ECLI:NL:HR:2018:1696

Uitspraak

21 september 2018

Eerste Kamer

17/02817

TT/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiseres] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. M.E. Bruning,

t e g e n

ALBERT HEIJN FRANCHISING B.V.,
gevestigd te Zaandam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M. Ynzonides.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Albert Heijn.

Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak C/15/210239/HA ZA 14-25 van de rechtbank Noord-Holland van 12 maart 2014 en 3 december 2014;

b. het arrest in de zaak 200.164.383/01 van het gerechtshof Amsterdam van 14 maart 2017.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Albert Heijn heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Albert Heijn mede door mr. J.W.M.K. Meijer.

De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van partijen hebben ieder bij brief van 18 mei 2018 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten
en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.19. Deze komen, voor zover in cassatie van belang, op het volgende neer.

(i) [eiseres] heeft sinds 1998 op franchisebasis een supermarkt in Raamsdonksveer geëxploiteerd volgens de C1000-formule.

(ii) Eind 2011 heeft Jumbo Groep B.V. (hierna: Jumbo) met de aandeelhouder van C1000 B.V. overeenstemming bereikt over de overname van C1000 B.V. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) heeft bij besluit van 21 februari 2012 geoordeeld dat in verschillende marktgebieden, waaronder Raamsdonksveer, als gevolg van de voorgenomen concentratie mededingingsproblemen zouden kunnen ontstaan. In verband daarmee heeft Jumbo zich verbonden om (onder meer) de C1000-vestiging van [eiseres] voor 24 augustus 2012 af te stoten, althans over te dragen aan een onafhankelijke koper.

(iii) Vanaf mei 2012 is contact geweest tussen Albert Heijn en [eiseres] over een overgang van [eiseres] naar Albert Heijn. Vanaf juni 2012 hebben concrete gesprekken plaatsgevonden tussen Albert Heijn en [eiseres] .

(iv) De daarin gespecialiseerde afdeling Location Strategy (hierna: LS) binnen Albert Heijn heeft onderzoek gedaan naar het omzetpotentieel van [eiseres] . In de wijze waarop LS haar onderzoek uitvoert, kunnen zes fasen worden onderscheiden. In elke fase wordt een omzetprognose vastgesteld. In de eerste vier fasen was de werkelijke omzet van [eiseres] niet bekend bij Albert Heijn. In fase 1 werd de omzet van [eiseres] als C1000-vestiging geschat op € 275.000,– per week. In fase 4 werd de omzet van [eiseres] als Albert Heijn-vestiging in het derde jaar na overname door Albert Heijn, op basis van onder meer theoretische benaderingen en aannames, geschat op € 250.000,– per week. Deze schatting wordt ook wel aangeduid als de ‘initiële prognose’. In fase 5 werd na het due diligence-onderzoek dat Albert Heijn had uitgevoerd, de werkelijke weekomzet van [eiseres] als C1000-vestiging bekend. Vervolgens zijn de prognoses in fase 5 en 6 (mede) gebaseerd op de werkelijke weekomzet van € 300.000,–.

(v) [eiseres] heeft op enig moment vóór 4 juli 2012 een langetermijnprognose, ook wel aangeduid als LTP (hierna ook: de prognose), van Albert Heijn ontvangen. Volgens deze prognose, die is gedateerd 21 juni 2012, zou de weekomzet in het eerste jaar na de overgang van C1000 naar Albert Heijn € 280.000,– bedragen, in het tweede jaar € 295.800,– en in het derde jaar € 315.200,–. De prognose vermeldt onderaan:

“[Albert Heijn] merkt uitdrukkelijk op dat het advies uitsluitend is gebaseerd op bovenstaande gegevens en aannames en dat hoewel het advies met grote zorgvuldigheid is opgesteld [Albert Heijn] de juistheid en volledigheid van de gegevens niet garandeert en daarvoor ook geen aansprakelijkheid aanvaardt. Indien een of meer van de gegevens of aannames onvolledig blijken of bij nader inzien niet juist, de marktsituatie verandert en/of er wijzigingen optreden kan dit mogelijk tot gevolg hebben dat het bedoelde advies en de conclusie anders luiden. [Albert Heijn] is niet aansprakelijk voor enige schade ten gevolg van het gebruik van dit advies, behoudens voor zover er sprake is [van] opzet of bewuste roekeloosheid van [Albert Heijn]. Tevens wijst [Albert Heijn] de ondernemer erop dat het advies in eerste instantie opgesteld is voor intern gebruik en slechts dient ter informatie en dat de ondernemer te allen tijde gehouden is zelf onderzoek te verrichten naar de juistheid en volledigheid van de gegevens en aannames en de verstrekte informatie de ondernemer niet ontslaat van zijn verplichting om zelfstandig advies in te winnen bij een onafhankelijke adviseur.”

(vi) Op 21 juli 2012 heeft Albert Heijn een e-mail aan [eiseres] gezonden met daarin een overzicht van de gemaakte afspraken (hierna: de afsprakenbrief). [eiseres] heeft de afsprakenbrief voor akkoord getekend.

(vii) De afspraken zijn naderhand uitgewerkt bij brief van 15 augustus 2012 (hierna: de aanbiedingsbrief). Bij de aanbiedingsbrief waren onder meer als bijlagen gevoegd de franchiseovereenkomst, een vestigingsplaatsadvies gedateerd 4 juni 2012 (hierna ook: de Ondernemersnotitie) en een langetermijnprognose met toelichting, gedateerd 6 augustus 2012. Op 17 augustus 2012 heeft [eiseres] de aanbiedingsbrief met bijlagen voor akkoord getekend.

(viii) De aanbiedingsbrief vermeldt onder meer:

“Als bijlage hebben wij het vestigingsplaatsadvies (…) en de Lange Termijn Prognose (hierna: “LTP”) met toelichting bijgevoegd (…) die respectievelijk door de afdelingen Location Strategy van Ahold Europe en Albert Heijn zijn opgesteld.

(…)

Deze prognoses en raming geven een globaal beeld van de exploitatiemogelijkheden van uw Supermarkt onder de Albert Heijn winkelformule. Alle in de LTP of andere gesprekken genoemde waarden en bedragen zijn indicaties en gebaseerd op gemiddelden, aannames en veronderstellingen.

U kunt geen rechten ontlenen aan de inhoud daarvan. Voor zover u dat nog niet heeft gedaan dient u zelfstandig advies in te winnen bij een onafhankelijk adviseur en onderzoek te doen teneinde de juistheid en volledigheid van de in de LTP en het Vestigingsplaatsadvies vermelde gegevens te toetsen en ons in kennis te stellen van eventuele onjuistheden. (…).”

(ix) De bij de aanbiedingsbrief gevoegde Ondernemersnotitie geeft een strategisch advies, namelijk: instemmen met franchise van sterke C1000 centrumwinkel in duokern Raamsdonksveer/Geertruidenberg. Als omzetpotentie wordt vermeld: jaar 1: € 280.000,–; jaar 3: € 300.000,–. Uit de toelichting blijkt op welke gegevens het advies is gebaseerd. Die gegevens zijn onderverdeeld in de volgende rubrieken: draagvlak, exclusiviteitsgebied, omzetherkomst, concurrentie, project + parkeren. Bij de uitgangspunten en voorwaarden bij het omzetpotentieel (op pagina 2 onder 1) wordt onder het zesde ‘bulletpoint’ als uitgangspunt genoemd: “basisomzet: € 300.000 (opgave over 2011)”. Bij de toelichting op de berekening van het omzetpotentieel (op pagina 2 onder 2) wordt het volgende opgemerkt:

“O.b.v. referenties en de huidige C1000 omzet verwacht LS dat een marktaandeel van ca 25% binnen de DIS plus flinke toevloeiing van buiten de DIS (m.n. Geertruidenberg) realistisch is.” [Hoge Raad: ‘DIS’ staat voor ‘directe invloedssfeer’.]

Onderaan het advies is vermeld:

“[LS] merkt uitdrukkelijk op dat het advies uitsluitend is gebaseerd op bovenstaande gegevens en aannames en dat hoewel het advies met grote zorgvuldigheid is opgesteld LS de juistheid en volledigheid van de gegevens niet garandeert en daarvoor ook geen aansprakelijkheid aanvaardt.”

(x) De bij de aanbiedingsbrief gevoegde prognose geeft in een tabel (onder meer) de gemiddelde weekomzet, geprognosticeerd voor de eerste acht exploitatiejaren. In deze prognose wordt – zoals ook het geval was in de prognose gedateerd 21 juni 2012 – de omzet in het eerste jaar gesteld op € 280.000,–, in het tweede jaar op € 295.800,– en in het derde jaar op € 315.200,–. De bij de prognose gevoegde toelichting vermeldt ten aanzien van de geschatte omzet dat deze in het eerste jaar € 280.000,– en in het derde jaar € 300.000,– zal bedragen en dat de omzet in de prognose is opgehoogd met de jaarlijkse landelijke verwachte groei van de Albert Heijn-omzet.

(xi) Na verbouwing is de supermarkt van [eiseres] op 12 september 2012 heropend onder de Albert Heijn-formule.

(xii) De weekomzet van [eiseres] onder de C1000-formule bedroeg in 2011 gemiddeld € 299.000,– en in de eerste weken van 2012 (exclusief Kerst en Pasen) € 295.000,–.

(xiii) Na de ombouw van de winkel naar een supermarkt onder de Albert Heijn-formule is de omzet van [eiseres] teruggelopen naar gemiddeld € 240.000,– per week in het eerste jaar en gemiddeld € 210.000,– in het tweede jaar. Tot op heden blijkt [eiseres] niet in staat de geprognosticeerde omzetten te realiseren.

In dit geding vordert [eiseres] , na eiswijziging en voor zover in cassatie van belang, verklaringen voor recht dat zij bij het aangaan van de franchiseovereenkomst met Albert Heijn heeft gedwaald en dat Albert Heijn zich schuldig heeft gemaakt aan bedrog, misbruik van omstandigheden, toerekenbaar tekortschieten en/of onrechtmatig handelen, alsmede veroordeling van Albert Heijn tot schadevergoeding, op te maken bij staat.

In reconventie vordert Albert Heijn betaling van enkele openstaande facturen tot een bedrag van € 127.026,43.

3.2.2De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [eiseres] bij het aangaan van de franchiseovereenkomst met Albert Heijn heeft gedwaald, en Albert Heijn veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat. De vordering in reconventie is door de rechtbank afgewezen.

Het hof heeft, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank, de vorderingen van [eiseres] afgewezen en de vordering van Albert Heijn in reconventie toegewezen. Daartoe heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

De incidentele grieven B, G, H, I, J en L van [eiseres] worden buiten beschouwing gelaten, nu daarin geen concrete bezwaren tegen het bestreden vonnis zijn geformuleerd, als gevolg waarvan niet duidelijk is over welk onderdeel van het vonnis geklaagd wordt en op welk(e) punt(en) het vonnis onjuist zou zijn. (rov. 3.3)

Op Albert Heijn rustte niet de verplichting om in de precontractuele fase omzetprognoses aan [eiseres] te verschaffen, derhalve ook niet de initiële omzetprognose die door LS in fase 4 van het door haar uitgevoerde onderzoek is vastgesteld. (rov. 3.4)

Naar aanleiding van de grieven 4 en 5 in het principaal appel van Albert Heijn, die gericht waren tegen het oordeel van de rechtbank dat de aan [eiseres] verstrekte prognose onzorgvuldig tot stand is gekomen en derhalve ondeugdelijk is, overwoog het hof als volgt.

“3.7. De vraag die moet worden beantwoord is of Albert Heijn bij het opstellen van de geprognotiseerde weekomzetten die Albert Heijn aan [eiseres] heeft verstrekt op zorgvuldige wijze met alle relevante omstandigheden rekening heeft gehouden. In de kern komt die vraag erop neer of Albert Heijn bij het opstellen van de prognose, op de wijze zoals zij heeft gedaan, rekening heeft mogen houden met de werkelijke weekomzetten van [eiseres] onder de C1000-formule. In de initiële prognose, die de weekomzet inschatte op € 250.000,-, is geen rekening gehouden met de toenmalige werkelijke omzet. Op basis van de werkelijke weekomzet van [eiseres] van € 300.000,- heeft LS in fase 5 van haar onderzoek een hogere prognose vastgesteld dan de initiële prognose. Verder is in het eerste jaar rekening gehouden met een omzetdaling van 7% in plaats van de 2% waarmee Albert Heijn in 2008 bij een wisseling van de C1000-formule naar de Albert Heijn formule in het eerste jaar te maken kreeg. Op basis van deze gegevens is een geprognotiseerde weekomzet berekend van € 280.000,- in het eerste jaar, € 295.800,- voor het tweede jaar en € 315.200,- voor het derde jaar. In de Ondernemersnotitie is de omzetpotentie in het derde jaar geschat op € 300.000,- per week. Voor de geprognosticeerde omzet voor de jaren 4 t/m 8 is Albert Heijn uitgegaan van een jaarlijkse omzetgroei van 3%.

Dienaangaande geldt het volgende. Albert Heijn stelt, hetgeen [eiseres] onvoldoende gemotiveerd betwist, dat de werkelijke weekomzet een goede voorspeller is voor de toekomst. Dit was de ervaring van LS bij de eerdere overname van C1000-winkels in 2008. Voorts had [eiseres] een goede match met het marktgebied. Op de eerste bladzijde van de Ondernemersnotitie wordt achter het kopje “Advies” (onder meer) vermeld: “De verwachting is dat de huidige C1000 onder AH-vlag, dankzij een goede match met het marktgebied, uiteindelijk het huidige omzetniveau moet kunnen evenaren. In eerste instantie moet echter rekening gehouden worden met een lichte daling van de omzet, doordat meer prijsgeoriënteerd publiek op zoek gaat naar alternatieven en vanwege assortimentsverschillen tussen de C1000 en AH formule.”

De goede match met het marktgebied blijkt uit de gemiddelde inkomensindex van 101 voor [eiseres] . Van belang is verder dat alle variabelen van de winkel, zoals ligging, parkeren, vloeroppervlakte en directie/personeel hetzelfde zouden blijven; alleen de formule veranderde. Ten slotte is onvoldoende gesteld of gebleken dat Albert Heijn medio 2012 wist dan wel behoorde te weten, dat de met de C1000-formule door [eiseres] behaalde weekomzetten met de AH-formule, ook na enkele jaren, bij lange na niet haalbaar waren. Het enkele feit dat Albert Heijn in fase 1 de weekomzet van [eiseres] als C1000-winkel – globaal – heeft ingeschat op € 275.000,- en de weekomzet in fase 4 als Albert Heijn-winkel in het derde jaar na de ombouw op € 250.000,- is in dat verband onvoldoende.

3.9.De aan [eiseres] verstrekte prognose is ter controle nog getoetst aan de standaard rekenmethodiek van LS waarin ook de specifieke voor de locatie relevante omstandigheden een belangrijke rol speelden. Zo wordt in de formule gebruik gemaakt van het lokale marktaandeel binnen de directe lokale invloedssfeer (DIS) van de supermarkt en het marktaandeel buiten de directe lokale invloedssfeer. Deze methodiek wordt toegelicht op bladzijde 2 van de Ondernemersnotitie. Onder “1. Uitgangspunten en voorwaarden” wordt vermeld ‘Basisomzet € 300.000 (opgave over 2011)’, zodat voor [eiseres] duidelijk was dat de werkelijke omzet in de berekening van het omzetpotentieel is meegenomen. Albert Heijn heeft gemotiveerd weerlegd dat, zoals [eiseres] stelt, de berekening niet klopt. Albert Heijn heeft uit de uitkomst van de controleberekening kunnen en mogen afleiden dat de prognose reëel was. In het licht van dit alles heeft [eiseres] onvoldoende concreet duidelijk gemaakt dat en waarom de wijze waarop de omzetprognoses zijn berekend onjuist was en waarom de geprognotiseerde weekomzetten in de gegeven omstandigheden – mede in aanmerking genomen dat prognoses naar hun aard een mate van onzekerheid in zich bergen – niet reëel waren. [eiseres] is zelf ook ervan uitgegaan dat de prognoses reëel waren en heeft geen omstandigheden gesteld die daarvoor een contra-indicatie vormden. Onder verwijzing naar verschillende gespreksverslagen en verklaringen heeft Albert Heijn daartoe gesteld dat [eiseres] zich voor de overname al zag als de Albert Heijn van Raamsdonksveer en dat [eiseres] zelf verwachtte dat zij de huidige omzet (onder de C1000-formule) zonder problemen kon handhaven onder de nieuwe formule. De juistheid van deze gespreksverslagen en verklaringen heeft [eiseres] onvoldoende gemotiveerd betwist.

3.10.Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat Albert Heijn, op de wijze zoals zij heeft gedaan, in de aan [eiseres] verstrekte prognose rekening mocht houden met de werkelijke weekomzetten van [eiseres] als C1000-winkel. Daaruit volgt dat niet kan worden vastgesteld dat de prognoses die Albert Heijn aan [eiseres] heeft verstrekt ondeugdelijk waren, zodat de principale grieven 4 en 5 slagen. (…)”

Het beroep van [eiseres] op bedrog, misbruik van omstandigheden, onrechtmatige daad en tekortschieten in de nakoming van de verbintenis tot het verlenen van bijstand en advies wordt verworpen. (rov. 3.11-3.14)

Omdat niet is gebleken van een vordering van [eiseres] op Albert Heijn, beroept [eiseres] zich ten onrechte op een opschortingsrecht. De reconventionele vordering van Albert Heijn wordt daarom toegewezen. (rov. 3.15)

[eiseres] heeft geen – voldoende concrete – feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling kunnen leiden. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. (rov. 3.16)

Onderdeel 3.1 van het middel is gericht tegen het oordeel in rov. 3.4 dat op Albert Heijn niet de verplichting rustte om in de precontractuele fase omzetprognoses aan [eiseres] te verschaffen, derhalve ook niet de initiële omzetprognose die door LS in fase 4 van het door haar uitgevoerde onderzoek is vastgesteld.

Het onderdeel strekt ten betoge dat de in de ‘Europese Erecode inzake Franchising’ (hierna: Europese Erecode) neergelegde afspraken, op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid of de maatschappelijke zorgvuldigheid, meebrengen dat op franchisegevers de verbintenis of rechtsplicht kan rusten om in de precontractuele fase alle informatie en overige gegevens te verstrekken die de franchisenemer nodig heeft om tot het sluiten van de franchiseovereenkomst te kunnen beslissen. Daartoe is niet vereist dat tussen partijen is of wordt gerefereerd aan de in de Europese Erecode neergelegde normen. Voor de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moeten de in de Europese Erecode neergelegde afspraken en verplichtingen worden aangemerkt als ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’ als bedoeld in art. 3:12 BW, aldus het onderdeel.

Zoals is geoordeeld in HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, NJ 2003/31 (Paalman/Lampenier), vloeit uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, niet de algemene regel voort dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting, zij het dat de bijzondere omstandigheden van het geval een zodanige verbintenis wel kunnen meebrengen. Uit de enkele omstandigheid dat de franchisegever bij de onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst aan de franchisenemer een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst heeft verschaft, kan niet worden afgeleid dat een daartoe strekkende verbintenis op eerstgenoemde rustte.

Wel kan de franchisegever die een rapport, zoals hiervoor bedoeld, aan zijn wederpartij verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelen. In het geval dat de franchisegever het onderzoek en het opstellen van het daarop gebaseerde rapport aan een derde heeft uitbesteed, zoals aan de orde was in het arrest Paalman/Lampenier, mag ook de franchisegever in de regel op de juistheid van het door de derde opgestelde rapport vertrouwen. In dat geval zal echter in beginsel van onzorgvuldig handelen zijnerzijds sprake zijn indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt.

In het geval dat de franchisegever zelf, of een persoon voor wie hij aansprakelijk is op de voet van een van de art. 6:170–6:172 BW, het onderzoek uitvoert en de resultaten daarvan aan zijn wederpartij verstrekt (zoals in het onderhavige geval bij Albert Heijn aan de orde is, blijkens hetgeen hiervoor in 3.1 onder (iv) is overwogen) kan ook sprake zijn van onzorgvuldig handelen zonder dat de franchisegever (of de persoon voor wie hij aansprakelijk is) weet dat het rapport fouten bevat, en wel indien onzorgvuldigheid van de franchisegever (of van de persoon voor wie hij aansprakelijk is) heeft geleid tot de fouten in het rapport (HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311, NJ 2018/12 (Street-One).

3.3.3Anders dan het onderdeel betoogt, kunnen de in de Europese Erecode neergelegde afspraken niet zonder meer worden aangemerkt als ‘in Nederland levende rechtsovertuigingen’ als bedoeld in art. 3:12 BW. Daarom bestaat, mede gelet op hetgeen hiervoor in de eerste alinea van 3.3.2 is overwogen, geen grond voor de door het onderdeel bepleite algemene verplichting van Albert Heijn om in de precontractuele fase “alle informatie en overige gegevens” aan [eiseres] te verstrekken, waaronder de initiële omzetprognose die door LS in fase 4 van het door haar uitgevoerde onderzoek is vastgesteld. Het onderdeel doet ook geen beroep op (in de feitelijke instanties aangevoerde) bijzondere omstandigheden die meebrengen dat Albert Heijn redelijkerwijs gehouden was om in de precontractuele fase niet alleen de definitieve prognose, maar ook de zogenoemde initiële prognose – waarvan Albert Heijn heeft aangevoerd dat deze slechts een tussenstap behelsde in het proces om (in fase 6) tot een definitieve prognose te komen – aan [eiseres] ter beschikking te stellen.

3.3.4Onderdeel 3.1 faalt derhalve.

3.4.1De onderdelen 3.2 en 3.3 zijn in het bijzonder gericht tegen de rov. 3.7-3.9 (hiervoor in 3.2.3 geciteerd). Geklaagd wordt onder meer dat het hof zonder voldoende motivering is voorbijgegaan aan de essentiële stelling dat de aan [eiseres] verstrekte prognose niet op een vestigingsplaatsonderzoek was gegrond, maar volledig was gebaseerd op de werkelijke weekomzetten die zij als C1000 behaalde, zonder rekening te houden met de andere, (wel) in de initiële prognose betrokken, variabelen waaronder de omzeteffecten van de formulewijziging van een prijsgerichte C1000-formule naar een servicegerichte AH-formule. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheden dat de werkelijke weekomzet een goede voorspeller van de toekomst is (zoals de ervaring was van LS bij de eerdere overname van C1000-winkels in 2008), dat [eiseres] een goede match met het marktgebied had en dat alle variabelen van haar winkel behalve de formule hetzelfde zouden blijven, maken zonder nadere motivering niet duidelijk waarom de formulewijziging volgens de aan [eiseres] verstrekte prognose vanaf het derde jaar geen omzeteffect meer zou hebben omdat de omzet dan weer gelijk zou zijn aan de werkelijke weekomzet als C1000-supermarkt, terwijl in de initiële prognose werd uitgegaan van een achteruitgang van de (toen nog geschatte) weekomzet met € 25.000,– in het derde jaar, aldus nog steeds deze klachten.

Het hof heeft in rov. 2.4 de wijze van totstandkoming van de aan [eiseres] verstrekte prognose weergegeven en in dat verband vastgesteld dat de prognoses van LS in de fases 5 en 6 “(mede)” gebaseerd waren op de werkelijke weekomzet (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)). Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het in fase 5 verkregen gegeven van de werkelijke weekomzet naast de reeds in de eerdere fases verdisconteerde gegevens aan de omzetschatting ten grondslag is gelegd (zoals de rechtbank in haar rov. 4.4, in hoger beroep onbestreden, bij fase 5 had overwogen: “Dit wordt meegenomen bij de nieuwe omzetschatting”).

Voorts heeft het hof in rov. 3.8 in aanmerking genomen dat [eiseres] een goede match met het marktgebied had gezien de gemiddelde inkomensindex ter plaatse, waarbij uit het door het hof opgenomen citaat uit de Ondernemersnotitie blijkt dat daarbij ook op de marktpositie van de supermarkt “onder AH-vlag” is gedoeld. Die Ondernemersnotitie – die dezelfde ‘omzetpotentie’ noemt als de prognose (€ 300.000,– in het derde jaar) – is naar de vaststelling van het hof gebaseerd op nog diverse andere lokale variabelen, onderverdeeld in verscheidene rubrieken (zie 3.1 onder (ix) hiervoor).

In rov. 3.9 heeft het hof voorts overwogen dat de aan [eiseres] verstrekte prognose nog is getoetst aan de standaard rekenmethodiek van LS, waarin ook specifieke voor de locatie relevante omstandigheden een belangrijke rol spelen, zoals het lokale marktaandeel van [eiseres] binnen en buiten de directe lokale invloedssfeer (DIS). In dit verband heeft het hof geoordeeld dat Albert Heijn de kritiek op de door LS uitgevoerde berekening gemotiveerd heeft weerlegd en dat zij uit de uitkomst van de controleberekening heeft kunnen en mogen afleiden dat de prognose reëel was.

Tot slot heeft het hof onderkend dat in de aan [eiseres] ter beschikking gestelde prognose ook rekening is gehouden met de effecten van de formulewisseling van een prijsgerichte supermarkt naar een servicegerichte supermarkt. Het hof heeft immers in rov. 3.7 vastgesteld dat in de prognose vanwege die formulewisseling rekening is gehouden met een omzetdaling in het eerste jaar van 7% in plaats van de 2% waarmee Albert Heijn in 2008 bij een wisseling van de C1000-formule naar de Albert Heijn-formule in het eerste jaar te maken kreeg.

Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen 3.2 en 3.3 falen voor zover daarin geklaagd wordt dat het hof in zijn motivering onvoldoende is ingegaan op de stelling van [eiseres] dat in de aan haar verstrekte prognose – in tegenstelling tot de initiële prognose – de invloed van lokale omstandigheden op de te verwachten omzet als Albert Heijn supermarkt niet is verdisconteerd maar slechts is uitgegaan van de werkelijke weekomzet van [eiseres] als C1000-supermarkt. Het hof heeft die stelling blijkens het voorgaande verworpen. Dat oordeel is voldoende gemotiveerd en in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk. Bij dit laatste verdient opmerking dat Albert Heijn in hoger beroep, ten betoge dat voor iedere winkel een inschatting is gemaakt op basis van de specifieke omstandigheden, onbestreden heeft aangevoerd dat bij 14 van de in 2012 overgenomen C1000-winkels de prognose voor jaar 3 aanzienlijk hoger uitkwam dan de werkelijke omzet onder de C1000-formule, en bij 24 winkels aanzienlijk lager.

Ook de klacht dat zonder nadere motivering niet duidelijk is waarom de formulewijziging volgens de aan [eiseres] verstrekte prognose vanaf het derde jaar geen omzeteffect meer zou hebben, terwijl in de initiële prognose werd uitgegaan van een achteruitgang van de (toen nog geschatte) weekomzet met € 25.000,– in het derde jaar, treft geen doel.

Het hof heeft met de laatste zin van rov. 3.8 tot uitdrukking gebracht dat die omstandigheid (het bedoelde verschil tussen de initiële prognose en de aan [eiseres] verstrekte prognose) onvoldoende gewicht in de schaal legt om af te doen aan zijn oordeel dat de omzetprognose op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en niet ondeugdelijk is. Daarbij heeft het hof kennelijk aanvaard dat, zoals Albert Heijn had toegelicht, de ‘initiële prognose’ uit fase 4 niet een zelfstandige prognose naast de aan [eiseres] verstrekte prognose was, maar een voorlopige schatting die nog aangepast moest worden nadat in de fases 5 en 6 alle benodigde gegevens verkregen waren, waarna het eindresultaat nog ter controle getoetst zou worden aan de in rov. 3.9 bedoelde standaard rekenmethodiek van LS (met als conclusie dat de in fase 6 gemaakte prognose als reëel kon worden aangemerkt). Deze oordelen, die berusten op een waardering van de wederzijdse argumenten, zijn in de rov. 3.7-3.10 voldoende gemotiveerd en in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk.

3.5.1Onderdeel 3.4 strekt ten betoge dat het hof de stelling van [eiseres] miskend heeft dat Albert Heijn ter comparitie in eerste aanleg heeft erkend dat de aan [eiseres] verstrekte prognose volgens een andere (reken)methodiek is opgesteld dan de initiële prognose en niet is gebaseerd op gegevens waarop de initiële prognose was gebaseerd. [eiseres] heeft in hoger beroep betoogd dat deze erkenning als een gerechtelijke erkentenis aangemerkt moet worden en dat het andersluidende betoog van Albert Heijn in hoger beroep een gedekt verweer in de zin van art. 348 Rv is. Daaraan is het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd voorbijgegaan, aldus het onderdeel.

3.5.2Het onderdeel faalt, omdat de ter comparitie in eerste aanleg door Albert Heijn gedane uitlatingen naar het kennelijke oordeel van het hof – mede gelet op de toelichting die Albert Heijn in hoger beroep heeft gegeven over de strekking daarvan – niet van dien aard zijn dat het (in hoger beroep nader uitgewerkte) verweer van Albert Heijn met betrekking tot de gegevens waarop de definitieve prognose is gebaseerd, ondubbelzinnig is prijsgegeven. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is geenszins onbegrijpelijk.

3.6De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Albert Heijn begroot op € 6.575,34 aan verschotten en € 2.200,– voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eiseres] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 21 september 2018.