ECLI:NL:HR:2017:2905

Uitspraak

17 november 2017

Eerste Kamer

16/06096

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[verzoeker] ,
wonende te [woonplaats] ,

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg,

t e g e n

CONSTAR PLASTICS B.V.,
gevestigd te Zevenaar,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. S.F. Sagel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en Constar.

Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaken 4649707\HA VERZ 15-414\EH, 4649837\HA VERZ 15-415, 4649968\HA VERZ 15-416 en 4665376\HA VERZ 15-421 van de kantonrechter te Arnhem van 15 maart 2016;

b. de beschikking in de zaak 200.190.272 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 september 2016.

De beschikking van het hof is aan deze de beschikking gehecht.

Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Constar heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing

De advocaat van Constar heeft bij brief van 10 augustus 2017 op die conclusie gereageerd.

Beoordeling van het middel

3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i) [verzoeker] is in dienst geweest van Constar International Holland (Plastics) B.V. (hierna: Constar International). Op 28 mei 2014 is deze vennootschap in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] vervolgens opgezegd.

ii) De curator heeft de activa van Constar International overgedragen aan een derde, die een deel van de activiteiten van Constar International heeft voortgezet in de daarvoor opgerichte nieuwe vennootschap Constar (verweerster in cassatie).

iii) Constar heeft 23 van de 51 werknemers van Constar International, onder wie [verzoeker] , in dienst genomen. Met hen zijn met ingang van 10 juni 2014 arbeidsovereenkomsten gesloten voor de duur van drie maanden. De arbeidsovereenkomsten zijn vervolgens verlengd met één jaar tot 10 september 2015.

iv) Omdat de financiële resultaten van Constar niet goed waren, is besloten haar activiteiten te beëindigen. In een brief van 13 augustus 2015 is namens Constar aan [verzoeker] het volgende bericht:

“Zoals mondeling op 12 augustus 2015 (…) reeds aan u aangegeven, bevestig ik namens uw werkgever Constar Plastics B.V. dat uw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die op 10 september 2015 afloopt niet zal worden verlengd. De reden daarvoor is gelegen in het feit dat de onderneming wegens tegenvallende resultaten zal worden gestaakt.

U kunt zich melden bij het UWV voor een uitkering.

Het salaris zal tot het einde dienstverband worden voldaan. In september 2015 zal een eindafrekening plaatsvinden van vakantiedagen, vakantiegeld en voor zover van toepassing het pensioen.

Volledigheidshalve bericht ik u dat deze brief een aanzegging is als bedoeld in artikel 7:668 lid 1 BW. Mocht u juridische vragen hebben dan kunt u contact met mij opnemen. (…)”

Voor zover in cassatie nog van belang, verzoekt [verzoeker] in dit geding veroordeling van Constar tot betaling van een transitievergoeding van € 75.000,– bruto op grond van art. 7:673 BW.

Hij legt daaraan ten grondslag dat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW en art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW, met als gevolg dat zijn arbeidsovereenkomst (ingevolge eerstgenoemde bepaling) is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, en (ingevolge laatstgenoemde bepaling) voor de toepassing van art. 7:673 lid 1 BW ten minste 24 maanden heeft geduurd. Voorts stelt [verzoeker] dat de brief van Constar van 13 augustus 2015 opgevat moet worden als een opzegging van de arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter heeft het verzoek van [verzoeker] toegewezen.

Het hof heeft het verzoek alsnog afgewezen. Daartoe heeft het als volgt overwogen:

“5.5 [verzoeker] heeft als grondslag voor de door hem verzochte transitievergoeding aangevoerd, dat hij bij Constar werkte op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Indien het hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van deze stelling, dient ingevolge artikel 7:673 lid 1 aanhef en sub a BW voorts sprake te zijn van hetzij een opzegging door de werkgever, hetzij een ontbinding van die arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever.

[verzoeker] merkt [de brief van 13 augustus 2015] aan als een opzegging en de kantonrechter heeft [verzoeker] daarin gevolgd.

Met grief 3 komt Constar tegen dat oordeel van de kantonrechter op. Zij is ervan uitgegaan dat de werknemers bij haar voor bepaalde tijd in dienst waren en heeft, overeenkomstig de per 1 juli 2015 ingevoerde aanzegverplichting van artikel 7:668 lid 1 BW, op 13 augustus 2015 schriftelijk bevestigd dat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet zou worden verlengd, hetgeen zij al eerder mondeling had meegedeeld. Haar wil was niet op opzegging gericht, maar op nakoming van de aanzegverplichting nu zij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wenste te verlengen.

5.6Gelet op de inhoud van de brief van 13 augustus 2015, waarin ook nog met zoveel woorden staat dat de brief bedoeld is als aanzegging in de zin van artikel 7:668 lid 1 BW, was naar het oordeel van het hof de aanzegging van Constar onmiskenbaar gericht op het verstrekken van informatie aan [verzoeker] over het vervolg van de arbeidsrelatie als bedoeld in dat wetsartikel. Het hof onderschrijft dan ook niet het oordeel van de kantonrechter dat deze aanzegging het karakter heeft gekregen van een op beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerichte mededeling. Met het oog op de vervaltermijnen waarmee een werknemer rekening moet houden in geval van een onregelmatige beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou een ruime uitleg van een aanzegging (te weten dat dit een opzegging zou inhouden) ook ten koste kunnen gaan van de bescherming van werknemers. Dat dit de bedoeling van de wetgever zou zijn met het invoeren van de aanzegverplichting onder de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) heeft het hof niet in de parlementaire geschiedenis van de Wwz kunnen lezen.

5.7Grief 3 treft derhalve doel. Nu er geen sprake was van een opzegging, en Constar evenmin ontbinding heeft verzocht, is de transitievergoeding niet verschuldigd, uitgaande van de door [verzoeker] aangevoerde grondslag. (…)”

3.3De onderdelen 1.1-1.3 en 2.1-2.5 klagen dat het hof met zijn oordeel dat de brief van Constar van 13 augustus 2015 “onmiskenbaar” bedoeld was als een aanzegging in de zin van art. 7:668 lid 1 BW, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de art. 3:33 en 3:35 BW, althans dat zijn oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van [verzoeker] en de omstandigheden van het geval.

3.4Deze klacht is gegrond. Het hof heeft in rov. 5.5 (veronderstellenderwijs) aangenomen dat [verzoeker] bij Constar werkte op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarvan uitgaande is een aanzegging als bedoeld in art. 7:668 lid 1 BW in geval van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zinledig. Dat laatste is relevant voor de beantwoording van de vraag of [verzoeker] de brief van 13 augustus 2015, uitgaande van het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en in het licht van de omstandigheden van het geval, redelijkerwijs heeft mogen opvatten als een beëindiging van deze arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (in plaats van als een (zinledige) aanzegging als bedoeld in art. 7:668 lid 1 BW). Daarbij verdient opmerking dat een aan de zijde van Constar als werkgever bestaande misvatting over de geldende looptijd van de arbeidsovereenkomst (voor bepaalde dan wel voor onbepaalde tijd), die tot gevolg heeft dat haar mededeling niet adequaat en (daardoor) niet eenduidig is, bij de uitleg van die mededeling niet zonder meer ten nadele van [verzoeker] mag werken. Bij die uitleg zijn immers alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder in dit geval de in de brief van 13 augustus 2015 aangekondigde beëindiging door Constar van haar bedrijf. Die omstandigheid kan bijdragen aan het oordeel dat [verzoeker] uit de brief van 13 augustus 2015 redelijkerwijs mocht afleiden dat zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door middel van deze brief werd opgezegd. Indien het hof de zojuist genoemde omstandigheden niet van belang heeft geacht voor het antwoord op de vraag welke betekenis [verzoeker] redelijkerwijs aan de brief van 13 augustus 2015 heeft mogen toekennen, is dat onjuist. Zo het hof de relevantie van bedoelde omstandigheden niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

3.5Aan het voorgaande doet niet af hetgeen het hof in de tweede helft van rov. 5.6 heeft overwogen, inhoudende dat een uitleg van een mededeling van een werkgever als een (onregelmatige) opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in een andere context juist ten koste zou kunnen gaan van de bescherming van werknemers; het hof wijst in dit verband op de korte vervaltermijn om tegen een zodanige opzegging op te komen (zie art. 7:686a lid 4, onder a, BW). Bij beantwoording van de vraag of een werknemer een bepaalde mededeling van zijn werkgever redelijkerwijs heeft mogen opvatten in de door hem (werknemer) begrepen betekenis, zijn immers alle omstandigheden van het geval van belang. Tot die omstandigheden behoren ook de aan die mededeling, al naar gelang de daaraan te verbinden betekenis, verbonden rechtsgevolgen voor de werknemer in dat concrete geval. Ook in dit verband zal bij de uitleg van een mededeling van de werkgever een misvatting aan diens zijde over de looptijd van de arbeidsovereenkomst, die meebrengt dat zijn mededeling niet adequaat en (daardoor) niet eenduidig is, niet zonder meer ten nadele van de werknemer mogen werken.

3.6De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

3.7De Hoge Raad ziet aanleiding nog het volgende te overwegen, mede met het oog op het geding na verwijzing waarin de hierna te bespreken kwestie van overgangsrecht met betrekking tot het opvolgend werkgeverschap (als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW en art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW) aan de orde kan komen.

Ketenregeling (art. 7:668a BW)

Onder het tot 1 juli 2015 geldende recht gold als maatstaf voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 (oud) BW (de ketenregeling) dat “enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever” (HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, NJ 2013/171 (Van Tuinen/Wolters)). Deze maatstaf bevat ook het geldende recht voor werkgeverswisselingen die voor de datum van genoemd arrest hebben plaatsgevonden.

Vanaf de inwerkingtreding op 1 juli 2015 van het huidige art. 7:668a BW ingevolge de Wet werk en zekerheid (WWZ), is niet meer van belang of tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever “zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever”. De wetgever heeft wat betreft de ketenregeling gebroken met het ‘zodanige banden’-criterium, door in het nieuwe art. 7:668a lid 2 BW te bepalen dat opvolgend werkgeverschap kan bestaan “ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer”. In het verlengde daarvan heeft de wetgever deze – ruimere – maatstaf voor opvolgend werkgeverschap ook opgenomen voor de zogenoemde Ragetlie-regel (in art. 7:667 lid 5 in verbinding met lid 4 BW) en voor de regeling van de transitievergoeding (in art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW).

In beginsel heeft het op 1 juli 2015 in werking getreden recht ingevolge art. 68a Overgangswet Nieuw BW onmiddellijke werking. Daarbij is van belang dat bij de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in verband met de betekenis en reikwijdte van de regel van het ontbreken van terugwerkende kracht, in algemene zin het volgende is opgemerkt:

“d. Kwalificatie van rechtsverschijnselen. In een rechtsregel plegen vereisten te worden gesteld voor het intreden van een bepaald rechtsgevolg. Zo’n vereiste kan inhouden een zeker juridisch gekwalificeerd feit. Zo wordt voor de zgn. verkrijgende verjaring het bezit van een goed gedurende een bij de wet vastgestelde periode verlangd. Een vraag die in het overgangsrecht rijst, is nu of voor de periode vóór de inwerkingtreding van de nieuwe rechtsregel bezit volgens het oude recht dan wel volgens de maatstaven van het nieuwe moet hebben bestaan. Het ontwerp gaat ervan uit dat deze vraag in de zin van het eerste alternatief – dat wil zeggen het oude recht – moet worden opgelost.”

(Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 15)

Ook het opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW is een dergelijk ‘juridisch gekwalificeerd feit’ dat een vereiste is voor het intreden van bepaalde rechtsgevolgen. Dat brengt mee dat bij de toepassing van het huidige art. 7:668a BW de kwalificatie van een werkgeverswisseling die heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015, ingevolge het stelsel van de Overgangswet Nieuw BW moet geschieden naar het voordien geldende recht, tenzij een specifieke bepaling van overgangsrecht iets anders meebrengt. Met betrekking tot de wijziging van de maatstaf voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap zijn evenwel geen specifieke overgangsrechtelijke bepalingen in de WWZ opgenomen.

Bij beantwoording van de vraag of een op of na 1 juli 2015 eindigende arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:668a BW (de ketenregeling) aangemerkt moet worden als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd, moet derhalve voor de toepassing van het tweede lid een werkgeverswisseling die heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015 nog worden beoordeeld naar de maatstaf van het arrest Van Tuinen/Wolters.

Het voorgaande is in lijn met een aantal bepalingen van overgangsrecht in de WWZ met betrekking tot enkele andere aspecten van de ketenregeling.

Zo voorziet art. XXIIe lid 2 WWZ erin, kort gezegd, dat de onder het nieuwe art. 7:668a lid 1, aanhef en onder a, BW voor toepassing van de ketenregeling vereiste duur van de keten van 24 maanden (in plaats van de voorheen vereiste duur van 36 maanden) pas geldt indien op of na
1 juli 2015 een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan. Voorts brengen de leden 2 en 3 van art. XXIIe WWZ, kort gezegd, mee dat de ingevolge art. 7:668a lid 1 (oud) BW voor tussenpozen tussen opvolgende arbeidsovereenkomsten geldende termijn van maximaal drie maanden, van toepassing blijft voor de tussenpozen tussen opvolgende arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan voor 1 juli 2015 (in plaats van de thans daarvoor geldende termijn van maximaal zes maanden). Een en ander is onder meer als volgt toegelicht:

“Het nieuwe artikel 7:668a BW dat regelt wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, geldt pas als er op of na 1 juli [2015] een (opvolgende) arbeidsovereenkomst wordt gesloten uiterlijk zes maanden na de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst. Het nieuwe recht geldt tevens voor de tussenpoos die voorafgaat aan de arbeidsovereenkomst die na 1 juli [2015] is gesloten, maar niet voor eerdere tussenpozen. De keten is dus pas doorbroken als de tussenpoos die ligt tussen de op of na 1 juli aangegane arbeidsovereenkomst en de arbeidsovereenkomst die daaraan voorafging, langer is dan zes maanden. Voor tussenpozen tussen eerdere arbeidsovereenkomsten blijft gelden dat de keten doorbroken is (en blijft) bij een tussenpoos van langer dan drie maanden. Als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 1 juli [2015] nog niet de periode van 24 maanden is gepasseerd, maar dit wel tijdens de duur van deze arbeidsovereenkomst gebeurt, dan blijft het oude artikel 7:668a BW van toepassing op die arbeidsovereenkomst. De regering acht dit redelijk en wenselijk vanwege de rechtszekerheid, zodat de werkgever (en werknemer) na inwerkingtreding van deze onderdelen van het wetsvoorstel nog een keuzemoment hebben voordat er sprake is van omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.”

(Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 22)

En:

“Om te voorkomen dat de keten die in het verleden al doorbroken was, doordat er een tussenpoos van meer dan drie maanden is geweest, nu ineens níet meer doorbroken zou zijn (doordat de keten met terugwerkende kracht pas na een tussenpoos van langer dan zes maanden doorbroken zou zijn) wordt in het derde lid het volgende geregeld; voor tussenpozen die gelegen zijn tussen arbeidsovereenkomsten gesloten vóór de inwerkingtreding van dit onderdeel blijft gelden, conform het huidige recht, dat deze zijn onderbroken als de tussenpoos langer is dan drie maanden.”

(Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 128)

De hiervoor in 3.8.2 vermeldde regel van overgangsrecht voor de kwalificatie van een werkgeverswisseling als opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW, strookt met de zojuist vermelde specifieke regels van overgangsrecht (met betrekking tot de in art. 7:668a lid 1 BW genoemde termijnen voor de duur van de keten en voor de duur van de tussenpozen) en de daarop gegeven toelichting. In overeenstemming met hetgeen ter rechtvaardiging van deze specifieke regels in de toelichting daarop is aangevoerd, dient ook voor de kwalificatie van een werkgeverswisseling in verband met de eisen van rechtszekerheid te gelden dat, als een keten voor 1 juli 2015 al doorbroken was doordat bij een voor die datum plaatsgevonden hebbende werkgeverswisseling geen sprake was van opvolgend werkgeverschap in de zin van het arrest Van Tuinen/Wolters, dit na die datum niet met terugwerkende kracht anders beoordeeld moet worden.

Transitievergoeding (art. 7:673 BW)

Indien beoordeeld moet worden of en tot welk bedrag aanspraak bestaat op een transitievergoeding als bedoeld in art. 7:673 lid 1 BW, bestaat onvoldoende reden om bij de berekening van de duur van de samengetelde arbeidsovereenkomsten als bedoeld in art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW, voor het overgangsrecht met betrekking tot opvolgend werkgeverschap een andere regel te aanvaarden dan de hiervoor aanvaarde regel in het kader van de ketenregeling.

Evenals de ketenregeling heeft de regeling van de transitievergoeding in art. 7:673 BW onmiddellijke werking. Maar ook hier geldt dat opvolgend werkgeverschap een ‘juridisch gekwalificeerd feit’ is (zie hiervoor in 3.8.2) dat – in verband met de voor de toepassing van art. 7:673 BW in aanmerking te nemen duur van samengetelde arbeidsovereenkomsten – mede bepalend is voor het intreden van een bepaald rechtsgevolg (het recht op en de hoogte van een transitievergoeding). Daar komt bij dat de wettelijke omschrijving van het opvolgend werkgeverschap in beide regelingen (van ketenregeling en transitievergoeding) identiek is, en dat een uiteenlopend overgangsrecht voor deze regelingen de hanteerbaarheid van het recht niet ten goede komt.

Daarom moeten werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden voor 1 juli 2015 ook in het kader van de transitievergoeding beoordeeld worden aan de hand van de maatstaf van het arrest Van Tuinen/Wolters.

De in art. XXII lid 8 WWZ voor de transitievergoeding opgenomen overgangsregeling met betrekking tot de samentelling van voorafgaande arbeidsovereenkomsten als bedoeld in art. 7:673 lid 4, onder b, BW, staat aan het voorgaande niet in de weg.

In die overgangsregeling wordt, kort gezegd, enerzijds in de aldaar (onder a en b) omschreven gevallen aangesloten bij de in de oude ketenregeling geldende termijn van drie maanden voor tussenpozen tussen elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten; anderzijds is in de overige gevallen de nieuwe termijn van zes maanden van toepassing voor ‘oude’ tussenpozen gelegen tussen 1 juli 2012 en 1 juli 2015. Een en ander geldt evenzeer voor tussenpozen in geval van opvolgend werkgeverschap.

De vraag echter óf sprake is van opvolgend werkgeverschap bij een werkgeverswisseling die voor 1 juli 2015 heeft plaatsgevonden, en naar welk recht dat moet worden beoordeeld, is met de voor tussenpozen geldende overgangsregeling van art. XXII lid 8 WWZ niet beantwoord. Die vraag moet, gelet op hetgeen hiervoor in 3.8.4 is overwogen, beoordeeld worden naar het voor 1 juli 2015 geldende recht.

Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 september 2016;

verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Constar in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 843,49 aan verschotten en € 2.200,– voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. de Groot, T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 17 november 2017.