ECLI:NL:HR:2011:BO5223

Uitspraak

28 januari 2011

Eerste Kamer

09/03792

EV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: aanvankelijk mr. E. van Staden ten Brink, thans mr. P.S. Kamminga,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 102167/HA ZA 04-714 van de rechtbank Haarlem van 11 augustus 2004, 29 december 2004, 15 juni 2005 en 6 september 2006;

b. de arresten in de zaak 106.006.120/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 10 april 2008 en 10 februari 2009.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In dit geschil tussen twee appartementseigenaars kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan.

(i) De akte van splitsing in appartementen van 8 juni 1959 betreffende het flatgebouw te Zandvoort aan de [a-straat 1], kadastraal bekend gemeente Zandvoort sectie [A] nummer [001] (hierna: de splitsingsakte), luidt onder meer als volgt:

“(…) De comparanten verklaarden verder, dat zij bij deze wensen over te gaan tot splitsing van gemeld flatgebouw in de zin van artikel 638a van het Burgerlijk Wetboek en de vaststelling van een reglement als bedoeld in artikel 638f van dit Wetboek. dat daartoe het voormelde flatgebouw is uitgelegd in een plan van alle woonlagen, hetwelk aan deze akte is vastgehecht en hetwelk is goedgekeurd door [betrokkene 1] te Haarlem op drie juni jongstleden, waarop de gedeelten van het complex welke bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, duidelijk zijn aangegeven en voorzien zijn van een arabisch cijfer;

dat de splitsing van het gebouw, waaraan de complexaanduiding is gegeven van [002], zal geschieden in de navolgende appartementen:

(…)

3. De bergruimte in het souterrain van het gebouw plaatselijk gemerkt Zandvoort, [a-straat 1], appartement 3, kadastraal bekend gemeente Zandvoort sectie [A] nummer [002], appartementsindex 3, eigenares de vennootschap onder firma (…) voornoemd (…)

6. De bergruimte in het souterrain van het gebouw plaatselijk gemerkt Zandvoort, [a-straat 1], appartement 6, kadastraal bekend gemeente Zandvoort sectie [A] nummer [002], appartementsindex 6, eigenares de vennootschap onder firma (…) voornoemd (…)

7. Het perceel erf gelegen achter de appartementen 4, 5 en 6 van het gebouw plaatselijk gemerkt Zandvoort, [a-straat 1] en doorlopende tot [b-straat], kadastraal bekend gemeente Zandvoort sectie [A] nummer [002], appartementsindex 7, eigenares de vennootschap onder firma (…) voornoemd. (…)

DEFINITIES

Artikel 1. Waar hier gesproken wordt van: (…)

c. “appartement”, wordt bedoeld elk bepaald gedeelte van het gebouw met toebehoren, dat blijkens zijn inrichting bestemd is om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. (…)

– Rechten en verplichtingen van de eigenaren en gebruikers

Artikel 2.

1. Ieder der eigenaren zal het recht hebben op uitsluitend gebruik van het hem toekomende appartement.(…)

Aandeel in de gemeenschap

Artikel 14.

1. Ieder der eigenaren is in de gemeenschap voor de navolgende breuken gerechtigd:

(…)

die van het appartement met index 3 voor vijf/driehonderd vijf en zestigste gedeelte; (…)

die van het appartement met index 6 voor vijf/driehonderd vijf en zestigste gedeelte; (…)

die van het perceel erf met index 7 voor drie/driehonderd vijf en zestigste gedeelte; (…)”

(ii) Op enig moment zijn bergruimten in het souterrain verbouwd tot woningen.

(iii) [Eiser] heeft op 10 mei 1974 van zijn moeder (onder meer) geërfd:

“het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van het perceel erf met de daarop gebouwde garage aan de [a-straat] te Zandvoort, kadastraal bekend gemeente Zandvoort, sectie [A] nummer [002], uitmakende het drie/drie honderd vijf en zestigste aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het flatgebouw [a-straat 1]-[20] te Zandvoort”.

(hierna: het appartement A7).

(iv) [Eiser] heeft op 17 mei 1974 aan [verweerder] verkocht en overgedragen:

“het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de twee bergruimten (thans in gebruik als woning) aan de [a-straat 1A] te Zandvoort, kadastraal bekend gemeente Zandvoort, sectie [A] nummers [002A] en [002B], uitmakende tien/drie honderd vijf en zestigste aandeel in de gemeenschap bestaande uit het flat gebouw [a-straat 1]-[20] te Zandvoort met ondergrond aan- en toebehoren.”

(hierna: het appartement A6/3).

(v) Van die beide onder (iv) bedoelde bergruimten was – zoals ook het geval was bij de appartementen die door de buren van [verweerder] worden bewoond – de ene gelegen aan de zeezijde van het flatgebouw, de andere aan de landzijde.

(vi) Aan de achterzijde – de zeezijde – van het appartement A6/3 bevond zich een betegeld plaatsje, afgezet met een betonnen muurtje, waarachter een opstaande wal overgaand in duingrond.

(vii) In 1997 heeft [verweerder], gebruikmakend van een daartoe verkregen bouwvergunning, op het plaatsje een serre aan het appartement A6/3 gebouwd (hierna: de serre).

3.2 [Eiser] heeft zich in 2004 tot de rechtbank gewend en gevorderd [verweerder] te veroordelen om binnen zestig dagen na betekening van het te wijzen vonnis de serre af te (laten) breken, de oorspronkelijke betegeling weer aan te brengen tot de oorspronkelijke diepte en het betonnen muurtje aan te brengen op de grens van het betegelde gedeelte, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,– per dag of dagdeel dat [verweerder] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 25.000,–. Aan deze vordering heeft [eiser], onder verwijzing naar met name de hiervoor in 3.1.(i) vermelde omschrijving van het door hem van zijn moeder geërfde appartementsrecht (A7), ten grondslag gelegd dat hij “eigenaar” is van de grond waarop de serre is gebouwd, dat hij voor die bouw geen toestemming heeft verleend en dat [verweerder] derhalve inbreuk maakt op zijn “eigendomsrecht”. De rechtbank heeft de verweren van [verweerder], die erop neerkomen dat hij (door verjaring) de eigendom van het plaatsje heeft verkregen, althans dat [eiser] zich, door afbraak te vorderen, schuldig maakt aan misbruik van recht dan wel handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid, verworpen en de vorderingen van [eiser] toegewezen.

3.3 In hoger beroep heeft het hof de vonnissen van 29 december 2004, 15 juni 2005 en 6 september 2006 vernietigd, [verweerder] bevolen het betonnen muurtje opnieuw aan te brengen en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het daartoe door het hof overwogene kan, voor zover thans van belang, als volgt worden samengevat. De grond of woning waarop een appartementsrecht betrekking heeft is geen eigendom van de appartementseigenaar, maar behoort in eigendom toe aan de gemeenschap waarvan die grond of woning deel uitmaakt, in dit geval: het flatgebouw te Zandvoort aan de [a-straat 1]. [Eiser] noch [verweerder] is krachtens overeenkomst met die gemeenschap eigenaar geworden van het betegelde plaatsje; [verweerder] is dat evenmin door verjaring geworden (rov. 2.2-2.4). Het appartementsrecht dat [verweerder] in 1974 van [eiser] heeft overgedragen gekregen, geeft recht op het uitsluitend gebruik van de twee thans als woning in gebruik zijnde bergruimten A6/3. Bij dat uitgangspunt is, in aanmerking genomen dat de betegelde strook grond aan de zeezijde, waarvan het plaatsje deel uitmaakt, aanvankelijk het toegangspad vormde tot de aan die zijde gelegen bergruimten en later tot de – naar in eerste aanleg is komen vast te staan – achterdeuren van de ter plaatse gerealiseerde appartementen van [verweerder] en diens buren, niet komen vast te staan dat [eiser] gerechtigd is tot het uitsluitend gebruik van die strook en valt uit de op 12 juni 2008 naar aanleiding van het tussenarrest door [eiser] overgelegde kadastrale tekening geenszins af te leiden dat het door hem daarop ter markering van het appartement van [verweerder] (appartementsrecht A6/3) paars gearceerde gedeelte niet tevens het betegelde plaatsje omvat (rov. 2.5). Na zowel de toestemming van de vereniging van eigenaren als de bouwvergunning te hebben verkregen, mocht [verweerder] de serre dan ook realiseren (rov. 2.6).

4. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep

4.1 De Hoge Raad ziet aanleiding dit beroep, hoewel het voorwaardelijk is ingesteld, als eerste te beoordelen. Het middel komt met een reeks van klachten op tegen het oordeel van het hof dat het door [verweerder] gedane beroep op verjaring faalt.

4.2 De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep

5.1.1 De onderdelen 2 en 3, die gericht zijn tegen hetgeen het hof in rov. 2.5 heeft overwogen, kunnen gezamenlijk worden behandeld. De in onderdeel 2 naar voren gebrachte en in onderdeel 3 in enigszins andere bewoordingen herhaalde rechtsklacht komt erop neer dat het hof, blijkens zijn oordeel dat niet is komen vast te staan dat [eiser] gerechtigd is tot het uitsluitend gebruik van de betegelde strook grond nu deze aanvankelijk het toegangspad vormde tot de aan de zeezijde gelegen bergruimten en later tot de achterdeuren van de daar gerealiseerde appartementen, heeft miskend dat [eiser]’s gerechtigdheid bij uitsluiting tot het gebruik van het betegelde plaatsje en de eventuele (mede) gerechtigdheid van [verweerder] uitsluitend, althans met name dienen te worden vastgesteld aan de hand van de splitsingsakte, het daarvan deel uitmakend reglement en eventuele verdere van belang zijnde stukken, met name de splitsingstekening.

5.1.2 Dit betoog is in zoverre juist, dat het hof uit het oog heeft verloren dat voor de vaststelling van het recht tot uitsluitend gebruik van een gedeelte van een in een splitsing betrokken registergoed bepalend is hetgeen daaromtrent is vastgelegd in de op die splitsing betrekking hebbende splitsingsstukken. De onderhavige splitsing heeft plaatsgevonden in 1959. Krachtens het toen geldende art. 638f, aanhef en onder 2°, BW, moest de akte van splitsing op straffe van nietigheid onder meer inhouden “een nauwkeurige omschrijving van de gedeelten van de gemeenschap, welke bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt.” Een tekening waarop de begrenzing was aangegeven “van elk gedeelte van de gebouwen en de grond, dat voor gebruik als afzonderlijk geheel is bestemd en waarvan volgens de voorgenomen akte van splitsing het uitsluitende gebruik in een appartement zal zijn begrepen”, diende ingevolge de algemene maatregel van bestuur van 11 augustus 1952, Stb. 1952, 444, destijds nog slechts te worden overgelegd bij het doen van een aanvrage tot vaststelling van het complexnummer voor de in de splitsing te betrekken percelen. Bij de beantwoording van de vraag of [eiser] als appartementseigenaar van het appartement A7 gerechtigd is tot het uitsluitend gebruik van het betegelde plaatsje aan de zeezijde had het hof dus dienen uit te gaan van de splitsingsakte van 8 juni 1959. Nu het hof dit heeft nagelaten, kan het bestreden arrest niet in stand blijven. De overige klachten behoeven geen behandeling. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

5.1.3 De hiervoor in 3.1 vermelde omschrijvingen als bedoeld in art. 638f, aanhef en onder 2°, gelezen in het licht van de gehele tekst van de splitsingsakte, laten geen andere uitleg toe dan dat het betegelde plaatsje aan de zeezijde van [verweerder]s appartement A6/3 behoort tot het voor gebruik als afzonderlijk geheel bestemde appartement A7 van [eiser]. De door [eiser] bij memorie van antwoord overgelegde fotocopie van een tekening uit 1959 met het opschrift luidende onder meer “Voorgenomen splitsing in appartementen v.h. kad. perceel Gemeente ZANDVOORT Sectie [A] – No. [001]” stemt – ook wat dit aangaat is geen ander oordeel mogelijk – daarmee overeen. [Verweerder] heeft weliswaar betwist dat het bij die tekening zou gaan om, zoals volgens [eiser] het geval is, de in de splitsingsakte bedoelde tekening die op 3 juni 1959 is goedgekeurd door de hypotheekbewaarder te Haarlem, maar aan die betwisting wordt voorbijgegaan nu a) deze geheel onverklaard laat waarom die tekening en omschrijving desondanks overeenstemmen en b) [verweerder] bovendien heeft nagelaten de volgens hem juiste tekening in het geding te brengen.

5.2 Nu het incidentele middel faalt en de stellingen van [verweerder] – anders dan waartoe grief III strekt – niet het oordeel kunnen dragen dat [eiser] zich schuldig maakt aan misbruik van recht dan wel dat afbraak van de door [verweerder] op het plaatsje aangebrachte serre naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, leidt het voorgaande tot het oordeel dat de rechtbank de vordering van [eiser] terecht heeft toegewezen. De Hoge Raad zal de aanvang van de termijn waarbinnen herstel in de vorige toestand dient plaats te vinden opnieuw vaststellen.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 10 februari 2009;

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Haarlem van 29 december 2004, 15 juni 2005 en 6 september 2006, met dien verstande dat de in het dictum van dit laatste vonnis genoemde termijn van zestig dagen een aanvang neemt op de dag na die van de betekening van dit arrest;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.200,–;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 480,16 aan verschotten en € 2.600,– voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,– voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 28 januari 2011.