ECLI:NL:HR:2012:BQ9210

Uitspraak

24 februari 2012

Eerste Kamer

10/03851

DV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

zetelende te ‘s-Gravenhage,

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,

t e g e n

1. ESSENT N.V.,

2. ESSENT NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Arnhem,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaten: mrs. R.S. Meijer en B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat en (gezamenlijk in enkelvoud) Essent.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 306147/HA ZA 08-756 van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 11 maart 2009;

b. het arrest in de zaak 200.035.392/01 van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 22 juni 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Essent heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Staat toegelicht door zijn advocaat en mr. B.J. Drijber, advocaat bij de Hoge Raad. Namens Essent is de zaak toegelicht door haar advocaten en mr. A.M. van Aerde, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van de Staat heeft bij brief van 31 augustus 2011 op die conclusie gereageerd. Namens Essent hebben haar advocaten en mr. Van Aerde voornoemd eveneens bij brief van 31 augustus 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie staat de vraag centraal of het hierna te vermelden groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten – welke verboden ingevolge de Wet onafhankelijk netbeheer (Wet van 23 november 2006 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet in verband met nadere regels omtrent een onafhankelijk netbeheer, Stb. 2006, 614; hierna: Won) in de Elektriciteitswet 1998 en in de Gaswet zijn opgenomen – in strijd zijn met het in art. 63 VWEU neergelegde verbod op beperking van het kapitaalverkeer en derhalve onverbindend zijn.

3.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Het concern waartoe Essent behoort, exploiteerde tot 1 juli 2009 een geïntegreerd energiebedrijf, dat als kernactiviteit energie produceerde, verhandelde en verkocht, en deze ook via netwerken transporteerde. Essent N.V. was de topholding van het concern, waarvan de aandelen werden gehouden door gemeenten en provincies. Het netwerkbedrijf van Essent was bij Essent Netwerk B.V. ondergebracht. Per 1 juli 2009 is het netwerkbedrijf (Enexis) van de productie-, leverings- en handels-activiteiten afgesplitst. De aandelen in het netwerkbedrijf worden thans via Enexis Holding B.V. rechtstreeks door de publieke aandeelhouders gehouden.

(ii) Er zijn landelijke netbeheerders (ook wel aangeduid als transmissienetbeheerders) en regionale netbeheerders (ook wel aangeduid als distributienetbeheerders). In dit geding gaat het om de positie van distributienetbeheerders. Degene aan wie een netwerk toebehoort, dient een afzonderlijke vennootschap als netbeheerder aan te wijzen. De wettelijke taak van een distributienetbeheerder (hierna ook: netbeheerder) omvat onder meer het in werking hebben en onderhouden van het net, het waarborgen van de veiligheid en betrouwbaarheid van het net en het transport, het aanleggen, herstellen, vernieuwen of uitbreiden van het net, het voorzien van derden van een aansluiting en het uitvoeren van het transport.

(iii) Door de zogenoemde Interventie- en Implementatiewet (Wet van 1 juli 2004 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet ter uitvoering van richtlijn nr. 2003/54/EG, (PbEG L 176), verordening nr. 1228/2003 (PbEG L 176) en richtlijn nr. 2003/55/EG (PbEG L 176), alsmede in verband met de aanscherping van het toezicht op het netbeheer, Stb. 2004, 328; hierna: I&I-wet) werden Richtlijn 2003/54/EG (elektriciteit) en Richtlijn 2003/55/EG (gas) door aanpassing van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet geïmplementeerd.

Deze richtlijnen schrijven voor dat een distributienetbeheerder onafhankelijk moet zijn van andere, niet met de distributie samenhangende activiteiten.

De netbeheerder moet onder meer een eigen raad van commissarissen hebben en haar bestuurders en de meerderheid van de raad van commissarissen mogen geen binding hebben met een producent, handelaar of leverancier van energie of met een aandeelhouder van de netbeheerder. De netten zelf moeten per 1 juli 2008 in economische eigendom aan de netbeheerder toebehoren.

De netbeheerder mag het net niet met een ander doel dan netbeheer, als zekerheid voor het aantrekken van financiële middelen gebruiken, of rechten ten behoeve van derden op basis van toekomstige inkomsten uit het net vestigen. De netbeheerder mag groepsmaatschappijen niet bevoordelen boven anderen. De aandeelhouders van de netbeheerder moeten zich onthouden van iedere bemoeienis met de uitvoering van de werkzaamheden die aan de netbeheerder zijn opgedragen. De I&I-wet verplichtte niet tot eigendomssplitsing en de voornoemde EG-richtlijnen evenmin.

(iv) Bij de Won zijn de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet opnieuw gewijzigd en zijn verdergaande verplichtingen ten aanzien van de onafhankelijkheid van de netbeheerder ingevoerd. De kernbepalingen van de Won houden het volgende in:

(a) de netbeheerder dient de werkzaamheden ter uitvoering van zijn wettelijke taak in eigen beheer uit te voeren (ook wel aangeduid als het creëren van een “vette netbeheerder”);

(b) een netbeheerder mag geen deel uitmaken van een groep als bedoeld in art. 2:24b BW waartoe ook een rechtspersoon of vennootschap behoort die in Nederland elektriciteit of gas produceert of levert of daarin handelt (art. 10b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c lid 1 Gaswet), en een netbeheerder mag geen aandelen houden in een rechtspersoon, of deelnemen in een vennootschap, die in Nederland elektriciteit of gas produceert, levert of daarin handelt of daarmee in een groep verbonden is, en vice versa (art. 10b leden 2 en 3 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c leden 2 en 3 Gaswet). Deze verboden worden hierna tezamen aangeduid als ‘het groepsverbod’.

(c) indien een netbeheerder deel uitmaakt van een groep als bedoeld in art. 2:24b BW is het deze groep niet toegestaan om handelingen of activiteiten te verrichten die strijdig kunnen zijn met het belang van het beheer van het desbetreffende net, waarbij onder handelingen en activiteiten die met dat belang strijdig kunnen zijn in ieder geval worden verstaan handelingen en activiteiten die niet op enigerlei wijze betrekking hebben op of verband houden met infrastructurele voorzieningen of aanverwante activiteiten (art. 17 leden 2 en 3 Elektriciteitswet 1998 en art. 10b leden 2 en 3 Gaswet). Dit verbod wordt hierna aangeduid als ‘het verbod op nevenactiviteiten’.

(d) voor de overdracht van aandelen in een netbeheerder dient de minister van Economische Zaken zijn instemming te verlenen (art. 93 lid 2 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 lid 2 Gaswet); deze instemming moet op grond van het – op art. 93 lid 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 lid 4 Gaswet gebaseerde – Besluit aandelen netbeheerders (Stb. 2008, 62) worden geweigerd indien de overdracht erin zou resulteren dat de aandelen in handen zouden komen van partijen buiten de kring van de overheid.

Dit verbod wordt hierna aangeduid als ‘het privatiseringsverbod’.

Het Besluit aandelen netbeheerders houdt, voor zover thans relevant, het volgende in:

“Artikel 1

Tot de kring van de overheid, bedoeld in dit besluit, behoren uitsluitend:

a. de Staat, de provincies en de gemeenten;

b. de volgende rechtspersonen, mits alle aandelen in de desbetreffende rechtspersoon direct of indirect worden gehouden door de Staat, een provincie of een gemeente:

1. N.V. Nederlandse Gasunie;

2. TenneT Holding B.V.;

3. Essent N.V.;

4. N.V. Nuon;

5. Eneco Holding N.V.;

6. Delta N.V.;

(…)

c. rechtspersonen die een volledige dochtermaatschappij zijn van een rechtspersoon als bedoeld onder b;

(…).

Artikel 3

Onze Minister onthoudt in ieder geval zijn instemming indien een wijziging van rechten op aandelen in een netbeheerder er toe leidt dat:

a. een natuurlijke persoon of rechtspersoon die niet behoort tot de kring van de overheid aandelen verkrijgt in een netbeheerder of aandelen in een rechtspersoon die, direct of indirect, aandelen houdt in een netbeheerder;

(…).”

Het privatiseringsverbod is met ingang van 17 november 2010, derhalve nadat het hof zijn bestreden uitspraak had gedaan, geheel in de desbetreffende wetten zelf opgenomen (art. 93 leden 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 leden 3 en 4 Gaswet). Hierna wordt echter bij de behandeling van de middelen uitgegaan van de ten tijde van de uitspraak van het hof geldende wetgeving (in formele en materiële zin), zoals die tot 17 november 2010 luidde en hiervoor is weergegeven.

(v) Het groepsverbod heeft tot gevolg dat een geïntegreerd energiebedrijf als Essent zich moet opsplitsen, zodanig dat de netbeheerder geen onderdeel van de groep meer uitmaakt (dit wordt hierna aangeduid als ‘het splitsingsgebod’, dat dus voortvloeit uit het groepsverbod). Wel is het mogelijk dat de publiekrechtelijke aandeelhouders van een geïntegreerd energiebedrijf na de splitsing zelf de aandelen in de (afgesplitste) netbeheerder gaan houden, zolang de netbeheerder maar geen onderdeel uitmaakt van de groep waarbinnen zich overige energieactiviteiten afspelen. Ingevolge het toepasselijke overgangsrecht diende de splitsing uiterlijk 1 januari 2011 te zijn gerealiseerd; Essent heeft daaraan voldaan per 1 juli 2009 (zie hiervoor onder (i)).

3.3.1 Essent vordert in dit geding een verklaring voor recht dat art. 10b en art. 17 leden 2, 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c en art. 10b leden 2, 3 en 4 Gaswet (derhalve de bepalingen die het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten inhouden) in strijd zijn met art. 63 en 49 VWEU (vrijheid van kapitaalverkeer, respectievelijk vrijheid van vestiging) en met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: EP), en dat de gewraakte bepalingen bijgevolg onverbindend zijn.

3.3.2 De Staat verweert zich tegen deze vordering primair met een beroep op het privatiseringsverbod (art. 93 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 Gaswet, in verbinding met het Besluit aandelen netbeheerders). Volgens de Staat is het privatiseringsverbod een verdragsrechtelijk toegestane regeling van het eigendomsrecht als bedoeld in art. 345 VWEU, en heeft dit verbod tot gevolg dat de aandelen in een netbeheerder geen voorwerp van private investering kunnen zijn. Ten aanzien van deze aandelen is dan ook geen vrij kapitaalverkeer mogelijk. Daardoor zijn de verdragsregels met betrekking tot vrij kapitaalverkeer en vrijheid van vestiging niet van toepassing, althans wordt aan toetsing van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten aan die verdragsregels niet toegekomen.

Subsidiair betoogt de Staat dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten geen belemmering van het kapitaalverkeer en van de vrijheid van vestiging meebrengen, althans dat een belemmering van deze vrijheden gerechtvaardigd wordt door dwingende redenen van algemeen belang.

Met betrekking tot het beroep van Essent op art. 1 EP is volgens de Staat om diverse redenen geen sprake van inbreuk op die bepaling.

3.4 De rechtbank heeft de vordering van Essent afgewezen. Zij oordeelde dat art. 93 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 Gaswet een absoluut privatiseringsverbod bevatten, waartoe art. 345 VWEU de Staat de ruimte biedt. De reikwijdte van art. 345 VWEU moet echter beperkt worden uitgelegd; daaronder valt wel een verbod op privatisering, maar het groepsverbod valt niet onder de uitzondering van die verdragsbepaling. De rechtbank oordeelde echter vervolgens dat, ook indien de gewraakte bepalingen een belemmering van de ingeroepen fundamentele verdragsvrijheden van kapitaalverkeer en van vestiging inhouden (hetgeen de rechtbank in het midden liet), die belemmering gerechtvaardigd wordt door dwingende redenen van algemeen belang. Volgens de rechtbank zijn het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten, kort gezegd, dienstbaar aan het belang van leveringszekerheid en het daaraan gerelateerde belang van bescherming van consumenten, zijn deze verboden geschikt om die doeleinden te verwezenlijken en gaan zij ook niet verder dan daarvoor nodig is. Daarnaast verwierp de rechtbank ook het beroep op art. 1 EP.

3.5.1 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat de gewraakte bepalingen in strijd zijn met art. 63 VWEU en bijgevolg onverbindend. Daartoe overwoog het hof als volgt.

3.5.2 Het primaire verweer van de Staat dat is ontleend aan het privatiseringsverbod en art. 345 VWEU (zie hiervoor in 3.3.2) is door het hof op de volgende gronden verworpen.

(a) De wettelijke regeling van het privatiseringsverbod komt erop neer dat gehele of gedeeltelijke privatisering van (de aandelen in) een netbeheerder niet verboden wordt doch integendeel toegestaan is zodra dit door wijziging van het Besluit aandelen netbeheerders mogelijk wordt gemaakt. Het enkele feit dat het Besluit aandelen netbeheerders thans geen privatisering buiten de ‘kring van de overheid’ toestaat, is onvoldoende om te oordelen dat de aandelen in de netbeheerders aan het kapitaalverkeer onttrokken zijn. Dit besluit kan immers door de regering op elk willekeurig moment gewijzigd worden, en de wetgever heeft aan de regering overgelaten of de mogelijkheid van (gehele of gedeeltelijke) privatisering daadwerkelijk moet worden opengesteld. (rov. 3.4 – 3.5)

(b) Daarbij komt nog dat het ook in de huidige versie van het Besluit aandelen netbeheerders niet zo is dat de aandelen in netbeheerders in vaste handen van de overheid moeten blijven. Op grond van art. 1 van het Besluit aandelen netbeheerders worden tot de kring van de overheid immers óók gerekend de onder b van dat artikel genoemde privaatrechtelijke rechtspersonen (zoals Essent N.V., Eneco Holding N.V. en Delta N.V.), mits alle aandelen in deze rechtspersonen direct of indirect worden gehouden door de Staat, een provincie of een gemeente. Tussen de aldus aangewezen rechtspersonen kan dus overdracht plaatsvinden van aandelen in netbeheerders zolang de aandelen in die rechtspersonen door de Staat, de provincies of gemeenten worden gehouden. Dit zijn privaatrechtelijke vennootschappen met winstoogmerk aan wie diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd en waarop ingevolge de regels van art. 106 VWEU de regels van het Verdrag van toepassing zijn. De stelling van de Staat dat de aandelen in de netbeheerders aan het vrije verkeer zijn onttrokken is ook om deze reden onjuist. Van een absoluut privatiseringsverbod als door de Staat bepleit is derhalve geen sprake. (rov. 3.6 – 3.7)

(c) Het verweer van de Staat dat het privatiseringsverbod gedekt wordt door art. 345 VWEU moet worden verworpen. De strekking van art. 345 VWEU is slechts om buiten twijfel te stellen dat het Verdrag neutraal staat tegenover de vraag of de eigendom van bepaalde goederen of ondernemingen zich in overheidshanden of in privaat bezit bevindt en dat het Verdrag dan ook geen verbod inhoudt van (maatregelen tot) nationalisatie of privatisering. Dit betekent echter niet dat dergelijke maatregelen niet in strijd kunnen komen met specifieke verdragsbepalingen zoals de bepalingen omtrent het vrij verkeer van kapitaal.

Het privatiseringsverbod in zijn huidige, in het Besluit aandelen netbeheerders verankerde, opzet verschilt niet principieel van de constructies die in enkele van de ‘gouden aandeel’ zaken aan de orde waren en waarin het HvJEU telkens heeft beslist dat art. 345 VWEU (art. 295 EG) niet aan toetsing aan de fundamentele vrijheden in de weg stond. Ook bij het onderhavige privatiseringsverbod doet zich immers in wezen de situatie voor dat de regering, zonder daartoe in enig opzicht belemmerd te zijn door de wet, door aanpassing van het Besluit aandelen netbeheerders naar eigen inzicht kan bepalen of en zo ja, welke, private partijen zij als aandeelhouder van netbeheerders wil toelaten. (rov. 3.8 – 3.9)

(d) De conclusie is dat de Staat aan het privatiseringsverbod in deze procedure geen verweer kan ontlenen. Noch de reikwijdte van het privatiseringsverbod, noch art. 345 VWEU, levert een argument op om het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten niet aan de regels omtrent het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging te toetsen. (rov. 3.10)

3.5.3 Vervolgens heeft het hof overwegingen gewijd aan de door Essent gestelde belemmering van het vrij kapitaalverkeer en aan de in dat verband door de Staat gevoerde verweren. Thans wordt volstaan met een summiere samenvatting van deze overwegingen, omdat de Hoge Raad in dit (tussen)arrest, in afwachting van de beantwoording door het HvJEU van de hierna te formuleren prejudiciële vragen, de meeste tegen deze overwegingen gerichte klachten van de Staat nog niet zal behandelen (behalve enkele klachten van onderdeel 5.3 tegen de rov. 5.3 en 5.5). Die overwegingen behelzen, zeer kort samengevat, het volgende.

(e) Het groepsverbod vormt een belemmering van het vrij kapitaalverkeer, omdat het eraan in de weg staat dat een netbeheerder aandelen verwerft in een buitenlandse onderneming die energieactiviteiten in Nederland ontplooit, terwijl ook omgekeerd een onderneming in een andere lidstaat die zelf of door middel van een groepsmaatschappij in Nederland energieactiviteiten ontplooit geen aandelen kan verwerven in een netbeheerder of in een vennootschap die deel uitmaakt van een groep waartoe een netbeheerder behoort (rov. 4.3 – 4.4).

Ook het verbod op nevenactiviteiten vormt een belemmering van het vrij kapitaalverkeer, doordat dit verbod verhindert dat de groep waarvan de netbeheerder deel uitmaakt door middel van aandelentransacties uitgebreid wordt met een onderneming in een andere lidstaat die (mede) activiteiten ontplooit die niet op enigerlei wijze betrekking hebben op of verband houden

met infrastructurele voorzieningen of aanverwante activiteiten, en hetzelfde geldt voor de situatie waarin de netbeheerder deel uitmaakt van een groep uit een andere lidstaat die wil uitbreiden door in Nederland een onderneming met een energievreemde activiteit over te nemen (rov. 4.5).

(f) De door de Staat aangevoerde rechtvaardigingsgronden (kort gezegd: het voorkomen van kruissubsidiëring en concurrentieverstoring; het beschermen van afnemers van netbeheerdiensten door meer transparantie; het garanderen van de leveringszekerheid en de daarmee samenhangende openbare orde en veiligheid; en het belang dat netbeheerders, die een publieke taak verrichten, zich op die zaak concentreren) voldoen niet aan de daaraan in de rechtspraak van het HvJEU gestelde eisen en gaan dus niet op. (rov. 5.2 – 5.15).

(g) In het bijzonder heeft het hof geoordeeld, kort samengevat, dat met de door het weren van kruissubsidies (in ruime zin) beoogde doelstellingen om enerzijds concurrentieverstoring te voorkomen en anderzijds afnemers van netbeheerdiensten door meer transparantie te beschermen, een louter economisch belang wordt nagestreefd, hetgeen volgens de jurisprudentie van het HvJEU geen rechtvaardiging mag vormen voor een inbreuk op de fundamentele vrijheden (rov. 5.3 en 5.5).

(h) De bepalingen van de Won die betrekking hebben op het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten zijn dan ook onverbindend wegens strijd met het VWEU.

De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen voor zover deze betrekking heeft op strijd met art. 63 VWEU. Essent heeft dan geen belang meer bij een verklaring voor recht dat dezelfde bepalingen ook onverbindend zijn wegens strijd met art. 49 VWEU of art. 1 EP. De vraag of het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten inbreuk maken op art. 1 EP kan daarom blijven rusten. (rov. 6.1)

3.6 Onderdeel 1 van het middel bevat geen klachten.

De in onderdeel 2 geformuleerde “hoofdklacht” wordt in de onderdelen 3 – 5 uitgewerkt en heeft geen zelfstandige betekenis.

3.7 Onderdeel 3 van het middel bestrijdt met een reeks klachten het oordeel van het hof in rov. 3.4 – 3.10 dat het privatiseringsverbod niet eraan in de weg staat dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten worden getoetst aan de bepalingen in het VWEU over het vrij kapitaalverkeer.

Onderdeel 3.1 behoeft geen behandeling nu dit slechts een algemene klacht bevat die in de volgende onderdelen wordt uitgewerkt.

De reikwijdte van het privatiseringsverbod

3.8 Onderdeel 3.2 komt op tegen de rov. 3.4 en 3.5, hiervoor in 3.5.2 onder (a) weergegeven. Het onderdeel betoogt dat tekst en wetsgeschiedenis van art. 93 lid 4 Elektriciteitswet 1998, art. 85 lid 4 Gaswet en het Besluit aandelen netbeheerders onmiskenbaar meebrengen dat sprake is van een absoluut privatiseringsverbod, met als gevolg dat de aandelen in de netbeheerders aan het kapitaalverkeer in de zin van art. 63 VWEU onttrokken zijn. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is het enkele feit dat het Besluit aandelen netbeheerders “thans” geen privatisering buiten de “kring van de overheid” toestaat, wél voldoende reden, en zelfs een dwingende reden, om te oordelen dat de aandelen in de netbeheerders aan het kapitaalverkeer zijn onttrokken. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend:

(i) dat niet eventuele toekomstige wetgeving, maar uitsluitend de op de datum van zijn beslissing geldende wetgeving bepalend is,

(ii) dat niet relevant is of het bedoelde verbod is vastgelegd in een wet in formele zin dan wel in lagere wetgeving in materiële zin,

(iii) dat uit de wetsgeschiedenis niet volgt dat alleen ten aanzien van de (juridische) eigendom van de netten in de wet is bepaald dat deze binnen de kring van de overheid dient te blijven, en dat, wat betreft de economische eigendom van de netten, uit art. 10a lid l Elektriciteitswet 1998 en art. 3b lid l Gaswet volgt dat de netbeheerder dient te beschikken over de economische eigendom van het door hem beheerde net, zodat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat het zicht op een gedeeltelijke privatisering van de economische eigendom is opengehouden, dat oordeel (reeds) daarom rechtens onjuist is,

(iv) dat uit de wetsgeschiedenis voorts blijkt dat de wetgever weliswaar aanvankelijk ervan is uitgegaan dat minderheidsprivatiseringen van (de aandelen in de) netbeheerders op termijn en onder nader te stellen voorwaarden mogelijk zouden kunnen worden gemaakt, maar dat de wetgever op instigatie van de Tweede Kamer die mogelijkheid uiteindelijk niet heeft willen openlaten, en dat onjuist is (en art. 85 lid 4 Gaswet en art. 93 lid 4 Elektriciteitswet 1998 in ieder geval niet ertoe strekken) dat de regering op elk willekeurig moment het Besluit aandelen netbeheerders kan wijzigen om gehele of gedeeltelijke privatisering mogelijk te maken.

3.9 Ingevolge het Besluit aandelen netbeheerders is de mogelijkheid van gehele of gedeeltelijke privatisering van aandelen in netbeheerders uitdrukkelijk uitgesloten, aangezien art. 3 van het Besluit bepaalt, kort gezegd, dat de minister de wettelijk vereiste instemming met een aandelenoverdracht weigert indien die overdracht ertoe zou leiden dat een natuurlijke persoon of rechtspersoon die niet behoort tot de kring van de overheid direct of indirect aandelen verkrijgt in een netbeheerder. Aldus geldt krachtens het Besluit aandelen netbeheerders, in verbinding met art. 93 lid 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 lid 3 en 4 Gaswet, een absoluut privatiseringsverbod terzake van (de aandelen in) netbeheerders. Dat dit verbod is neergelegd in wetgeving in materiële zin, en niet in een wet in formele zin, doet aan de gelding daarvan niet af, en maakt ook voor het antwoord op de vraag naar de verenigbaarheid van het privatiseringsverbod met het VWEU geen verschil.

Bij het voorgaande is niet van belang dat het Besluit aandelen netbeheerders vatbaar is voor wijziging door de regering en dat dan (in theorie) een (minderheids)privatisering van netbeheerders mogelijk gemaakt kan worden. Het gaat immers om de vraag of privatisering van netbeheerders onder de geldende wetgeving mogelijk is. Indien en zolang het Besluit aandelen netbeheerders niet wordt gewijzigd, blijft derhalve een absoluut privatiseringsverbod gelden (zoals overigens ook het geval is onder de sedert 17 november 2010 geldende wetgeving in formele zin, zie hiervoor in 3.2 (iv) onder (d)). Daarom wordt slechts ten overvloede opgemerkt dat, blijkens de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.6 en 4.11 weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van de Won, de regering weliswaar aanvankelijk het voornemen had om na inwerkingtreding van de Won door wijziging van het Besluit aandelen netbeheerders (op een nader te bepalen tijdstip) een minderheidsprivatisering van netbeheerders mogelijk te maken, maar dat de regering nog tijdens de parlementaire behandeling van de Won van dat voornemen is teruggekomen en heeft uitgesproken niet te zullen overgaan tot het mogelijk maken van een (minderheids)privatisering van netbeheerders.

Het voorgaande brengt mee dat onderdeel 3.2 gegrond is.

3.10 Onderdeel 3.3 is gericht tegen rov. 3.6, weergegeven hiervoor in 3.5.2 onder (b). Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat (in het kader van de vraag of de aandelen in de netbeheerders aan het kapitaalverkeer in de zin van art. 63 VWEU zijn onttrokken) onder “overheid” mede privaatrechtelijke rechtspersonen moeten worden begrepen waarvan alle aandelen direct of indirect worden gehouden door de Staat, een provincie of gemeente. Zulke rechtspersonen zijn volgens het onderdeel in Europeesrechtelijke zin een “openbaar bedrijf”. Ook heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat bij een overdracht van aandelen tussen deze rechtspersonen per definitie van grensoverschrijdend verkeer geen sprake is. Voorts brengt art. 106 lid 2 VWEU niet mee dat een overdracht van aandelen in netbeheerders tussen de betrokken rechtspersonen kapitaalverkeer in de zin van art. 63 VWEU vormt. Het onderdeel bestrijdt bovendien dat aan de in art. 1 onder b Besluit aandelen netbeheerders aangewezen vennootschappen (zoals Essent N.V., Eneco Holding N.V. en Delta N.V.) diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd. Het beheer van de netten is immers niet opgedragen aan deze vennootschappen, maar aan de vennootschappen die als netbeheerder zijn aangewezen. Bovendien heeft het hof volgens het onderdeel niet getoetst aan de toepassingsvoorwaarde van art. 106 VWEU, volgens welke vennootschappen waaraan diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd, slechts onder de regels van het VWEU vallen voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert.

3.11 Met het oog op de betekenis van het privatiseringsverbod voor het antwoord op de vraag of de aandelen in netbeheerders (direct of indirect) uitsluitend aan de overheid toebehoren, neemt het onderdeel terecht tot uitgangspunt dat privaatrechtelijke rechtspersonen waarvan alle aandelen direct of indirect door de Staat of lagere overheden worden gehouden, tot de kring van de overheid moeten worden gerekend.

De privaatrechtelijke rechtsvorm van deze rechtspersonen doet niet eraan af dat zij direct of indirect volledig aan de overheid toebehoren, terwijl, nu uit de stukken van de feitelijke instanties niet anders blijkt, ook aangenomen moet worden dat zij onder het gezag en toezicht van de overheid staan.

De omstandigheid dat de aandelen in een netbeheerder kunnen worden overgedragen (niet alleen tussen de Staat, de provincies en de gemeenten, maar ook) tussen de in art. 1 onder b van het Besluit aandelen netbeheerders genoemde privaatrechtelijke rechtspersonen die direct of indirect volledig in handen van de overheid zijn, brengt derhalve niet mee dat geen sprake (meer) zou zijn van een absoluut privatiseringsverbod. Door een dergelijke overdracht blijven de aandelen in netbeheerders immers geheel binnen de kring van de overheid en onder haar gezag en toezicht.

Het voorgaande wordt niet anders indien deze privaatrechtelijke vennootschappen aangemerkt zouden moeten worden (zoals het hof oordeelt) als ondernemingen waaraan diensten van algemeen economisch belang zijn toevertrouwd. Dergelijke ondernemingen vallen weliswaar in beginsel “onder de regels van het Verdrag, met name onder de mededingingsregels” (art. 106 lid 2 VWEU), maar dat zegt niets over de vraag of de tussen deze rechtspersonen overgedragen aandelen binnen of buiten de kring van de overheid geraken.

De op het bovenstaande gerichte klachten van het onderdeel zijn gegrond.

3.12 Onderdeel 3.4 is gericht tegen de conclusie van het hof in rov. 3.7 dat van een absoluut privatiseringsverbod geen sprake is. Uit het slagen van de onderdelen 3.2 en 3.3 volgt dat ook dit onderdeel doel treft. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is het in het Besluit aandelen netbeheerders neergelegde privatiseringsverbod absoluut, hetgeen wil zeggen dat ingevolge de hier toepasselijke wetgeving de aandelen in een netbeheerder uitsluitend binnen de kring van de overheid kunnen worden overgedragen.

De betekenis van art. 345 VWEU voor het privatiseringsverbod

3.13 Met onderdeel 3.5 komt de Staat op tegen rov. 3.8 en 3.9 (hiervoor in 3.5.2 onder (c) weergegeven), waarin het hof het standpunt van de Staat verwerpt dat het privatiseringsverbod gedekt wordt door art. 345 VWEU. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het privatiseringsverbod moet worden aangemerkt als een regeling van het eigendomsrecht in de zin van art. 345 VWEU en dat het VWEU het privatiseringsverbod onverlet laat. Betoogd wordt dat maatregelen tot nationalisatie of privatisering als zodanig buiten de werkingssfeer van de bepalingen over het vrij kapitaalverkeer vallen, en dat het hof onvoldoende heeft onderscheiden tussen de regeling van het eigendomsrecht als zodanig en de verplichting van de lidstaten om de uitvoering van die eigendomsregeling niet gepaard te laten gaan met (kwalificerende) voorwaarden die in strijd zijn met de vrij verkeerregels, bijvoorbeeld omdat zij een discriminatie behelzen. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof ten onrechte geen principieel verschil heeft gezien tussen de onderhavige zaak en de door het hof genoemde “gouden aandeel”-zaken, waarin sprake was van bijzondere zeggenschapsrechten die aan de lidstaat toekwamen nadat de aandelen in de betrokken onderneming gedeeltelijk aan private partijen waren verkocht. Ook de door het hof aangenomen situatie dat de regering, zonder daartoe in enig opzicht belemmerd te zijn door de wet, door aanpassing van het Besluit aandelen netbeheerders naar eigen inzicht kan bepalen of en zo ja, welke private partijen zij als aandeelhouder van netbeheerders wil toelaten, valt volgens het onderdeel niet te vergelijken met de situatie die in de “gouden aandeel”-zaken aan de orde was, in welk verband het onderdeel mede de in de voorgaande onderdelen aangevoerde argumenten herhaalt.

3.14 Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat art. 345 VWEU (“De Verdragen laten de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet”) ertoe strekt om nationalisaties of privatiseringen niet aan lidstaten te verbieden (of voor te schrijven), en dat het VWEU neutraal staat tegenover de vraag of de eigendom van bepaalde goederen of ondernemingen zich in overheidshanden of in privaat bezit bevindt. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU heeft art. 345 VWEU niet tot gevolg dat de nationale regelingen van het eigendomsrecht buiten de werkingssfeer van de fundamentele verdragsregels vallen, en mogen de verdragsvrijheden daarom niet met een beroep op deze bepaling belemmerd worden door de voorrechten die lidstaten aan hun positie van aandeelhouder van een geprivatiseerde onderneming verbinden (vgl. onder meer rov. 44 van het hierna te noemen arrest Commissie/Frankrijk).

De Staat komt evenwel terecht op tegen het oordeel van het hof dat dit laatste geval zich hier zou voordoen omdat “de in het Besluit aandelen netbeheerders verankerde opzet niet principieel verschilt van de constructies die in enkele van de ‘gouden aandeel’-zaken aan de orde waren en waarin het HvJ EG telkens heeft beslist dat art. 345 VWEU (art. 295 EG) niet aan toetsing aan de fundamentele vrijheden in de weg stond”, waarbij het hof verwijst naar de uitspraken van het HvJEU van 4 juni 2002, zaken C-367/98, Jur. 2002, p. I-4731 (Commissie/Portugal) (LJN AG8113) en C-483/99, Jur. 2002, p. I-4781 (Commissie/Frankrijk) (LJN AF5768, NJ 2003/108) en van 13 mei 2003, zaak C-463/00, Jur. 2003, p. I-4581 (Commissie/Spanje) (LJN AL7155). Voorts komt de Staat terecht op tegen het daarop aansluitende oordeel van het hof dat “ook bij het onderhavige privatiseringsverbod (…) de regering, zonder daartoe in enig opzicht belemmerd te zijn door de wet, door aanpassing van het Besluit aandelen netbeheerders naar eigen inzicht kan bepalen of en zo ja, welke, private partijen zij als aandeelhouder van netbeheerders wil toelaten”.

Aldus miskent het hof in de eerste plaats (zie ook hiervoor in 3.9) dat het bij de beoordeling van het onderhavige privatiseringsverbod niet gaat om de situatie onder eventuele toekomstige, inhoudelijk gewijzigde wetgeving, maar om de situatie onder de ten tijde van zijn beslissing geldende wetgeving, en voorts (zie ook hiervoor in 3.12) dat onder de gelding van het Besluit aandelen netbeheerders sprake is van een absoluut privatiseringsverbod.

Verder miskent het hof dat verschil bestaat tussen het onderhavige absolute privatiseringsverbod en de constructies die in de ‘gouden aandeel’-zaken aan de orde waren. Laatstgenoemde zaken betroffen situaties waarin voormalige overheidsbedrijven (gedeeltelijk) waren geprivatiseerd, maar de overheid door middel van aandelen of een vergunningenstelsel bijzondere zeggenschapsrechten in die bedrijven had behouden. Volgens de uitspraken van het HvJEU brengt een dergelijke constructie een beperking van het vrij verkeer van kapitaal mee waarvoor een rechtvaardiging uit hoofde van de openbare orde of de openbare veiligheid (thans: art. 65 lid 1, onder b, VWEU) dan wel uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang vereist is. In de onderhavige zaak is evenwel geen sprake van een maatregel tot privatisering van een netbeheerder waarbij de overheid via aandelen of een vergunningenstelsel nog bijzondere zeggenschapsrechten behoudt, maar juist van een wettelijke regeling waardoor privatisering (ook een minderheidsprivatisering) algeheel wordt voorkomen, doordat de aandelen in een netbeheerder uitsluitend binnen de kring van de overheid overgedragen kunnen worden.

3.15 De onderdelen 3.6 en 3.7 bouwen grotendeels voort op de voorgaande onderdelen en zijn in zoverre derhalve eveneens gegrond.

Zijn het belang van voorkoming van concurrentieverstoring en het belang van een transparante markt zuiver economische belangen?

3.16 Het hangt af van het antwoord van het HvJEU op de hierna te vermelden vragen I en II, of en in hoeverre de onderdelen 4 en 5 behandeld moeten worden.

Voor het geval daartoe echter na de beantwoording door het HvJEU aanleiding bestaat, behandelt de Hoge Raad thans reeds enkele klachten van onderdeel 5.3, omdat ook in dat verband aanleiding bestaat prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen.

3.17.1 Onderdeel 5.3 is gericht tegen de rov. 5.3 en 5.5 (hiervoor in 3.5.3 onder (g) kort weergegeven). Volgens het onderdeel heeft het hof in die overwegingen miskend dat het voorkomen van concurrentieverstoring door het weren van kruissubsidiëring in ruime zin, daaronder begrepen de strategische informatie-uitwisseling, en de door het groepsverbod beoogde transparantie op de energiemarkt, belangen zijn die niet louter economisch van aard zijn en dat die belangen minst genomen ook een niet-economische component hebben en daarom dwingende redenen van algemeen belang kunnen vormen.

3.17.2 De Staat heeft in dit verband in de feitelijke instanties onder meer aangevoerd dat door middel van het groepsverbod en het daardoor onmogelijk maken van kruissubsidiëring, niet (alleen) zuiver economische belangen worden nagestreefd maar (ook) publieke, niet-economische belangen. Daarbij is erop gewezen dat – nog afgezien van het waarborgen van de leveringszekerheid – blijkens de wetsgeschiedenis van de Won door het groepsverbod en het onmogelijk maken van kruissubsidiëring in ruime zin voor alle afnemers van netbeheerdiensten een gelijk speelveld (‘level playing field’) wordt gewaarborgd, dat door onafhankelijke netbeheerders op transparante wijze kosten kunnen worden toegerekend en tarieven bepaald, en dat gebruikers (waaronder consumenten) daardoor beter dan bij geïntegreerde energiebedrijven worden beschermd tegen het risico van manipulatie of misbruik.

3.17.3 De Hoge Raad ziet aanleiding op dit punt prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen, zoals hierna te formuleren.

Aanleiding tot prejudiciële vragen

3.18 Het slagen van de onderdelen 3.2 – 3.7 brengt mee dat het hof op ondeugdelijke gronden heeft beslist dat het primaire verweer van de Staat niet opgaat.

Dat betekent echter nog niet zonder meer dat dit verweer doel moet treffen en dat de gegrondbevinding van de klachten dus tot cassatie moet leiden. Of dat het geval is, hangt mede af van de betekenis die art. 345 VWEU heeft in het geval van een absoluut privatiseringsverbod zoals in deze zaak aan de orde, en aan de daaraan te verbinden gevolgen.

Daarbij rijst in de eerste plaats de vraag (I) of het privatiseringsverbod, gelet op het absolute karakter daarvan en op de verschillen tussen dat verbod en de constructies die in de ‘gouden aandeel’-zaken aan de orde waren, kan worden aangemerkt als een regeling van het eigendomsrecht zoals bedoeld in art. 345 VWEU die door het recht van de Europese Unie onverlet wordt gelaten.

Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, rijst vervolgens de vraag (II) of als gevolg daarvan de regels met betrekking tot het vrij verkeer van kapitaal niet op het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten van toepassing zijn, althans of aan toetsing van deze verboden aan de regels met betrekking tot het vrij verkeer van kapitaal niet wordt toegekomen, zoals de Staat betoogt.

Indien evenwel vraag I of vraag II in ontkennende zin wordt beantwoord, kan het primaire verweer van de Staat niet opgaan, en zal beoordeeld moeten worden of het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten een beperking van het vrij verkeer van kapitaal opleveren en of daarvoor een rechtvaardiging bestaat. Dan rijst in het kader van de behandeling van onderdeel 5.3 de vraag (III) of de mede aan de Won ten grondslag gelegde doelstellingen van transparantie op de energiemarkt

en het voorkomen van concurrentieverstoring door kruissubsidiëring tegen te gaan, aangemerkt kunnen worden als belangen van niet-economische aard (en dus in voorkomend geval als dwingende redenen van algemeen belang).

Nu het antwoord op deze vragen afhankelijk is van uitleg van het VWEU en deze vragen niet aan de hand van de tekst van het VWEU of de rechtspraak van het HvJEU buiten gerede twijfel zijn te beantwoorden, zal de Hoge Raad de hierna onder 5 te formuleren vragen van uitleg aan het HvJEU voorleggen. Daarbij wordt ter toelichting nog het volgende opgemerkt.

Ten aanzien van vraag I

3.19 De Hoge Raad is voorshands van oordeel dat vraag I aldus moet worden beantwoord dat het privatiseringsverbod kan worden aangemerkt als een regeling van het eigendomsrecht zoals bedoeld in art. 345 VWEU. Uitgangspunt is immers dat het privatiseringsverbod naar Nederlands recht een absoluut verbod is, waardoor de aandelen in een netbeheerder uitsluitend binnen de kring van de overheid kunnen worden overgedragen en iedere vorm van privatisering van een netbeheerder wordt voorkomen; zie hiervoor in 3.9 en 3.11 – 3.12. Daarin is een belangrijk verschil gelegen met de gevallen waarin het HvJEU in de ‘gouden aandeel’-zaken uitspraak heeft gedaan. Het ging daar immers, anders dan thans, om gevallen waarin de overheid ten aanzien van reeds (gedeeltelijk) geprivatiseerde ondernemingen door middel van bijzondere aandelen of vergunningstelsels een verdergaande zeggenschap in die ondernemingen behield dan volgens het reguliere ondernemingsrecht uit haar aandelenbezit voorvloeide.

Ten aanzien van vraag II

3.20.1 Ten aanzien van vraag II overweegt de Hoge Raad voorshands als volgt.

(a) Bij bevestigende beantwoording van vraag I rijst de vraag wat het gevolg is van de bepaling van art. 345 VWEU dat de (in het privatiseringsverbod neergelegde) wettelijke regeling van het eigendomsrecht onverlet wordt gelaten door het recht van de Europese Unie. Omdat de aandelen in netbeheerders ingevolge het Besluit aandelen netbeheerders (direct of indirect) slechts gehouden kunnen worden door de Staat, de provincies en de gemeenten, of door rechtspersonen die direct of indirect volledig in handen zijn van deze publiekrechtelijke overheidslichamen, kunnen die aandelen niet in private handen komen. Het privatiseringsverbod brengt dus mee dat geen transacties aan de orde zijn waarop de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing is. In dat licht bezien zou betoogd kunnen worden, zoals de Staat doet, dat het vrij verkeer van kapitaal niet geraakt wordt door de in het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten aan deze netbeheerders opgelegde beperkingen. Die beperkingen betreffen immers netbeheerders die door het privatiseringsverbod al aan het vrij kapitaalverkeer zijn onttrokken. Dat zou ertoe kunnen leiden dat als gevolg van het privatiseringsverbod de regels met betrekking tot het vrij kapitaalverkeer niet van toepassing zijn ten aanzien van de aan een netbeheerder opgelegde beperkingen die voortvloeien uit het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten, althans dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten niet getoetst behoeven te worden aan de regels met betrekking tot het vrij kapitaalverkeer.

(b) Ten aanzien van het uit het groepsverbod voortvloeiende splitsingsgebod (zie hiervoor in 3.2 (v)) valt op te merken dat dit gebod zich richt tot de geïntegreerde energiebedrijven, die op grond van eerdere wetgeving reeds (direct of indirect) volledig in handen van de Nederlandse overheid dienden te blijven.

Na realisering van de door de Won voorgeschreven splitsing geldt het privatiseringsverbod niet meer voor het afgesplitste productie- en leveringsbedrijf, zodat dit geprivatiseerd kan worden (en in een aantal gevallen inmiddels ook al is geprivatiseerd). Aldus wordt derhalve met betrekking tot de afgesplitste productie- en leveringsbedrijven vrij kapitaalverkeer mogelijk gemaakt. Ook het verbod op nevenactiviteiten geldt niet voor de afgesplitste (al dan niet geprivatiseerde) productie- en leveringsbedrijven.

(c) Het voorgaande verdient nog in zoverre nuancering, dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten niet alleen beperkingen opleggen aan de netbeheerder zelf (zie hiervoor onder (a)), maar ook aan de met een netbeheerder verbonden groepsmaatschappijen, voor wie dezelfde beperkingen uit hoofde van deze verboden gelden als voor de netbeheerder zelf. Ook die groepsmaatschappijen mogen immers niet deelnemen in een vennootschap die energieactiviteiten in Nederland ontplooit (groepsverbod), en evenmin mogen zij (kort gezegd) handelingen en activiteiten verrichten die geen verband houden met infrastructurele voorzieningen of deelnemen in een vennootschap die dat doet (verbod op nevenactiviteiten).

(d) Voorts impliceert het groepsverbod zekere beperkingen voor buiten de groep staande vennootschappen, omdat het eraan in de weg staat dat een dergelijke, al dan niet in een andere lidstaat gevestigde vennootschap die zelf of door middel van een groepsmaatschappij energieactiviteiten in Nederland ontplooit, aandelen kan verwerven in een netbeheerder (welke beperking overigens ook reeds uit het privatiseringsverbod voortvloeit) of in een vennootschap die deel uitmaakt van een groep waartoe een netbeheerder behoort.

3.20.2 In de hiervoor genoemde gevallen (b), (c) en (d) treffen de beperkingen die uit het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten voortvloeien, derhalve ook andere vennootschappen dan de netbeheerder zelf. Daarbij kan nog verder onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds de gevallen (b) en (c) die de met de netbeheerder verbonden groepsmaatschappijen betreffen, en anderzijds geval (d) waarin de beperking een buiten de groep staande vennootschap betreft.

Met het oog hierop is denkbaar dat bij het antwoord op vraag II onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende hiervoor onderscheiden gevolgen van de desbetreffende verboden.

Ten aanzien van vraag III

3.21 Opmerking verdient dat de doelstellingen van transparantie op de energiemarkt en het voorkomen van concurrentieverstoring (het bewerken van een ‘level playing field’) door het tegengaan van kruissubsidiëring in ruime zin, waaronder begrepen de strategische informatie-uitwisseling, op welke doelstellingen de Staat zich ter rechtvaardiging van het groepsverbod (mede) heeft beroepen, door het Europees Parlement en de Raad mede ten grondslag zijn gelegd aan de Richtlijnen 2009/72/EG en 2009/73/EG van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit, respectievelijk aardgas (de zogenoemde Derde Elektriciteitsrichtlijn en Derde Gasrichtlijn). Blijkens de preambule voor deze richtlijnen is onder meer beoogd te zorgen voor een eerlijke toegang tot het net en transparantie op de markt, zodat transparante en niet-discriminerende tarieven voor de toegang tot het net kunnen worden gehanteerd. Hoewel deze richtlijnen geen eigendomssplitsing van netbeheer en commerciële activiteiten verplicht stellen, zijn de voorgeschreven maatregelen van onder meer ontvlechting en functionele scheiding verplicht gesteld mede ter bereiking van de zojuist vermelde doelstellingen. Dat kan een aanwijzing zijn dat deze doelstellingen mede een publiek, niet-economisch karakter hebben en onder omstandigheden ook als dwingende redenen van algemeen belang kunnen worden aangemerkt.

4. Omschrijving van de feiten waarop de door het HvJEU te geven uitleg moet worden toegepast

De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.2 vermelde feiten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan.

Voorts dient tot uitgangspunt genomen te worden dat ingevolge het Besluit aandelen netbeheerders naar Nederlands recht een absoluut privatiseringsverbod ten aanzien van netbeheerders geldt, hetgeen inhoudt dat de aandelen in een netbeheerder (direct of indirect) uitsluitend kunnen worden overgedragen binnen de kring van de overheid, zoals omschreven in art. 3 van het Besluit aandelen netbeheerders.

5. Vragen van uitleg

I. Moet art. 345 VWEU aldus worden uitgelegd dat onder een “regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten” ook de regeling valt van het in deze zaak aan de orde zijnde absoluut privatiseringsverbod zoals is opgenomen in het Besluit aandelen netbeheerders in verbinding met art. 93 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 Gaswet, inhoudende dat de aandelen in een netbeheerder uitsluitend binnen de kring van de overheid kunnen worden overgedragen?

II. Indien vraag I bevestigend wordt beantwoord, heeft dat dan tot gevolg dat de regels met betrekking tot het vrij verkeer van kapitaal niet van toepassing zijn op het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten, althans dat aan toetsing van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten aan de regels met betrekking tot het vrij verkeer van kapitaal niet wordt toegekomen?

III. Zijn de mede aan de Won ten grondslag gelegde doelstellingen om door middel van het tegengaan van kruissubsidiëring in ruime zin (daaronder begrepen de strategische informatie-uitwisseling) transparantie op de energiemarkt te bewerken en concurrentieverstoring te voorkomen, zuiver economische belangen, of kunnen ze mede als belangen van niet-economische aard aangemerkt worden, in die zin dat ze onder omstandigheden als dwingende redenen van algemeen belang een rechtvaardiging kunnen vormen voor een beperking van het vrij verkeer van kapitaal?

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot de onder 5 geformuleerde vragen uitspraak te doen;

houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 24 februari 2012.