ECLI:NL:HR:2018:652

Uitspraak

20 april 2018

Eerste Kamer

16/04091

TT/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

BOSKALIS HOLDING B.V.,
gevestigd te Papendrecht,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,

t e g e n

FUGRO N.V.,
gevestigd te Leidschendam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Boskalis en Fugro.

Voor het verloop van het geding

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar:

a. het verkorte vonnis en het vonnis in de zaak C/09/484302/KG ZA 15-310 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 17 maart 2015;

b. het arrest in de zaak 200.169.961/01 van het gerechtshof Den Haag van 31 mei 2016;

c. het arrest in het incident in deze zaak van de Hoge Raad van 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:412, NJ 2017/135.

Het arrest van het hof en het arrest in het incident van de Hoge Raad zijn aan dit arrest gehecht.

Het geding in cassatie

De Hoge Raad heeft in het arrest in het incident het beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen en de zaaknaar de rol van 9 juni 2017 verwezen voor schriftelijke toelichtingen.

De zaak is voor partijen toegelicht doorhun advocaten, en voor Boskalis mede door mr. M.E.M.G. Peletier.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van Boskalis heeft bij brief van26 januari 2018 op die conclusie gereageerd.

Beoordeling van het middel

3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i) Fugro is een beursgenoteerde onderneming die op het terrein van bodemonderzoek actief is in een groot aantal landen. Certificaten van aandelen van Fugro zijn genoteerd aan Euronext Amsterdam.

ii) Boskalis hield een belang van ruim 28 procent in Fugro. Op dit moment heeft Boskalis geen belang meer in Fugro.

iii) Fugro hanteert drie beschermingsconstructies. Boskalis heeft bezwaar tegen een door Fugro ingestelde beschermingsconstructie op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtervennootschappen van Fugro. Deze dochtervennootschappen hebben een call-optie verleend aan de Antilliaanse Stichting Continuïteit Fugro om preferente beschermingsaandelen te verkrijgen (hierna: de Antilliaanse beschermingsconstructie).

iv) De moedermaatschappij van Boskalis heeft Fugro verzocht over te gaan tot ontmanteling van de Antilliaanse beschermingsconstructie. Fugro heeft dit geweigerd.

v) Boskalis heeft Fugro vervolgens verzocht om het navolgende agendapunt met toelichting ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering van 30 april 2015:

“Agendapunt

Aanbeveling aan de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van Fugro (…) om al hetgeen te doen dat nodig is om te komen tot een onmiddellijke beëindiging van de beschermingsconstructie die is ingesteld op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtermaatschappijen van Fugro (stempunt).”

(vi) Volgens de door Boskalis bij dit agendapunt gegeven toelichting wordt van Fugro de volgende actie verlangd:

“Voor ontmanteling van de constructie is vereist dat de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van Fugro de daartoe strekkende besluiten nemen en deze vervolgens ten uitvoer leggen. Indien daarvoor de medewerking nodig is van de Antilliaanse Stichting Continuïteit Fugro, dienen de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van Fugro al hetgeen te doen dat nodig is om deze medewerking te verkrijgen, dan wel af te dwingen.”

(vii) Fugro heeft Boskalis meegedeeld dat zij niet bereid is het door Boskalis voorgedragen agendapunt ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering. Fugro is wel bereid het onderwerp ter bespreking te agenderen en de door Boskalis geformuleerde toelichting in de agenda op te nemen.

3.2.1Boskalis vordert in dit kort geding Fugro te bevelen het hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde agendapunt ter stemming op te nemen in de agenda van de eerstvolgende algemene vergadering van Fugro en in de toelichting bij de agenda van die vergadering een toelichting op te nemen als hiervoor vermeld in 3.1 onder (vi). De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen.

Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd en daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

“16. Op grond van [art. 2:114a BW] heeft de daar genoemde aandeelhouder of certificaathouder het recht om de vennootschap te verzoeken om onderwerpen op de agenda te plaatsen die alleen de bespreking van de algemene vergadering van aandeelhouders behoeven en onderwerpen waarvoor ook de besluitvorming door de algemene vergadering nodig is. Indien een daartoe gerechtigde aandeelhouder of certificaathouder een met redenen omkleed verzoek doet om een onderwerp op de agenda te plaatsen dat alleen de bespreking van de algemene vergadering behoeft dient dit onderwerp ter bespreking te worden geagendeerd. In het geval een voorstel voor een besluit wordt ontvangen over een onderwerp ten aanzien waarvan de algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid toekomt om een besluit te nemen dient dit voorstel ter stemming te worden geagendeerd.

17. De voorzieningenrechter heeft met juistheid geoordeeld dat de door Boskalis geformuleerde aanbeveling niet een onderwerp betreft ten aanzien waarvan de algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid toekomt om een besluit te nemen.

Dat de algemene vergadering van aandeelhouders niet de bevoegdheid heeft om te besluiten tot ontmanteling/beëindiging van de Antilliaanse Beschermingsconstructie wordt door Boskalis trouwens ook erkend. Dit betekent dat Fugro niet verplicht is om de aanbeveling van Boskalis en de daarop gegeven toelichting ter stemming op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te plaatsen.

18. Boskalis heeft ter toelichting nog aangevoerd dat de voorgestelde concept-aanbeveling neerkomt op het verzoek aan het bestuur van Fugro om bij een bespreekpunt te vermelden dat na bespreking ervan door middel van een stemming peiling van de standpunten van de ter vergadering aanwezige of vertegenwoordigde aandeelhouders zal plaatsvinden (informele stemming, met het karakter van een motie), hetgeen volgens haar toelaatbaar is. Het hof volgt Boskalis niet in dit betoog. Het aldus door Boskalis bepleite recht op agendering volgt niet uit artikel 2:114a BW, terwijl gesteld noch gebleken is dat de statuten van Fugro daar wel in voorzien. Dat het hier gaat om een aanbeveling tot ontmanteling van de Antilliaanse Beschermingsconstructie (die volgens Boskalis de governance van de onderneming betreft en niet de strategie in eigenlijke zin; markten, productie, contracten, business model) leidt niet tot een ander oordeel. Feit blijft dat de algemene vergadering van Fugro niet bevoegd is om te besluiten over de ontmanteling van de Antilliaanse Beschermingsconstructie en daarom over dat onderwerp geen stemming op de agenda kan afdwingen. Dit wordt niet anders doordat het stemresultaat met betrekking tot een dergelijke “aanbeveling” – die hier overigens eerder het karakter van een instructie heeft – formeel niet bindend is en dat, zoals Boskalis stelt, het agenderen als bespreekpunt niet zinvol is om reden dat bij iedere beursvennootschap geldt dat het overgrote deel van het geplaatste kapitaal niet fysiek ter vergadering aanwezig is, en daarom op basis van een te agenderen stempunt voorafgaand aan de vergadering op afstand of via een gevolmachtigde zijn stem moet kunnen uitbrengen.

19. Anders dan Boskalis betoogt staat de richtlijn 2007/36/EG niet aan dit oordeel in de weg.
De richtlijn beoogt de (grensoverschrijdende) rechten van aandeelhouders van beursgenoteerde vennootschappen te versterken en problemen in verband met grensoverschrijdend stemmen op te lossen, zulks met name door middel van ruimere transparantieregels, rechten om bij volmacht te stemmen, de mogelijkheid om langs elektronische weg aan de algemene vergaderingen deel te nemen, en het waarborgen dat stemrechten grensoverschrijdend kunnen worden uitgeoefend. Het hof volgt Boskalis (tegen deze achtergrond bezien) niet in haar stelling dat uit hoofde van (de ratio van) de richtlijn als uitgangspunt geldt dat een aandeelhouder een “ongeclausuleerd agendarecht” toekomt.

20. De richtlijn is geïmplementeerd in het Nederlands vennootschapsrecht. Ook naar de mening van Boskalis volgt uit de wetgeschiedenis dat de wetgever artikel 6 van de richtlijn volledig heeft willen implementeren; er bestaat geen strijdigheid tussen art. 2:114a BW en artikel 6 van de richtlijn, aldus Boskalis. De Memorie van Toelichting behorende bij de wijziging van o.a. Boek 2 BW ter uitvoering van de betreffende richtlijn verwijst in de inleiding naar het in r.o. 19 weergegeven doel van de richtlijn. Verder is vastgesteld dat verschillende onderwerpen uit de richtlijn al in de Nederlandse wetgeving zijn geregeld en dat, zoals Boskalis erkent, de richtlijn geen nieuwe bevoegdheden in het leven roept (Tweede Kamer, 2008-2009, 31 746, nr 3, blz. 1).”

3.3.1De onderdelen 1 en 2 van het middel richten vanuit verschillende invalshoeken klachten tegen de rov. 16-18. In de kern genomen klagen zij dat het hof heeft miskend dat op grond van art. 2:114a BW de daar genoemde aandeelhouder of certificaathouder ook het recht heeft om de vennootschap te verzoeken een onderwerp ter stemming (en dus niet alleen ter bespreking) op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen als de algemene vergadering niet de bevoegdheid toekomt een besluit over dat onderwerp te nemen, maar wel de bevoegdheid toekomt hierover een standpunt in te nemen (bijvoorbeeld door een motie, een informele stemming, een beslissing zonder rechtsgevolg, een aanbeveling of een peiling). In ieder geval heeft het hof het voorgaande miskend als dat standpunt van de algemene vergadering de structuur van de vennootschap betreft en niet de strategie.

Onderdeel 3 klaagt dat het hof in rov. 19-20 heeft miskend dat richtlijn 2007/36/EG betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen (PbEU 2007, L 184/17; hierna: de Aandeelhoudersrichtlijn) meebrengt dat als uitgangspunt geldt dat een aandeelhouder een ongeclausuleerd agenderingsrecht toekomt in die zin dat het recht om punten op de agenda van de algemene vergadering te (doen) plaatsen niet afhankelijk is van, en niet mag worden beperkt door, een voorafgaande toetsing door (het bestuur van) de vennootschap of, en in welke vorm, het voorgestelde punt zich al dan niet leent voor een dialoog met de vennootschap, hetgeen meebrengt dat een aandeelhouder het recht heeft een aanbeveling als punt op de agenda te (doen) plaatsen en dat agendapunt in stemming te brengen (in de vorm van een peiling of motie).

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.3.2Art. 2:109 BW bepaalt dat het bestuur en de raad van commissarissen bevoegd zijn tot het bijeenroepen van een algemene vergadering. Art. 2:114 lid 1, aanhef en onder a, BW bepaalt dat bij de oproeping de te behandelen onderwerpen worden vermeld. Uit de bevoegdheid van het bestuur en de raad van commissarissen tot bijeenroeping volgt de bevoegdheid van deze organen tot vaststelling van de agenda en dus tot vaststelling van de te behandelen onderwerpen.

3.3.3Art. 2:114a BW maakt op het hiervoor overwogene in zoverre een uitzondering dat een onderwerp waarvan de behandeling tijdig schriftelijk is verzocht door een of meer aandeelhouders die alleen of gezamenlijk ten minste drie procent van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, wordt opgenomen in de oproeping. Deze bepaling geldt ook voor houders van certificaten van aandelen die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven.

3.3.4Uit de parlementaire geschiedenis van art. 2:114a BW (zie de citaten daaruit in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.17 en 4.24-4.26) volgt dat de in deze bepaling geregelde bevoegdheid beoogt bij te dragen aan de uitoefening van de eigen wettelijke bevoegdheden van de algemene vergadering en aan verbetering van het functioneren van de algemene vergadering als orgaan waaraan het bestuur en de raad van commissarissen verantwoording afleggen over het gevoerde beleid. Tevens volgt daaruit dat een onderwerp waarvan de behandeling is verzocht, een onderwerp kan zijn waarvoor aan de algemene vergadering geen wettelijke of statutaire bevoegdheid tot besluitvorming toekomt. Een verzoek op grond van art. 2:114a BW kan slechts in uitzonderlijke gevallen worden geweigerd. Een grondslag voor zo’n weigering kan gelegen zijn in art. 2:8 lid 2 BW of art. 3:13 lid 1 BW.

3.3.5Het middel stelt de vraag aan de orde of art. 2:114a BW de daarin bedoelde aandeelhouders en certificaathouders ook het recht geeft de vennootschap te verplichten een onderwerp ter stemming (en dus niet alleen ter bespreking) op de agenda van de algemene vergadering te (doen) plaatsen als de algemene vergadering niet de bevoegdheid toekomt een besluit over dat onderwerp te nemen.

Voor het antwoord op die vraag is het volgende van belang.

Het bepalen van het beleid en de strategie van een vennootschap en de met haar verbonden onderneming is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur van de vennootschap. De raad van commissarissen houdt daarop toezicht. De algemene vergadering kan haar opvattingen terzake tot uitdrukking brengen door uitoefening van de haar in de wet en de statuten toegekende rechten.
Dit laatste betekent in het algemeen dat het bestuur van een vennootschap aan de algemene vergadering verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid, maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. Ook is het bestuur niet verplicht de algemene vergadering in zo’n geval te consulteren. (Vgl. HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972, NJ 2007/434 (ABN Amro), rov. 4.3-4.4 en HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544 (ASMI), rov. 4.4.1)

Het bestuur heeft een eigen verantwoordelijkheid om zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (vgl. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286 (Cancun), rov. 4.3).
Dat belang kan de invoering, handhaving of beëindiging meebrengen van een bepaalde inrichting van de (vennootschappelijke) organisatie. Daarbij geldt dat iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten (vgl. de hiervoor vermelde beschikking van 9 juli 2010, rov. 4.4.2 onder (iv)). Voor zover bevoegdheden omtrent de inrichting van de (vennootschappelijke) organisatie toekomen aan het bestuur, valt de uitoefening daarvan samen met het bepalen van het beleid en de strategie van de vennootschap.

3.3.7Het hiervoor in 3.3.6 overwogene stelt grenzen aan de in art. 2:114a BW geregelde bevoegdheid van de daarin bedoelde aandeelhouders en certificaathouders. Nu het bepalen van het beleid en de strategie van een vennootschap en de met haar verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap en het bestuur niet verplicht is de algemene vergadering daaromtrent te consulteren, kunnen de in art. 2:114a BW bedoelde aandeelhouders en certificaathouders de vennootschap niet ertoe verplichten een onderwerp dat een aangelegenheid is van het bestuur ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering. Daarbij doet niet ter zake dat die stemming geen rechtsgevolg heeft en wordt betiteld als een informele stemming, een aanbeveling, een motie of een peiling.

Naar buiten redelijke twijfel staat, dwingt het in de Aandeelhoudersrichtlijn bepaalde niet tot een andere conclusie. Belangrijke doelstellingen van deze richtlijn zijn het opheffen van belemmeringen die aandeelhouders ontmoedigen van hun stemrechten gebruik te maken, en aandeelhouders de mogelijkheid te bieden hun rechten overal in de Unie effectief uit te oefenen (punten 3, 4 en 14 van de considerans van de Aandeelhoudersrichtlijn). Art. 6 Aandeelhoudersrichtlijn bepaalt onder meer dat de lidstaten ervoor zorgen dat aandeelhouders, hetzij individueel, hetzij collectief optredend, a) het recht hebben punten op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen, mits elk van die punten wordt gemotiveerd of vergezeld gaat van een ontwerpresolutie ter goedkeuring op de algemene vergadering; en b) het recht hebben met betrekking tot op de agenda voor een algemene vergadering opgenomen of daarin op te nemen punten ontwerpresoluties in te dienen.

Uit de hiervoor genoemde doelstellingen van de Aandeelhoudersrichtlijn en de bewoordingen van art. 6 Aandeelhoudersrichtlijn kan worden afgeleid dat is beoogd rechten voor aandeelhouders te versterken die bijdragen aan het effectief kunnen uitoefenen van stemrechten door aandeelhouders. Niet blijkt dat is beoogd aandeelhouders stemrechten toe te kennen die zij voordien niet hadden. Ook blijkt niet dat is beoogd de bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende organen van de vennootschap nader te regelen.

Uit het voorgaande volgt dat art. 6 Aandeelhoudersrichtlijn niet dwingt tot een andereuitleg van art. 2:114a BW dan hiervoor in 3.3.6-3.3.7 is gegeven. Dit strookt met de wijze waarop art. 6 Aandeelhoudersrichtlijn is geïmplementeerd in het recht van België, Duitsland en Frankrijk (zie hierover de beschouwingen in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.106-4.112, 4.117-4.121 en 4.125-4.127). In geen van die landen heeft de Aandeelhoudersrichtlijn ertoe geleid dat aandeelhouders een stemming van de algemene vergadering kunnen afdwingen over onderwerpen die niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoren.

3.3.9Uit het voorgaande volgt dat alle rechtsklachten van het middel falen.

3.4Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Boskalis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fugro begroot op € 856,34 aan verschotten en € 2.200,– voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 20 april 2018.