Van toezicht naar opsporing: de grens

Bestuursrechtelijk toezicht kan op enig moment overgaan in ‘opsporing’. Maar: toezicht is een activiteit in de context van bestuursrecht en opsporing van strafbare feiten vindt plaats in het strafrechtelijke normenkader. Onder opsporing wordt verstaan: het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen (artikel 132a Wetboek van Strafvordering).

Zoals in het inleidend hoofdstuk is aangegeven, is het strafrecht zelf geen onderwerp van bespreking in dit boek. Wel moet in het kader van het toezicht duidelijk worden waar de grens ligt met het strafrecht. In het strafrecht gelden namelijk essentieel andere regels dan in het bestuursrecht als het gaat om rechten en plichten van overheid én (vermeend) overtreder. Het gaat voor de praktijk om essentiële dingen: de overgang van ‘toezicht’ naar ‘opsporing’ kán namelijk tijdens een toezichtsbezoek plaatsvinden. Dat betekent dat toezichthouders en/of bijzondere opsporingsambtenaren (boa’s) én ondernemers zélf ook goed moeten opletten of dat moment aanbreekt. Zodra het bestuursorgaan een ‘redelijk vermoeden van schuld’ vermoedt, kan het overwegen om een bestraffende sanctie op te leggen.

Waarom is het zo belangrijk om de grens tussen toezicht en opsporing snel te herkennen? In de opsporingsfase gelden andere rechten en plichten voor de vertegenwoordiger van het bestuursorgaan én voor de ondernemer. Informatie die verkregen is in het kader van toezicht mag niet worden gebruikt in een strafrechtelijke procedure. Dat gaat zo ver, dat opsporingsambtenaren óók bij het gebruiken van (slechts) controlebevoegdheden de strafrechtelijke waarborgen in acht moeten nemen (HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454, NJ 2017/84).

Opsporingsonderzoek is anders van karakter, omdat er een redelijk vermoeden van schuld en derhalve een verdachte is. Dit betekent dat er essentieel andere normen gelden dan in het bestuursrecht. Een van de centrale normen in het strafrecht is het ‘nemo tenetur’-beginsel: “Nemo tenetur prodere se ipsum” betekent letterlijk dat niemand is gehouden tegen zichzelf (bewijs) te leveren of dat niemand kan worden gedwongen aan zijn eigen veroordeling mee te werken. De uitwerking daarvan loopt via, kort gezegd, de ‘cautie’ en het zwijgrecht (artikel 29 Wetboek van Strafvordering). De opsporingsambtenaar moet, op het moment dat er een redelijk vermoeden van schuld is ontstaan, de (dan) verdachte melden dat hij vanaf dat moment verdachte is van een strafbaar feit en hem wijzen op zijn zwijgrecht (de opsporingsambtenaar geeft dan de ‘cautie’). Dat geldt overigens alleen voor de verklaringen die de gecontroleerde aflegt tijdens het bezoek van toezichthouders en/of opsporingsambtenaren. Na de cautie kan en mag het onderzoek gewoon doorgaan.

In de opsporingscontext past geen medewerkingsplicht (meer) voor alle materiaal waarvan het fysieke bestaan afhankelijk is van de wil van de betrokkene, zoals bijvoorbeeld het geven van een persoonlijke verklaring en/of antwoorden op vragen, het overleggen van door betrokkene opgestelde documenten en het op verzoek van betrokkene instellen van een intern onderzoek.

Wél verplicht voor de verdachte, dus in zowel toezichts- als opsporingsfase, blijft het om aan de ambtenaar materiaal te overleggen, dat los van de wil van de betrokkene bestaat: het zogenoemde ‘wilsonafhankelijk materiaal’ (HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1141). Voorbeelden van dergelijk materiaal zijn documenten die niet door betrokkene zijn opgesteld, bloedmonsters of andere zaken waarvan zeker is dat ze bestaan.

In de opsporingsfase zijn verdachte én getuige overigens niet verplicht om mee te werken (getuige wel bij het verhoor bij de rechter-commissaris). De getuige kan voorwaarden stellen aan de medewerking aan het verhoor van een opsporingsambtenaar, bijvoorbeeld de locatie en aanwezigheid van zijn advocaat.

Bestuursrecht: toezichtsfase

Strafrecht: opsporingsfase

Bestuursorgaan

Toezichtsbevoegdheden

Opsporingsbevoegdheden

Startpunt: redelijk vermoeden van schuld

Verhoor alleen na cautie

Overtreder

Geen verdenking

Medewerkingsplicht

Plicht tot overleggen van wilsonafhankelijk materiaal

Plicht tot overleggen van wilsafhankelijk materiaal

Verdachte

Zwijgrecht

Plicht tot overleggen van wilsonafhankelijk materiaal