ECLI:NL:HR:2019:4

Uitspraak

11 januari 2019

Eerste Kamer

17/02787

TT/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[de echtgenote] ,wonende te [woonplaats] ,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

t e g e n

1. [de notaris] ,wonende te [woonplaats] ,

2. [verweerster 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. [verweerster 3] , gevestigd te [vestigingsplaats] ,

VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. P.A. Fruytier.

Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als de echtgenote, verweerder sub 1 als de notaris en verweerders gezamenlijk als de notaris c.s.

Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak C/10/423635/HA ZA 13-460 van de rechtbank Rotterdam van 5 februari 2014, 4 juni 2014, 5 november 2014, 25 februari 2015 en 12 augustus 2015;

b. het arrest in de zaak 200.182.838/01 van het gerechtshof Den Haag van 14 maart 2017.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de echtgenote beroep in cassatie ingesteld. De notaris c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De procesinleiding en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot vernietiging.

De advocaten van partijen hebben ieder schriftelijk op die conclusie gereageerd.

Uitgangspunten in cassatie

3.1.1Deze zaak gaat over beroepsaansprakelijkheid van de notaris c.s. in verband met een voor de notaris verleden testament. Daarin zijn voorgaande testamenten onder meer in zoverre herroepen dat de echtgenote niet langer tot erfgenaam werd benoemd. De in een eerder testament opgenomen wettelijke verdeling werd niet herroepen, maar kon, doordat de echtgenote niet langer erfgenaam was, geen toepassing meer vinden. Het hof heeft geoordeeld dat de notaris jegens de echtgenote onzorgvuldig heeft gehandeld, maar heeft haar schadevergoedingsvordering afgewezen.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 29 maart 2012 is in Rotterdam overleden [erflater] (hierna: erflater). Erflater was ten tijde van zijn overlijden in gemeenschap van goederen gehuwd met de echtgenote.

(ii) Erflater had een zoon uit een eerder huwelijk (hierna: de zoon), een erkende dochter (hierna: de dochter) en twee stiefdochters (dochters van de echtgenote, hierna gezamenlijk: de stiefdochters). Zij zullen hierna ook gezamenlijk worden aangeduid als: de kinderen en stiefdochters.

(iii) Erflater heeft in 1997 [de stichting] opgericht. Deze stichting heeft ten doel “het verlenen van steun aan kansloze en kansarme kinderen in de wereld en voorts al hetgeen in de ruimste zin met één en ander verband houdt, daartoe behoort en/of daartoe bevorderlijk kan zijn”.

(iv) Erflater heeft onder meer in 2008, 2010 en (laatstelijk) 2011 testamenten laten verlijden. In het (voor een andere notaris verleden) testament van 4 juni 2008 heeft erflater aan de dochter een bedrag van € 1.000.000,– gelegateerd en verder onder meer het volgende bepaald:

“3. BENOEMING ERFGENAMEN

Benoeming erfgenamen

Ik benoem tot mijn enige erfgenamen, van mijn gehele nalatenschap, ieder voor een gelijk deel:

a. [de echtgenote] (…);

b. [de zoon] (…);

c. [stiefdochter 1] (…); en

d. [stiefdochter 2] (…).

(…)

5. WETTELIJKE VERDELING

Behoudens voor zover daarvan bij dit testament is afgeweken, is op mijn nalatenschap van toepassing de wettelijke verdeling als bedoeld in Boek 4, titel 3, afdeling 1 van het Burgerlijk Wetboek, in welke verdeling ik uitdrukkelijk de afstammelingen van mijn echtgenote betrek als ware het mijn eigen afstammelingen.

Door de wettelijke verdeling verkrijgt mijn echtgenote van rechtswege alle tot mijn nalatenschap behorende goederen en komt de voldoening van de schulden van mijn nalatenschap voor haar rekening.

Ieder van mijn overige erfgenamen verkrijgt als erfgenaam van rechtswege een geldvordering ten laste van mijn echtgenote, overeenkomend met de waarde van zijn erfdeel.

Met betrekking tot deze wettelijke verdeling bepaal ik het volgende.

Opeisbaarheid

De voormelde geldvorderingen ten laste van mijn echtgenote en de eventuele rente daarover, zijn onmiddellijk opeisbaar:

a. bij overlijden van mijn echtgenote;

b. indien mijn echtgenote in staat van faillissement is verklaard, aan haar surseance van betaling is verleend of ten aanzien van haar de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard;

c. (…)”

( v) Erflater heeft in 2010 en in 2011 een testament laten verlijden voor de notaris. In het testament uit 2010 is onder meer bepaald:

“Ik verklaar de uiterste wilsbeschikkingen vervat in mijn testament op vier juni tweeduizend acht (…) in stand te houden, behoudens het bepaalde onder 3.1 en 7 van genoemd testament, welke bepalingen ik uitdrukkelijk herroep zodat deze bepalingen komen te vervallen en beschik in de plaats daarvan als volgt:

Benoeming erfgenamen

Ik benoem tot mijn enige erfgenamen, van mijn gehele nalatenschap, ieder voor een gelijk deel:

a. [de stichting] (…);

b. [de zoon] (…);

c. [stiefdochter 1] (…); en

d. [stiefdochter 2] (…).”

(vi) In het testament uit 2011 is onder meer het navolgende bepaald:

“Ik herroep alle uiterste wilsbeschikkingen door mij vóór heden gemaakt, behoudens de uiterste wilsbeschikkingen vervat in mijn testament op vier juni tweeduizend acht (…). Ik wens een wijziging aan te brengen in de erfstelling als vermeld in 3.1. en de benoeming executeur/afwikkelingsbewindvoerder als vermeld in 7 van het genoemde testament de dato vier juni tweeduizend acht en wel zodanig:

(…)

Benoeming erfgenamen

Ik benoem tot mijn enige erfgenamen, van mijn gehele nalatenschap, ieder voor een gelijk deel:

a. de stichting: [de stichting] (…);

b. [de zoon] (…), en indien hij vóór of gelijktijdig met mij komt te overlijden zijn echtgenote.

c. [stiefdochter 1] (…); en

d. [stiefdochter 2] (…).”

(vii) [de stichting] heeft de nalatenschap van erflater verworpen. De zoon en de stiefdochters hebben de nalatenschap van erflater zuiver aanvaard. De dochter heeft het legaat verworpen en een beroep op haar legitieme gedaan.

(viii) Het gezamenlijk vermogen van erflater en de echtgenote was op de sterfdatum van erflater € 47.081.925,80. De helft van dit bedrag betreft de nalatenschap van erflater.

(ix) De echtgenote en de kinderen en stiefdochters hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij de erfdelen van ieder van de erfgenamen die de nalatenschap hebben aanvaard, is vastgesteld op een bedrag van € 5.656.870,58 en de legitieme portie van de dochter is vastgesteld op een bedrag van € 6.603.350,65. Partijen zijn daarbij overeengekomen dat op de verkrijgingen reserveringen worden ingehouden van in totaal € 322.500,–. Van deze reserveringen is een bedrag van € 250.000,– bestemd voor deze procedure. Partijen zijn daarnaast overeengekomen dat de uitkomst van deze procedure geen invloed heeft op het aan de kinderen en stiefdochters toekomende bedrag en de directe opeisbaarheid daarvan zoals vastgesteld in de overeenkomst.

( x) De echtgenote heeft tegen de notaris een klacht ingediend bij de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag. Bij beslissing van 11 december 2013 is de klacht gegrond verklaard en aan de notaris de maatregel van berisping opgelegd. Kort samengevat was de kamer voor het notariaat het volgende van oordeel. Vast staat dat de bepaling in het testament uit 2008 inzake de wettelijke verdeling niet is herroepen. Voor de toepassing van de wettelijke verdeling moet echter ook de echtgenote als erfgenaam zijn aangewezen, terwijl dit niet langer het geval was. De notaris heeft gesteld dat de erflater de wettelijke verdeling niet in stand wilde laten. Als dat juist is, is echter onbegrijpelijk waarom de bepaling in het testament uit 2008 inzake de wettelijke verdeling niet is herroepen. Door deze onduidelijkheid te laten bestaan, heeft de notaris onzorgvuldig gehandeld. Daarnaast is niet gesteld of gebleken dat de notaris de gevolgen voor de wettelijke verdeling van het niet langer aanwijzen van de echtgenote als erfgename met erflater heeft besproken. Dat had wel gemoeten, zeker gezien het omvangrijke vermogen van de erflater.

3.2.1In deze procedure vordert de echtgenote een verklaring voor recht dat de notaris c.s. jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld door het maken van een beroepsfout en dat de notaris c.s. aansprakelijk zijn voor de hierdoor geleden en nog te lijden schade, alsmede veroordeling van de notaris c.s. tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De echtgenote heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt doordat hij in strijd met de bedoeling van erflater en zonder hem op de gevolgen van het schrappen van de echtgenote als erfgenaam te wijzen, de wettelijke verdeling buiten toepassing heeft gesteld door haar niet langer op te nemen als erfgenaam bij de erfstelling in de testamenten uit 2010 en 2011.

3.2.2Na getuigen te hebben gehoord, heeft de rechtbank de vorderingen toegewezen.

3.2.3Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarin voor recht is verklaard dat de notaris c.s. aansprakelijk zijn voor de door de echtgenote geleden en te lijden schade en de notaris c.s. zijn veroordeeld tot vergoeding van die schade, en de vorderingen van de echtgenote in zoverre afgewezen. De verklaring voor recht dat de notaris c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door het maken van een beroepsfout, heeft het hof bekrachtigd.

Over het handelen van de notaris heeft het hof het volgende overwogen:

“38. (…). In het vonnis van 5 november 2014 heeft de rechtbank aan [de notaris] de navolgende bewijsopdracht gegeven:

“laat [de notaris c.s.] toe te bewijzen dat [de notaris] erflater uitdrukkelijk heeft gewezen op het feit dat door [de echtgenote] niet langer als erfgenaam te benoemen de wettelijke verdeling niet langer van kracht was.”

39. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, heeft de notaris de exclusieve bevoegdheid om testamenten te passeren. Van de notaris die een testament passeert, mag verondersteld worden dat hij de kennis heeft die van een redelijk handelend notaris mag worden verlangd. Van een notaris mag worden verwacht dat hij de voorwaarden kent van art. 4:13 BW. Uit de wet volgt dat de wettelijke verdeling slechts mogelijk is wanneer daarbij betrokken zijn de echtgenoot en een of meer kinderen. De erflater kan bij uiterste wilsbeschikking bepalen dat de wettelijke verdeling geheel buiten toepassing blijft. (…)

40. (…). Er was sprake een zeer groot vermogen en een samengesteld gezin. Het betreft een zaak die extra aandacht behoeft in het kader van de behandeling.

(…)

43. In 2008 had erflater de wens om de wettelijke verdeling van toepassing te laten. Uit de uiterste wil van 2011 volgt dat erflater de erfstelling en de benoeming van de executeur wenste aan te passen.

(…)

45. Een juridisch gevolg van de aanpassing van het testament in de door de erflater gewenste zin is dat de wettelijke verdeling niet meer mogelijk is. Van een redelijk handelend notaris mag worden verlangd dat hij/zij de erflater daarop wijst en dat hij zich ervan vergewist dat de erflater dit ook heeft begrepen.

46. [De notaris] heeft gesteld dat hij tijdens de bespreking op 31 augustus 2010 de wettelijke verdeling aan de orde heeft gesteld en dat hij de werking daarvan aan de hand van tekeningen heeft uitgelegd. [De notaris] heeft (…) gesteld dat erflater bekend was met de erfrechtelijke materie. In (…) stelt [de notaris]:

“Op 14 september 2010 – dus kort na ontvangst van het eerste concept testament – nam Erflater (voor zover de Notaris bij staat, buiten [de echtgenote] om) contact op met de Notaris. In dat telefoongesprek gaf Erflater te kennen naast het executeurschap ook de erfstelling te willen wijzigen en [de echtgenote] daarbij te willen laten vervangen door [de stichting] (de Stichting) een stichting met een idealistisch oogmerk, opgericht door erflater.” (…).

47. In (…) vermeldt [de notaris] dat hij op 17 september 2010 het tweede concept testament per e-mail aan erflater heeft toegestuurd. In het e-mail bericht is vermeld:

“(…) In aansluiting op ons telefonisch onderhoud, waarbij u ook een wijziging van de erfgenamen wenst, te weten [de stichting] in plaats van uw echtgenote, mevrouw [de echtgenote], doe ik u bijgaand het gewijzigde concept van uw testament toekomen”.

48. Naar het oordeel van het hof had – mede bezien de aard en omvang van de zaak – van de notaris mogen worden verlangd dat hij in de begeleidende e-mail expliciet had vermeld dat door de wijziging van de uiterste wil de wettelijke verdeling niet meer van toepassing is. Ook had van de notaris mogen worden verlangd dat hij in ieder geval voor het passeren van het testament erflater nogmaals op de gevolgen had gewezen en dat hij dat op een deugdelijke wijze had vastgelegd in zijn dossier of beter in het testament expliciet had opgenomen dat de wettelijke verdeling niet van toepassing is. Het is de taak van de notaris om aan de rechtzoekende een deugdelijke voorlichting te geven en tijdsdruk mag in beginsel hieraan niet in de weg staan.

49. [De notaris] schrijft in zijn e-mail van 26 juni 2012 aan (…) van HVK Belastingadvies: “De heer [erflater] heeft mij aangegeven dat het zijn bedoeling was dat de erfgenamen zouden erven, doch dat volgens hem die pas aan de beurt zouden komen nadat zijn echtgenote zou zijn overleden. Dit lees ik ook in punt 5 van meergenoemd testament d.d. 4 juni 2008, waarin staat vermeld: ”behoudens voorzover daarvan bij dit testament is afgeweken, is op mijn nalatenschap de wettelijke verdeling….enz”.”Uit dit citaat volgt naar het oordeel van het hof dat de notaris – gelet op het bepaalde in art 4:13 BW – er toen vanuit ging dat de wettelijke verdeling van toepassing is. Dit citaat staat in de visie van het hof haaks op hetgeen [de notaris] heeft gesteld, te weten dat hij erflater erop heeft gewezen dat de wettelijke verdeling niet meer van toepassing is, indien [de echtgenote] geen erfgenaam meer is van erflater.

50. Gezien het feit dat de notaris degene is ten overstaan van wie het testament wordt verleden, mag van hem worden verlangd dat hij voldoende feiten en omstandigheden stelt met betrekking tot de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gepasseerd. Op grond van zijn geheimhoudingsverplichting staat het de notaris in beginsel ook na de dood van erflater niet vrij om te verklaren omtrent de beweegredenen van de erflater. In het onderhavige geval heeft de bewijsopdracht van de rechtbank echter uitsluitend betrekking op de vraag of de notaris aan zijn voorlichtingsverplichting heeft voldaan. Gezien de feitelijke gang van zaken rond het passeren van het testament van 25 november 2011 alsmede de wisselende standpunten van [de notaris] is het hof van oordeel dat de rechtbank tot een juiste bewijslastverdeling is gekomen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat erflater in 2010 en 2011 nog de wens had om de wettelijke verdeling in stand te laten. Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat [de notaris] niet geslaagd is in het leveren van tegenbewijs. Gezien het feit dat de notaris wisselende standpunten inneemt, hecht het hof geen waarde aan de getuigenverklaring die hij heeft afgelegd. Daar komt eveneens bij de gebrekkige voorlichting die [de notaris] heeft gegeven voorafgaande aan het passeren van het testament van 25 november 2011.”

Na te hebben vooropgesteld dat met het overschrijden van de zorgvuldigheidsnorm nog niet vaststaat dat de notaris c.s. aansprakelijk zijn voor de door de echtgenote gestelde schade, heeft het hof overwogen:

“Eigen gedrag van [de echtgenote] en billijkheidscorrectie

59. In (…) stelt [de notaris] de eigen schuld c.q. schending van de schadebeperkingsplicht door [de echtgenote] aan de orde. (…)

(…)

61. (…). Het hof is van oordeel dat [de echtgenote] hoogst onzorgvuldig heeft gehandeld door een vaststellingsovereenkomst met de kinderen te sluiten zonder [de notaris] daarbij te betrekken. Het had op haar weg gelegen om [de notaris] onverwijld in te lichten met betrekking tot de problematiek rond het testament van erflater. De juridische adviezen die zij heeft ingewonnen met betrekking tot het testament van erflater heeft zij niet gedeeld met [de notaris]. In appel spreekt zij over adviezen; niet duidelijk is wat haar vraagstelling is geweest noch heeft zij de onderbouwing van de adviezen verstrekt met betrekking tot haar conclusie. [De notaris] heeft twee grondig onderbouwde adviezen in het geding gebracht van twee hoogleraren op het gebied van erfrecht. (…).

Alvorens een vaststellingsovereenkomst te sluiten, had [de echtgenote] met de notaris dienen te overleggen over de aanpak van de problematiek, om mogelijke schade voor de notaris te beperken. Ook van [de echtgenote] mag worden verlangd dat zij zich redelijk en billijk gedraagt jegens [de notaris] en hem niet voor een voldongen feit stelt.

62. Opmerkelijk is dat [stiefdochter 2], erfgename van erflater en bestuurder van [de stichting] , namens de stichting afstand heeft gedaan van de nalatenschap. Het betrof een miljoenenbedrag, dat erflater bestemd had voor de stichting en dat door toedoen van [stiefdochter 2] ten goede is gekomen aan de overige erfgenamen. Dit was zeker niet de bedoeling van erflater. [De echtgenote] heeft dit goed gevonden. Dat blijkt uit het feit dat zij de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend. [De echtgenote] heeft er dus geen moeite mee gehad de uiterste wil van erflater zó uit te leggen als het haar en de kinderen goed uitkomt. Het is dan echter niet redelijk en billijk om de rekening neer te leggen bij de notaris, nu [de echtgenote] volledig naar eigen inzichten heeft gehandeld en daarbij de belangen van [de notaris] daarin niet heeft meegenomen. Het recht is er om onrecht te herstellen en niet om op kosten van een derde een oneigenlijk voordeel te behalen. Het hof acht de handelwijze van [de echtgenote] ernstig verwijtbaar en wel zodanig dat zij haar mogelijke schade niet op [de notaris] kan verhalen.”

Beoordeling van de middelen in het principale en in het incidentele beroep

4.1Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep op enig onderdeel slaagt. Uit hetgeen hierna in 4.5.3 wordt overwogen, volgt dat aan deze voorwaarde is voldaan. Nu de middelen in het principale en het incidentele beroep deels dezelfde thema’s betreffen, worden zij hierna gezamenlijk behandeld.

Onderdeel I principaal beroep: opzet en feitenvaststelling

4.2.1In onderdeel I van het middel klaagt de echtgenote onder meer dat het hof niet duidelijk heeft gemaakt welke stellingen van partijen het voor juist houdt en daarmee evenmin welke vaststaande feiten het aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd.

4.2.2Het hof heeft in rov. 1 van zijn arrest vooropgesteld dat, voor zover tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten geen grief is gericht, het van die feiten uitgaat. Daarbij heeft het hof klaarblijkelijk het oog op de feiten die de rechtbank in rov. 3.1-3.12 van haar tussenvonnis van 5 november 2014 heeft vastgesteld. Het hof heeft vervolgens in rov. 8-15 enkele van die feiten, alsmede de relevante gedeelten van de achtereenvolgende testamenten weergegeven. In de rov. 29 en 30 heeft het hof een samenvatting gegeven van hetgeen de notaris c.s. ter inleiding op de grieven, en de echtgenote ter inleiding op haar bespreking daarvan in de memorie van antwoord naar voren hebben gebracht, waarbij ook feiten zijn vermeld. In rov. 32 heeft het hof overwogen dat de eerste grief – die betrekking heeft op de feitenvaststelling door de rechtbank – geen verdere bespreking behoeft, “aangezien fouten die in eerste aanleg zijn gemaakt in appel kunnen worden hersteld” en dat “dit (…) dus ook [geldt] voor feiten die mogelijk door de rechtbank verkeerd zijn weergegeven”.

4.2.3Hoewel het onderdeel er terecht over klaagt dat aldus misverstand kan ontstaan over de vraag welke feiten en stellingen het hof voor juist houdt, kan het niet tot cassatie leiden. Uit het arrest als geheel blijkt voldoende duidelijk van welke feiten het hof is uitgegaan en tot welk oordeel het is gekomen.

Onderdeel 1 incidenteel beroep: het handelen van de notaris

Onderdeel 1 van het middel van de notaris c.s. is gericht tegen de rov. 45-50 van het bestreden arrest, waarin het hof tot het oordeel is gekomen dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens de echtgenote. Het onderdeel wijst erop dat de echtgenote aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat de notaris in strijd met de wil van erflater de wettelijke verdeling buiten toepassing heeft gesteld door de echtgenote niet langer als erfgenaam in het testament op te nemen. Zij verwijt de notaris niet dat hij het vervallen van de wettelijke verdeling had moeten vastleggen. Volgens het onderdeel is het hof, door zijn oordeel mede te baseren op het niet-nakomen door de notaris van zijn voorlichtingsplicht, buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden (onderdeel 1.1).

Onderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd, omdat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom uit de vaststelling dat de notaris niet aan zijn voorlichtingsplicht jegens de erflater zou hebben voldaan, volgt dat de erflater in 2010 en 2011 nog de wens had om de wettelijke verdeling in stand te laten en/of de notaris om die reden niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs ter zake.

In onderdeel 1.8 klagen de notaris c.s. over het oordeel van het hof dat van hen verwacht mocht worden voldoende feiten en omstandigheden te stellen over de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gepasseerd. Aldus heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat de stelplicht en bewijslast dat de notaris niet aan zijn informatieplicht heeft voldaan, op de echtgenote rust. In elk geval heeft het hof te hoge eisen gesteld aan de stelplicht of betwistingslast van de notaris c.s.

4.3.2Bij de beoordeling van de hiervoor weergegeven klachten wordt vooropgesteld dat een notaris als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Op degene die stelt dat de notaris als beroepsbeoefenaar in de nakoming van zijn zorgvuldigheidsplicht is tekortgeschoten, rust de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die dit oordeel kunnen dragen. Van de notaris kan evenwel worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de desbetreffende stellingen, teneinde degene die hem aanspreekt aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Voor zover de notaris geen aantekeningen bijhoudt en bewaart van hetgeen hij in het kader van zijn voorlichtingsplicht met de betrokkene heeft besproken, kan dat ertoe leiden dat hij niet aan de zojuist genoemde motiveringsplicht kan voldoen, hetgeen dan voor zijn risico komt. (HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:288, rov. 3.4.2 en 3.4.3)

4.3.3De echtgenote heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt doordat hij in strijd met de bedoeling van de erflater en zonder hem op de gevolgen van het schrappen van de echtgenote als erfgenaam te wijzen, de wettelijke verdeling buiten toepassing heeft gesteld door haar niet langer op te nemen als erfgenaam bij de erfstelling in de testamenten uit 2010 en 2011 (zie hiervoor in 3.2.1).

De rechtbank heeft in rov. 5.3 van haar tussenvonnis van 5 november 2014 het volgende overwogen. Vast staat dat erflater in 2008 de wettelijke verdeling wenste. Uit het enkele feit dat hij in 2010 [de stichting] in plaats van de echtgenote tot erfgenaam wilde benoemen, kan niet worden afgeleid dat erflater de wettelijke verdeling niet meer wenste. Van iemand die geen deskundige is, mag niet worden verwacht dat hij overziet dat de wettelijke verdeling alleen van toepassing is indien de echtgenoot tevens erfgenaam is. Op grond hiervan heeft de rechtbank voorshands als vaststaand aangenomen dat erflater in 2010 de wettelijke verdeling nog steeds wenste. Volgens de rechtbank kan het tegendeel slechts worden aangenomen als komt vast te staan dat de notaris erflater, zoals de notaris c.s. stellen, uitdrukkelijk heeft gewezen op het gevolg van het schrappen van de echtgenote als erfgenaam, hetgeen zij dienen te bewijzen. Dit oordeel komt erop neer dat, om te kunnen aannemen dat erflater de wettelijke verdeling niet langer wenste, noodzakelijk is dat komt vast te staan dat hij zich ervan bewust was dat het niet langer van toepassing zijn daarvan de consequentie zou zijn van het schrappen van de echtgenote als erfgenaam, en dat het aan de notaris was hem daarop uitdrukkelijk te wijzen. Daarbij heeft de rechtbank kennelijk in aanmerking genomen dat is gesteld noch gebleken dat erflater die kennis uit anderen hoofde had. Voorts ligt in haar oordeel besloten dat het, nu aantekeningen waaruit van die voorlichting afdoende blijkt ontbreken, aan de notaris c.s. is om te bewijzen dat deze heeft plaatsgevonden. Slagen zij daarin niet, dan is het vermoeden dat erflater de wettelijke verdeling in 2010 nog steeds van toepassing wilde laten zijn, niet ontzenuwd en moet van die wil worden uitgegaan.

In de rov. 38-59 van het bestreden arrest ligt besloten dat het hof dit oordeel van de rechtbank heeft onderschreven. Het hof heeft daarbij mede acht geslagen op de feitelijke gang van zaken rond het passeren van het testament van 25 november 2011 (door het hof weergegeven in rov. 46 en 47) en op de wisselende standpunten die de notaris had ingenomen (rov. 50).

In het licht van de hiervoor in 4.3.2 weergegeven regels en de door de rechtbank en het hof in aanmerking genomen omstandigheden geeft het oordeel dat als vaststaand moet worden aangenomen dat erflater de wettelijke verdeling niet wilde prijsgeven indien de notaris c.s. niet kunnen bewijzen dat de notaris erflater uitdrukkelijk heeft gewezen op het rechtsgevolg van het schrappen van de echtgenote als erfgenaam, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het voldoende gemotiveerd. Evenmin is het hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. De onderdelen 1.1, 1.3 en 1.8 stuiten hierop af.

In onderdeel 1.9 klagen de notaris c.s. dat het hof hen niet heeft toegelaten tot (tegen)bewijs. Het onderdeel verwijst naar het bewijsaanbod gedaan bij memorie van grieven, inhoudend dat getuigenbewijs wordt aangeboden van de stelling dat erflater de werking van de wettelijke verdeling begreep en daarin de echtgenote niet langer wilde betrekken.

Ook deze klacht faalt. Het oordeel van het hof houdt in dat de notaris erflater er in de omstandigheden van het geval uitdrukkelijk op had moeten wijzen dat de schrapping van de echtgenote als erfgenaam tot gevolg had dat geen wettelijke verdeling meer zou kunnen plaatsvinden en dat alleen dan kan worden aangenomen dat erflater de echtgenote niet langer in de wettelijke verdeling wilde betrekken (zie hiervoor in 4.3.4). In aanmerking genomen dat de notaris c.s. in eerste aanleg tot het bewijs daarvan zijn toegelaten, maar daarin niet zijn geslaagd, en dat het in hoger beroep gedane bewijsaanbod geen betrekking had op die wijze van voorlichting, kon het hof dat aanbod als niet ter zake dienend passeren.

Onderdeel II-IV principaal beroep: geen schadeplichtigheid; duiding oordeel hof

4.4.1De onderdelen II-IV in het principale beroep zijn gericht tegen het oordeel van het hof in de rov. 59-62 dat de handelwijze van de echtgenote rond de afwikkeling van de nalatenschap zo ernstig verwijtbaar is dat zij haar mogelijke schade als gevolg van de beroepsfout niet op de notaris c.s. kan verhalen. Zij bestrijden het oordeel van het hof vanuit een aantal alternatieve lezingen van dat oordeel, die aansluiten bij de door de notaris c.s. aangevoerde verweren, te weten:

( a) de notaris kan geen ernstig verwijt worden gemaakt van zijn handelwijze (onderdeel II.1);

( b) er bestaat geen condicio sine qua non-verband tussen het handelen van de notaris en de gestelde schade (onderdeel II.2);

( c) de geschonden norm strekt niet tot bescherming van de echtgenote (er is dus niet voldaan aan het relativiteitsvereiste; onderdelen II.3 en IV.2);

( d) de schade kan niet aan de beroepsfout van de notaris worden toegerekend (art. 6:98 BW; onderdeel II.4); of

( e) er is sprake van eigen schuld aan de zijde van de echtgenote en de billijkheid brengt mee dat de schadevergoedingsplicht van de notaris c.s. geheel vervalt (art. 6:101 BW; onderdelen III en IV.1).

Het oordeel van het hof in rov. 59-62 kan niet anders worden begrepen dan dat het de afwijzing van de schadevergoedingsvordering heeft gebaseerd op zijn oordeel dat sprake is van een zodanige mate van eigen schuld aan de zijde van de echtgenote dat de billijkheid meebrengt dat de schadevergoedingsplicht van de notaris c.s. geheel vervalt (en het hof dus het hiervoor in 4.4.1 onder (e) vermelde verweer heeft gehonoreerd). Een en ander blijkt uit (i) het feit dat de bestreden overwegingen zijn opgenomen onder het kopje “Eigen gedrag van [de echtgenote] en billijkheidscorrectie”, (ii) het oordeel in rov. 61 dat de echtgenote hoogst onzorgvuldig heeft gehandeld door een vaststellingsovereenkomst met de kinderen te sluiten zonder de notaris daarbij te betrekken om mogelijke schade voor de notaris te beperken en (iii) de volgende passage in rov. 62:

“[De echtgenote] heeft er dus geen moeite mee gehad de uiterste wil van erflater zó uit te leggen als het haar en de kinderen goed uitkomt. Het is dan echter niet redelijk en billijk om de rekening neer te leggen bij de notaris, nu [de echtgenote] volledig naar eigen inzichten heeft gehandeld en daarbij de belangen van [de notaris] daarin niet heeft meegenomen. Het recht is er om onrecht te herstellen en niet om op kosten van een derde een oneigenlijk voordeel te behalen. Het hof acht de handelwijze van [de echtgenote] ernstig verwijtbaar en wel zodanig dat zij haar mogelijke schade niet op [de notaris] kan verhalen.”,

De onderdelen II en IV.2 missen dan ook feitelijke grondslag. Onderdeel III zal worden behandeld tezamen met onderdeel 2 in het incidentele beroep.

Onderdeel 2 incidenteel beroep en onderdeel III principaal beroep: uitleg testament

Onderdeel 2 in het incidentele beroep heeft betrekking op het subsidiaire verweer van de notaris c.s. dat, als komt vast te staan dat het de wens van de erflater was dat de wettelijke verdeling van toepassing zou zijn, de uiterste wilsbeschikking op die wijze krachtens art. 4:46 BW had moeten worden uitgelegd en afgewikkeld. Na de stellingen van partijen en de inhoud van de adviezen van de door de notaris c.s. geraadpleegde deskundigen op dit punt te hebben samengevat, heeft het hof in rov. 58 overwogen:

“58. (…) Aan de orde is de vraag of de notaris onrechtmatig jegens [de echtgenote] heeft gehandeld door het testament van erflater onzorgvuldig te redigeren. [De echtgenote] heeft niet een verklaring voor recht gevraagd hoe het testament van erflater moet worden uitgelegd.”

In de onderdelen 2.3 en 2.5 betogen de notaris c.s. dat voor de beoordeling van de vraag of zij aansprakelijk zijn jegens de echtgenote, van belang is hoe het testament uit 2011 moet worden uitgelegd. Als dat zo kan worden uitgelegd dat de wettelijke verdeling kan worden toegepast, ontvalt de grondslag aan de vordering, aldus de notaris c.s.

4.5.2In onderdeel III.5 in het principale beroep betoogt de echtgenote onder meer dat het hof, bij beantwoording van de vraag of zij (door het aangaan van de hiervoor in 3.1.2 onder (ix) vermelde vaststellingsovereenkomst) onzorgvuldig heeft gehandeld, wel degelijk had moeten beoordelen hoe het testament uit 2011 moet worden uitgelegd en meer in het bijzonder of het rechtens mogelijk was om door middel van uitleg te komen tot een resultaat dat de wettelijke verdeling wel van toepassing zou zijn. Bij de beantwoording van de vraag of de echtgenote onzorgvuldig heeft gehandeld jegens de notaris, komt het immers aan op het antwoord op de vraag of zij op basis van de destijds aan haar uitgebrachte adviezen in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat uitleg van het testament in de door de notaris c.s. voorgestane zin niet mogelijk was en zij dus ‘te goeder trouw’, zonder de notaris hiervan op de hoogte te stellen, de vaststellingsovereenkomst met de erfgenamen heeft kunnen sluiten.

4.5.3De klachten slagen. Nu tussen partijen in geschil was of het laatste testament van erflater aldus kan worden uitgelegd dat de wettelijke verdeling toch zou kunnen worden toegepast, had het hof daarover een oordeel moeten geven. Het antwoord op die vraag is immers van belang voor het antwoord op zowel de vraag of het handelen van de notaris c.s. tot aan hen toerekenbare schade heeft geleid, als de vraag of de echtgenote aan de schade heeft bijgedragen door de hiervoor in 3.1.2 onder (ix) vermelde vaststellingsovereenkomst aan te gaan, en, indien dat het geval is, welke gevolgen dat heeft voor de schadevergoedingsplicht van de notaris c.s.

Overige klachten

4.6.1De overige klachten van onderdeel III en de klachten van onderdeel IV.1 in het principale beroep, die betrekking hebben op de motivering van het oordeel van het hof over de eigen schuld van de echtgenote en het in verband daarmee vervallen van de schadevergoedingsplicht van de notaris c.s., behoeven gelet op hetgeen hiervoor in 4.5.3 is overwogen geen behandeling. Hetzelfde geldt voor onderdeel V, dat betrekking heeft op de proceskostenveroordeling van de echtgenote.

Onderdeel 4 in het incidentele beroep klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op het relativiteitsverweer van de notaris c.s. (zie hiervoor in 4.4.1 onder (c)). Indien het hof daarop wel heeft beslist, geeft dat oordeel volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het onvoldoende gemotiveerd.

De klacht is ongegrond. Het hof heeft in rov. 58 overwogen dat het de visie van de door de notaris c.s. geraadpleegde deskundige deelt dat, gezien de door het hof geschetste feiten en omstandigheden, de notaris jegens de echtgenote een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Daarin (in het bijzonder in de woorden “jegens [de echtgenote]”) ligt besloten dat het hof het bedoelde verweer van de notaris c.s. heeft verworpen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn (vgl. HR 7 december 1990 ECLI:NL:HR:1990:ZC0070, rov. 3.3 en HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831, rov. 3.4.3).

4.6.3De hiervoor niet behandelde klachten van het middel in het incidentele beroep kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale en het incidentele beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 14 maart 2017;

verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

in het principale beroep:

veroordeelt de notaris c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de echtgenote begroot op € 697,11 aan verschotten en € 2.600,– voor salaris;

in het incidentele beroep:

veroordeelt de echtgenote in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de notaris c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,– voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de echtgenote deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 11 januari 2019.