteren. De stelling van [appellante] dat [betrokkene] een dienstverband met verweerders voor ogen had, blijkt nergens uit en kan niet enkel worden afgeleid uit de omstandigheid dat verweerders – en niet hun ondernemingen – zijn benoemd als bestuurders van de Stak. Deze stelling is bovendien niet aannemelijk gezien de omstandigheid dat [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 4] gedurende de gehele tijd dat zij betrokken zijn geweest/zijn bij de Holding en Stak al hun eigen ondernemingen hadden/hebben.

Enkel het feit dat een ervaren externe bestuurder een lager uurtarief hanteert dan de uurtarieven van verweerders, maakt nog niet dat het uurtarief te hoog dan wel niet marktconform is. Zo heeft de extern-bestuurder [extern-bestuurder] volgens verweerders -hetgeen niet is weerlegd- ook geen kantoor met medewerkers en gaat om die reden de vergelijking niet op. Bovendien kan uit de werknemersverklaringen, zoals weergegeven in het vonnis van de rechtbank Limburg van 4 mei 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:3527, worden afgeleid dat [betrokkene] niet de eerste de beste had benoemd in het bestuur en dat ervaren mensen het bedrijf gingen leiden. In het licht dat verweerders gemotiveerd hebben betwist dat verweerders onervaren zouden zijn, heeft [appellante] onvoldoende nader onderbouwd dat hiervan sprake is en dat om die reden de vergoedingen te hoog zijn.

Ook aan de stelling van [appellante] dat er nimmer afspraken zijn gemaakt over een vergoeding gaat het hof voorbij. Op grond van artikel 4 lid 7 van de statuten kan het bestuur aan een of meer bestuurders een beloning toekennen. Bij e-mail van 27 december 2016 heeft [verweerder 4] de vraag (van [dochter] -de dochter van [betrokkene] -) of de Stak-leden betaald worden, bevestigend beantwoord en geschreven dat verweerders hun werkzaamheden op uurbasis bij de Stak declareren, tenzij [verweerder 3] en [verweerder 2] daar andersoortige afspraken met haar vader [betrokkene] over hebben gemaakt, maar dat [verweerder 4] daar niets van bekend is. Vervolgens is daarnaar gehandeld. Alle betalingen aan verweerders zijn door [appellante] zelf tot juli 2019 goedgekeurd en uitgevoerd. Vervolgens zijn deze afspraken bevestigd met het bezoldigingsbesluit van 3 juni 2021. Bovendien hebben verweerders naar het oordeel van het hof de verschillende werkzaamheden in de declaraties voldoende gesplitst. Waarom dit niet voldoende zou zijn, is door [appellante] niet nader onderbouwd en het hof passeert die stelling dan ook.

Tegenstrijdig belang: [verweerder 2] is bestuurder van zowel de Holding als de Stak

2.4.6.Daarnaast heeft [appellante] aangevoerd dat er sprake is van een tegengesteld belang, omdat [verweerder 2] heeft besloten over zijn aanstelling als bestuurder van de Holding, maar ook over zijn (veel te hoge) vergoeding (€ 210,- exclusief btw). Het persoonlijk belang van [verweerder 2] voor een zo hoog mogelijke vergoeding onder de minst belastende voorwaarden staat namelijk lijnrecht tegenover het belang van de Holding om een zo laag mogelijke vergoeding te betalen voor een goede bestuurder, aldus [appellante] . Uit artikel 4 lid 6 van de statuten van de Stak blijkt dat een dubbele benoeming als bestuurder van de Stak en de Holding niet wenselijk werd geacht door [betrokkene] . Daarnaast heeft [appellante] de overweging van de rechtbank betwist dat zij niet heeft willen meewerken aan de benoeming van een extern bestuurder voor de Holding.

2.4.7.Juist is hetgeen de rechtbank heeft overwogen dat van de door [appellante] gestelde strijd met artikel 2:291 lid 3 en 6 BW op 19 januari 2017 nog geen sprake kon zijn, omdat deze leden op 1 juli 2021 in werking zijn getreden.

(Tot 1 juli 2021 luidde artikel 2:298 lid 1 BW als volgt:

“Een bestuurder die:

a. iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten, dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, of

b. niet of niet behoorlijk voldoet aan een door de voorzieningenrechter van de rechtbank, ingevolge artikel 297, gegeven bevel, kan door de rechtbank worden ontslagen. Dit kan geschieden op verzoek van het openbaar ministerie of iedere belanghebbende.”

Vanaf 1 juli 2021 luidt artikel 2:298 lid 1 BW als volgt:

“Een bestuurder kan op verzoek van een belanghebbende of van het openbaar ministerie door de rechtbank worden ontslagen wegens verwaarlozing van zijn taak, wegens andere gewichtige redenen, wegens ingrijpende wijziging van omstandigheden op grond waarvan het voortduren van zijn bestuurderschap in redelijkheid niet kan worden geduld of wegens het niet of niet behoorlijk voldoen aan een door de voorzieningenrechter van de rechtbank ingevolge artikel 297 gegeven bevel.”).

Anders dan [appellante] betoogt, maakt de omstandigheid dat [verweerder 2] bij de Stak-vergadering van 19 januari 2017 heeft besloten over zijn aanstelling als bestuurder van de Holding in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Stak en ook over de vergoeding voor zijn werkzaamheden, niet dat sprake is van (financieel) wanbeheer als bedoeld in artikel 2:298 lid 1 BW (tot 1 juli 2021) en van taakverwaarlozing en gewichtige redenen voor ontslag als bedoeld in artikel 2:298 lid 1 BW (vanaf 1 juli 2021).

Daarvoor is de enkele omstandigheid dat [verweerder 2] en de Holding allebei een (financieel) belang hebben bij (afspraken over) de hoogte van de vergoeding niet voldoende – zie ook hiervoor onder 2.4.3. –. Daarbij komt dat partijen ten tijde van de benoeming weliswaar voor ogen hadden dat deze benoeming tijdelijk zou zijn, maar dit wordt desalniettemin niet anders enkel doordat [verweerder 2] uiteindelijk een aantal jaren bestuurder van de Holding is geweest en hij ten gunste van de Holding werkzaamheden heeft verricht. [appellante] heeft daarnaast onvoldoende aangevoerd voor de stelling dat de vergoeding van [verweerder 2] van € 210,- exclusief btw veel te hoog is. Het hof verwijst daarvoor naar wat al is overwogen onder 2.4.5. Evenmin volgt het hof [appellante] in de redenering dat de benoeming van [verweerder 2] als bestuurder van de Holding in strijd is met de strekking van artikel 4 lid 6 van de statuten van de Stak en daarmee ontoelaatbaar is als bedoeld in artikel 2:298 lid 1 BW (tot 1 juli 2021). Het hof merkt allereerst op dat [appellante] zelf óók heeft ingestemd met de benoeming van zichzelf als bestuurder van de Holding, terwijl zij al bestuurder van de Stak was. Het verwijt dat [appellante] [verweerder 2] maakt is in dit verband dan ook opmerkelijk te noemen. Los daarvan staat in artikel 4 lid 6 van de Stak-statuten dat een bestuurder van de vennootschap (Holding) of een groepsmaatschappij niet tot bestuurder van de Stak kan worden benoemd. Deze bepaling sluit echter niet uit dat een bestuurder van de Stak tot bestuurder van de Holding kan worden benoemd. Volgens verweerders is de ratio achter deze bepaling de wens van [betrokkene] om te voorkomen dat zijn dochter [dochter] bestuurder van de Stak werd. Het hof acht dit inderdaad aannemelijk gezien de inhoud van de brief van 4 maart 2016 (bijlage 14 verweerschrift eerste aanleg) en de werknemersverklaringen zoals opgenomen in de uitspraak van de rechtbank Limburg van 4 mei 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:3527, r.o. 2.4 en 4.12 – 4.19. Zo kan uit de verklaring van werkneemster Kwakkernaat-Dassen worden afgeleid dat [betrokkene] voor de continuïteit van zijn bedrijf niet heeft gewild dat alle certificaten in eigen handen zouden komen van verzoekster en zijn dochter [dochter] .

Van een tegengesteld belang is naar het oordeel van het hof, gelet op bovenstaande, geen sprake.

Artikel 2:8 BW

2.4.8.
[appellante] heeft verder betoogd dat er sprake is van schending van artikel 2:8 lid 1 BW, omdat verweerders hebben nagelaten openheid van zaken te geven en zij [appellante] onjuist hebben geïnformeerd over hun vergoedingen. Er zijn namelijk geen afspraken gemaakt over hun vergoedingen en [betrokkene] heeft hierover nooit een besluit genomen zoals wel vereist is (artikel 4 lid 7 van de Stak-statuten). Bovendien heeft hij hen in persoon benoemd en heeft hij dus een dienstverband voor ogen gehad. Ook handelen [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 4] niet zorgvuldig door de verschillende belangen niet voldoende gescheiden te houden door onvoldoende splitsing te brengen in de werkzaamheden als bestuurders en de werkzaamheden van de ondernemingen. Dit moet meewegen bij het oordeel of sprake is van (financieel) wanbeheer als bedoeld in artikel 2:298 lid 1 BW (tot 1 juli 2021), aldus [appellante] .

2.4.9.Het hof overweegt als volgt. [appellante] wist dat verweerders accountants-, advies- en notariële werkzaamheden voor de onderneming verrichten. Door [appellante] is niet nader onderbouwd waarom verweerders geen openheid van zaken hebben gegeven. De door [appellante] vermelde bijkomende omstandigheden maken dit niet anders. Over de vergoedingen, een dienstverband en de splitsing van de werkzaamheden verwijst het hof naar hetgeen al onder 2.4.5. is overwogen. Het hof is van oordeel dat artikel 2:8 BW niet is geschonden.

Grief II

Schending van de gedragsregels

2.5.
[appellante] voert aan dat de rechtbank Limburg in de beschikking van 25 januari 2022 in rov. 4.12 tot en met 4.14 ten onrechte de stelling van [appellante] heeft verworpen dat [verweerder 2] in strijd handelt met de voor hem geldende Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA). De overweging van de rechtbank dat zelfs als [verweerder 2] in zijn hoedanigheid van accountant gedragsregels geschonden zou hebben, dit niet zonder meer tot het oordeel leidt dat hij in zijn hoedanigheid als bestuurder van de Stak in strijd met de wet heeft gehandeld, is volgens [appellante] “te kort door de bocht”. In de uitspraak van 18 februari 2022 heeft de Accountantskamer geoordeeld dat de gedrags- en beroepsregels accountants door [verweerder 2] zijn geschonden. De verwijten van de Accountantskamer zien niet zozeer op het handelen van [verweerder 2] in zijn hoedanigheid van accountant, maar juist op zijn handelen als bestuurder van de Stak en/of de Holding. De overwegingen hebben dus wel relevantie voor de vraag of er voldoende grond is om tot ontslag over te gaan als bedoeld in artikel 2:298 BW, aldus [appellante] .

Het hof oordeelt als volgt. Juist is dat de Accountantskamer bij uitspraak van 18 februari 2022 in r.o. 4.7 (ECLI:NL:TACAKN:2022:8) heeft geoordeeld dat [verweerder 2] bij zijn aantreden als bestuurder van de Stak te weinig oog had voor mogelijke bedreigingen, maatregelen en vastleggingen (afspraken over de beloning en werkzaamheden) daarvan om ervoor te zorgen dat zijn objectiviteit [als accountant – toevoeging GSHE] niet wordt bedreigd (artikel 21 VGBA). Hiermee wordt de objectiviteit van de accountant bedoeld. De omstandigheid dat [verweerder 2] artikel 21 VGBA volgens de Accountantskamer niet heeft nageleefd en als gevolg daarvan het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid niet heeft nageleefd, ziet op het handelen / de objectiviteit van [verweerder 2] als accountant.

[verweerder 2] had volgens de Accountskamer de verplichting om, alvorens de bestuursfuncties te aanvaarden, te bezien of zich een bedreiging voor het zich houden aan het fundamentele beginsel van objectiviteit voordoet. Dit betekent echter niet zonder meer dat hij ook in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Stak in strijd met de wet heeft gehandeld. De uitspraak van de Accountantskamer betekent ook niet zonder meer dat er voldoende grond is om tot ontslag van [verweerder 2] over te gaan. De verwijten die de Accountskamer maakt, zoals het nalaten van het opstellen van een aparte opdrachtbevestiging voor de bestuurswerkzaamheden (werkafspraken en beloning) en het niet voeren van een aparte administratie voor de Stak (zit in de Holding), zijn naar het oordeel van het hof weliswaar serieuze verwijten, maar leveren naar het oordeel van het hof niet voldoende grond op voor ontslag. Het hof merkt hierbij nog op dat [verweerder 2] inmiddels ontslag heeft genomen. Tot in ieder geval 1 augustus 2022 was er een interim-bestuurder benoemd.

2.5.2.Hetzelfde geldt voor het verwijt van [appellante] dat [verweerder 4] en [verweerder 3] óók – net als [verweerder 2] – kunnen worden verweten dat zij zich onvoldoende vooraf hebben afgevraagd welke bedreigingen de aanvaarding van de bestuurdersrol zouden opleveren en dat zij onvoldoende maatregelen hebben genomen om deze bedreigingen te elimineren, zoals het aangaan van een apart contract voor hun werkzaamheden als bestuurder van de Stak. Naar het oordeel van het hof was het beter geweest als alles vooraf duidelijk was vastgelegd. Dat dit niet is gebeurd, is naar het oordeel van het hof echter geen (voldoende) reden voor ontslag.

2.5.3.Het verwijt van [appellante] dat [verweerder 4] en [verweerder 3] daarnaast in strijd hebben gehandeld met artikel 11 van de statuten van de Stak doordat is nagelaten een eigen administratie van de Stak te voeren, komt bij de bespreking van grief III aan de orde.

2.5.4.Volgens [appellante] is verder van belang dat [verweerder 4] – die betrokken was bij de akte van oprichting in 2012 en de statutenwijziging in 2016 van de Stak – zich van de dubbelrol als notaris en adviseur enerzijds en partijbegunstigde als bestuurder van de Stak met dubbele stem anderzijds had moeten onthouden. Dat [betrokkene] de brief van 4 maart 2016 van [verweerder 4] heeft ontvangen, blijkt uit helemaal niets. Volgens [appellante] blijkt bovendien uit niets dat [betrokkene] met de inhoud van de brief heeft ingestemd. Verweerders hebben hiertegen aangevoerd dat [appellante] nu pas voor het eerst in hoger beroep stelt dat nergens uit zou blijken dat [betrokkene] de brieven van 4 en 16 maart 2016 heeft ontvangen.

2.5.5.Het hof overweegt als volgt. In de brief van 4 maart 2016 heeft [verweerder 4] aan [betrokkene] onder meer geschreven dat de wijze van benoeming van bestuurders van de Stak fundamenteel is veranderd, dat namelijk niet langer aan de certificaathouders (dus zijn nabestaanden) het recht wordt gegeven om invloed uit te oefenen op de benoeming van bestuurders van de Stak en dus – indirect – op de bedrijfsvoering van de Holding en dat op uitdrukkelijk verzoek van [betrokkene] [verweerder 4] zichzelf als medelid van het bestuur heeft vermeld en zichzelf een dubbele stem heeft gegeven. Dat [betrokkene] de brief van 4 maart 2016 niet zou hebben ontvangen acht het hof niet aannemelijk en daarvoor is in elk geval onvoldoende aangevoerd. Dat [betrokkene] niet zou hebben ingestemd met de inhoud ervan, is naar het oordeel van het hof evenmin aannemelijk. De inhoud van deze brief is namelijk in lijn met de (in de uitspraak van de rechtbank vermelde) werknemersverklaringen en met het hiervoor besproken gegeven dat de statutenwijziging bedoeld was om te voorkomen dat [appellante] en de dochter van [betrokkene] invloed zouden krijgen op de bedrijfsvoering van de onderneming. Bovendien staat in de uitspraak van de kamer voor het notariaat van 25 april 2022 (ECLI:NL:TNORSHE:2022:18) dat [verweerder 4] onweersproken heeft gesteld dat hij het ontwerp van (onder meer) de akte van statutenwijziging bij brief van 16 maart 2016 ter beoordeling aan [appellante] en [betrokkene] heeft gestuurd en dat [appellante] en [betrokkene] op 26 maart 2016 persoonlijk aanwezig zijn geweest bij het passeren van deze akte van statutenwijziging en van de akte tot aanvulling van de huwelijkse voorwaarden en de wijziging van hun beider testamenten tijdens een urenlang bezoek van de notaris bij hen thuis. Kortom, het hof neemt aan dat [betrokkene] heeft ingestemd met en getekend voor de wijzigingen -zoals neergelegd in de akte-, die overeenkwamen met de inhoud van de brief van 4 maart 2016. Het is [betrokkene] zelf geweest die dit op deze manier wilde regelen en [appellante] was erbij betrokken.

Grief III

(Financieel) wanbeheer

2.6.
[appellante] voert verder aan ter onderbouwing van haar beroep op artikel 2:298 lid 1 BW (oud) (vergelijk rov. 2.4.7.) dat er sprake is van financieel wanbeheer, omdat vergoedingen aan verweerders zijn toegekend in strijd met de statuten nu een vereist (schriftelijk) statutair bestuursbesluit op de voet van artikel 4 lid 7 ontbreekt (vergelijk rov. 2.1). [appellante] heeft nimmer ingestemd met het accorderen van de vergoedingen van de drie bestuursleden – eerder verkeerde [appellante] in de veronderstelling dat er afspraken waren gemaakt met [betrokkene] –.

2.6.1.Dat een vereist statutair bestuursbesluit ontbreekt, is volgens het hof niet juist. Het bestuur kan op grond van de statuten aan een of meer bestuurders een beloning toekennen. Op grond van artikel 7 van de statuten kan het bestuur met algemene stemmen van alle bestuurders ook buiten de vergadering besluiten nemen. Weliswaar ontbreekt hiervan een relaas/de notulen, maar partijen hebben uitvoering gegeven aan de e-mail van 27 december 2016 waarin staat dat verweerders hun werkzaamheden op uurbasis bij de Stak declareren. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit meebrengt dat de Stak impliciet een besluit heeft genomen. Al zou een rechtsgeldig besluit ontbreken, dan nog heeft [appellante] ingestemd met de vergoedingen, zie hiervoor – onder 2.4.5. –. Van 2017 tot 2019 zijn de vergoedingen namelijk door haarzelf goedgekeurd en ook betaald. Dat verweerders bewust de onjuiste indruk hebben gewekt jegens [appellante] dat verweerders met [betrokkene] afspraken hadden gemaakt over de vergoeding van Stak-bestuurder, is niet nader door haar onderbouwd. Dat er geen of andere afspraken zijn gemaakt, kan niet enkel worden afgeleid uit de omstandigheid dat er geen schriftelijk besluit tot vaststelling van de vergoedingen van [betrokkene] aanwezig is. Bovendien kan het bestuur op grond van de statuten aan een of meer bestuurders een beloning toekennen. Het is niet aannemelijk dat [betrokkene] had gewild dat er geen enkele vergoeding tegenover de bestuurstaken stond. Bovendien werd hetzelfde uurtarief door verweerders gehanteerd als in de tijd van [betrokkene] . Het is het hof ook niet gebleken dat de vergoedingen onredelijk zijn – zie hiervoor onder 2.4.5. –. Als [appellante] het niet eens was met de hoogte ervan dan had het in de rede gelegen dat zij dit eerder naar voren had gebracht en niet pas nadat er ruzie tussen partijen is ontstaan. Het voorgaande leidt voor het hof tot de conclusie dat er (in zoverre) geen sprake is van financieel wanbeheer in de zin van artikel 2:298 lid 1 BW (oud).

Administratieplicht

2.6.2.
[appellante] heeft ook betoogd dat het bestuur van de Stak in strijd met artikel 2:10 BW geen administratie voert. Het bestuur handelt dan ook in strijd met de wet, althans is er volgens [appellante] (om die reden) sprake van financieel wanbeheer in de zin van artikel 2:298 lid 1 BW (oud). De Stak zou namelijk wel een eigen vermogen moeten hebben – en niet slechts als doorgeefluik fungeren –, omdat besluiten binnen de Stak worden genomen en de drie bestuursleden in loondienst zouden moeten zijn. Daarbij komt dat de jaarrekening (naar het hof aanneemt van de Holding -vgl. artikel 11 lid 3 van de gewijzigde Statuten van de Stak) niet – meer sinds 2020 – wordt gecontroleerd door een extern accountant en de administratie van de Stak niet (eenvoudig) te herleiden is uit de administratie van de Holding. Bovendien moet de Stak op grond van artikel 11 van de statuten volgens [appellante] een eigen administratie voeren.

2.6.3.Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 2:10 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Dat er niet apart voor de Stak een administratie is gevoerd, wil naar het oordeel van het hof niet zeggen dat er geen administratie is gevoerd in de zin van voormeld artikel. De administratie van de Stak – en dus ook de rechten en verplichtingen van de Stak – kan afgeleid worden uit de administratie van de Holding. De overzichten worden maandelijks verstrekt en de bestreden vergoedingen zijn ook af te leiden uit de facturen. Kortom, [appellante] heeft de beschikking over de relevante stukken waaruit de vergoedingen, de uren(verantwoording) en de kosten blijken.

Inschakelen advocaat

2.6.4.Verder heeft [appellante] aangevoerd dat de drie bestuursleden persoonlijke verwijten worden gemaakt in de laatste twee procedures. Het is volgens haar in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat de advocaatkosten en de vergoeding voor de bestede uren ten laste van de Holding worden gebracht. Voor zover zij deze kosten mogen declareren, zou dit bij de Stak moeten gebeuren. Bovendien had het “drietal” -volgens [appellante] onder verwijzing naar gerechtshof Amsterdam 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3629 (een beschikking in een procedure waar [appellante] en verweerders overigens geen partij bij waren)- zich ervan moeten onthouden zowel de Stak als de meerderheidsleden van het bestuur bij te laten staan door een en dezelfde advocaat. Door dit na te laten, werden haar belangen – aldus [appellante] – veronachtzaamd en handelden verweerders in strijd met de redelijkheid en billijkheid die zij jegens [appellante] dienen te betrachten.

2.6.5.Het hof overweegt als volgt. Verweerders worden in bedoelde procedures aangesproken in privé en niet in de hoedanigheid van bestuurder – zoals dat wel het geval was bij de decertificeringsprocedure –. Naar het oordeel van het hof lag het daarom niet voor de hand dat de advocaatkosten voor rekening van de Holding kwamen. Verweerders hadden ook op eigen kosten kunnen procederen. Het hof passeert het argument van verweerders dat het gaat om advocaatkosten gemaakt in de uitvoering van hun werkzaamheden als Stak-bestuurders. Enigszins vergelijkbaar is de situatie van de werknemer die door zijn werkgever ontslagen wordt. Doorgaans zal deze werknemer ook zijn eigen kosten moeten dragen. Dit zal vaak anders zijn in de situatie dat de werkgever door een derde aansprakelijk wordt gesteld vanwege de door de werknemer verrichte werkzaamheden. Dat verweerders voor rekening van de Holding hebben geprocedeerd, is voor het hof echter geen (voldoende) reden om verweerders als bestuurders te ontslaan mede in het licht van de omstandigheid dat nagenoeg alle procedures zijn geïnitieerd door [appellante] zelf. Het oordeel van het hof wordt ook niet anders doordat zij zich door een en dezelfde advocaat hebben laten bijstaan.

Grief IV

Geen grond voor ontslag

2.7.Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof de stellingen van [appellante] dat [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 4] zich gedurende jaren hebben misdragen, in strijd met de wet hebben gehandeld, hun taak als bestuurder hebben verwaarloosd en (financieel) wanbeheer hebben gevoerd, niet deelt. Een en ander heeft het hof niet kunnen vaststellen. Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende grond voor het ontslag van [verweerder 2] , [verweerder 3] en [verweerder 4] als bestuurders. De verzoeken van [appellante] worden dan ook afgewezen. Grief IV slaagt daarom niet.

Grief V

Proceskosten

2.8.Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van dit hoger beroep conform het gebruikelijk gehanteerde liquidatietarief. Daarbij zal het hof, zoals verzocht, de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Grief V slaagt daarom niet.

De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van dit hoger beroep, en begroot die kosten overeenkomstig het liquidatietarief tot op heden aan de zijde van verweerders op € 783,00 voor griffierecht en € 2.366,00 voor salaris advocaat en

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, J.I.M.W. Bartelds en

R.L.G. Kraaijvanger en is in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2023.