Didam II – de gevolgen voor de praktijk

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden had bij zijn arrest van 4 april 2023 (ECLI:NL:GHARL:2023:2796) de tussen de gemeente en Groenstaete zonder mededinging tot stand gekomen koopovereenkomst vernietigd, de gemeente verboden om de gemeentehuislocatie anders dan na het doorlopen van een openbare biedprocedure te verkopen en de gemeente aansprakelijk gehouden voor de door Didam Have geleden schade. Voorafgaand aan dit Didam II-arrest had de procureur-generaal bij de Hoge Raad (de ‘P-G’) een advies (‘conclusie’) uitgebracht. Daarin had hij betoogd dat de overheid geen toepassing zou hoeven te geven aan de Didam-regels, indien zij “een redelijke en objectieve rechtvaardiging” zou hebben om slechts één bepaalde gegadigde voor de aankoop in aanmerking te alten komen. In dit blog bespreek ik dit Didam II-arrest slechts op hoofdlijnen. Binnen afzienbare tijd verschijnt er een meer uitgebreid artikel van mij over deze uitspraak in het Land- en Tuinbouw Bulletin; dat artikel zal vervolgens ook integraal op onze website worden gepubliceerd.

Aan de Hoge Raad voorgelegde beslispunten

In cassatie moest de Hoge Raad een oordeel vellen over de volgende rechtsvragen:

Hebben de Didam-regels terugwerkende kracht?

Is een koopovereenkomst die in strijd met de Didam-regels is gesloten, nietig of vernietigbaar?

Is een overheidslichaam dat een plan heeft ontwikkeld waaraan naar zijn mening slechts één serieuze gegadigde kan voldoen, verplicht om het voornemen tot verkoop vooraf te publiceren en te motiveren?

Oordeel Hoge Raad

In dit Didam II-arrest heeft de Hoge Raad een drietal knopen doorgehakt:

Didam I geldt ook voor ‘oude’ koopovereenkomsten

Het (eerste) Didam-arrest dateert van 26 november 2021. De daarin geformuleerde regels die in acht moeten worden genomen indien een overheidslichaam voornemens is grond te verkopen, zijn gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (waaronder het gelijkheidsbeginsel) die de overheid ook bij het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen in acht moet nemen. Al vrij snel na het verschijnen van dit arrest, deed zich in de lagere jurisprudentie de vraag voor, of de Didam-regels ook van toepassing zijn op overeenkomsten tot stand gekomen vóór 26 november 2021. Over het algemeen werd die vraag bevestigend beantwoord op grond van het argument dat het Didam-arrest slechts een nadere invulling gaf aan het gelijkheidsbeginsel dat ook voordien al gold voor het privaatrechtelijk overheidshandelen. Als dan werd vastgesteld dat zo’n ‘oude’ overeenkomst niet (geheel) in overeenstemming met de Didam-regels tot stand was gekomen, had dat lang niet altijd fatale consequenties voor die overeenkomst, omdat dan veelal met succes een beroep werd gedaan op het vertrouwensbeginsel. Daarmee werd de schending van het gelijkheidsbeginsel als het ware ‘overtroefd’.

In het Didam II-arrest heeft de Hoge Raad iedere twijfel omtrent de reikwijdte van de Didam-regels weggenomen. De Hoge Raad overweegt met zoveel woorden dat de Didam-regels geen temporele beperking kennen en dat daartoe ook geen aanleiding bestaat. De Didam-regels zijn dus ook van toepassing op de verkoop van onroerende zaken door een overheidslichaam in de periode voorafgaande aan het Didam-arrest.

Nietig, vernietigbaar of onrechtmatig?

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwaren had de koopovereenkomst die tussen de gemeente Montferland en Groenstaete was gesloten, vernietigd op grond van zijn oordeel dat een overeenkomst die in strijd met de Didam-regels tot stand is gekomen, vernietigbaar is. Kort daarvóór had de rechtbank Midden-Nederland in een andere zaak geoordeeld (ECLI:NL:RBMNE:2023:1244) dat een overeenkomst die gesloten is in strijd met de Didam-regels nietig is, dat wil zeggen: geacht wordt nooit te hebben bestaan. De rechtbank Limburg koos voor een andere benadering (ECLI:NL:RBLIM:2023:3086). Volgens haar gaat het in dit soort zaken om een normschending van formeelrechtelijke aard (‘de procedureregels zijn niet gevolgd‘), en is het nog maar de vraag of er tevens een normschending van materieelrechtelijke aard (‘zou de gepasseerde, geïnteresseerde gegadigde de onroerende zaak hebben moeten verkrijgen in plaats van de geselecteerde gegadigde?’) heeft plaatsgevonden. Vanuit die optiek vormt de normschending een onrechtmatig handelen van de betrokken overheid, hetgeen zich vertaalt in aansprakelijkheid voor de daardoor veroorzaakte schade geleden door de gegadigde die geen gelijke kans heeft gekregen. Zo luidt ook de conclusie van de P-G, die een veroordeling uit hoofde van onrechtmatige daad beschouwt als de enige in aanmerking komende sanctie op de niet-naleving van de regels van het Didamarrest.

De Hoge Raad volgt de P-G hierin met de overweging dat de Didam-regels niet de strekking hebben om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen met nietigheid of vernietigbaarheid te treffen. Een koopovereenkomst die in strijd met de Didam-regels is gesloten, is dan ook niet op die grond nietig of vernietigbaar. Zo’n overeenkomst behoudt dus haar gelding. Zolang er geen overeenkomst is gesloten die verplicht tot levering of zolang de levering aan een ander nog niet heeft plaatsgevonden, kan er volgens de Hoge Raad onder omstandigheden aanleiding bestaan om het overheidslichaam te verbieden om tot verkoop of tot levering aan een ander over te gaan.

Procedure van de enige serieuze gegadigde

In het Didam I- arrest heeft de Hoge Raad een belangrijke uitzondering geformuleerd op de hoofregel dat bij (redelijkerwijs te verwachten) meerdere gegadigden een openbare biedprocedure moet worden gevolgd. Als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop, behoeft de overheid geen openbare biedprocedure te organiseren, maar is zij wel verplicht om haar voornemen tot verkoop voorafgaand daaraan op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen. Daarbij moet het overheidslichaam motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van genoemde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

In de gemeentelijke praktijk wordt veelvuldig gebruik gemaakt van deze uitzondering. Het algemene beeld dat daaruit naar voren komt is dat een één-op-één transactie niet snel met succes aangevochten kan worden door een partij die zich als gegadigde gepasseerd voelt, mits het betrokken overheidslichaam “zijn huiswerk goed heeft gedaan”. Daaronder versta ik dat die overheid goed heeft nagedacht over het hanteren van relevante selectiecriteria die voldoen aan de eisen van objectiviteit, toetsbaarheid en redelijkheid, daarbij bij voorkeur deze criteria in verband heeft gebracht met gemeentelijk beleid en tenslotte het voornemen tot verkoop voorzien van een draagkrachtige motivering vooraf bekend heeft gemaakt op een voor eenieder toegankelijke wijze.

In cassatie was door de gemeente Montferland aangevoerd dat het Hof ten onrechte had geoordeeld dat de gemeente een openbare biedprocedure had moeten organiseren zodat andere gegadigden (waaronder Didam Have) gelijke kansen hadden gekregen om mee te dingen naar de aankoop van de gemeentehuislocatie. Volgens de gemeente was daarmee miskend dat Groenstaete de enige serieuze gegadigde was die de door de gemeente vastgelegde beleidsdoelstellingen kon realiseren en dat de gemeente daarom de procedure van de enige serieuze gegadigde achterwege had kunnen c.q. moeten laten.

De Hoge Raad gaat niet mee in die redenering. Als een overheidslichaam, gebruik makend van de hem toekomende beleidsruimte, ontwikkelingsplannen en ruimtelijke plannen vast stelt en dat leidt tot het voornemen tot verkoop van een onroerende zaak door dat overheidslichaam, moet het de Didam-regels toepassen. De strekking van de eerder geformuleerde uitzonderingsregel is namelijk dat een gegadigde die meent volgens de gestelde criteria in aanmerking te komen voor aankoop, of die meent dat de criteria niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen, alsnog een gelijke kans wordt geboden op aankoop van de onroerende zaak. Kortom, de Hoge Raad houdt strikt vast aan de onverkorte toepassing van de Didam-regels en neemt het advies van de P-G om in gevallen waarin er een ‘goede reden’ is om slechts één gegadigde voor de aankoop in aanmerking te laten komen, niet over.

Samenvatting

De Didam-regels zijn ook van toepassing op de verkoop van gronden en gebouwen door de overheid die heeft plaatsgevonden vóór 26 november 2021, zijnde de datum van het Didam I-arrest.

Een overeenkomst die in strijd met de Didam-regels is tot stand gekomen, wordt niet bedreigd met de sanctie van nietigheid of vernietigbaarheid. Wel heeft het daarbij betrokken overheidslichaam in beginsel onrechtmatig gehandeld jegens een (potentiële) gegadigde die geen gelijke kans heeft gekregen. Deze kan wellicht aanspraak maken op schadevergoeding, maar zal wel aannemelijk moeten maken dat als hij wel had kunnen meedingen naar de aankoop, hij ook inderdaad een reële kans op verwerving van de onroerende zaak zou hebben gehad.

Ook al meent het overheidslichaam dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop van de zaak, dan is zij toch in alle gevallen verplicht om het voornemen tot verkoop aan die gegadigde vooraf onder vermelding van de geformuleerde selectiecriteria en voorzien van een motivering te publiceren op een voor ieder kenbare wijze, zodat eventuele andere gegadigden daartegen in rechte kunnen opkomen.

De Hoge Raad heeft het geding verwezen naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing. Een derde Didam-arrest is niet uit te sluiten. Het is ook denkbaar dat procespartijen alsnog besluiten te schikken. Uiteraard blijven wij de ontwikkelen volgen en daarover berichten.