Verkoop in strijd met Didam is in beginsel onrechtmatig (ook als overeenkomst voor Didam-arrest is gesloten)

Terugblik

De Hoge Raad heeft in 2021 overwogen dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Dat geldt ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden de gemeente bijvoorbeeld een overeenkomst tot verkoop van een onroerende zaak sluit.

Uit het gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat een overheidslichaam die het voornemen heeft om een onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen. Als er meerdere gegadigden zijn of dit redelijkerwijs wordt verwacht, moet het overheidslichaam op basis van eigen criteria een koper uit de gegadigden selecteren. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. De selectieprocedure hoeft niet gevolgd te worden als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval moet het overheidslichaam het voornemen tot verkoop voorafgaand bekend maken op zodanige wijze dat eenieder daarvan kennis kan nemen (met een motivatie).

Hoge Raad

Na bovengenoemd arrest is discussie ontstaan over (i) vanaf wanneer de door de Hoge Raad geformuleerde regel geldt en (ii) wat de gevolgen voor reeds gesloten overeenkomsten zijn. De Hoge Raad heeft daar vandaag antwoord op gegeven.

Regels gelden altijd al, niet pas na uitspraak

De geformuleerde regel met betrekking tot de verkoop geldt altijd al. Omdat sprake is van algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden de regels niet pas vanaf het arrest van de Hoge Raad. De regels hebben dus ook invloed op schendingen die voor de datum van de uitspraak van de Hoge Raad hebben plaatsgevonden.

Geen sprake van een nietige of vernietigbare overeenkomst, maar onrechtmatig handelen

Omdat geen sprake is van een dwingende wetsbepaling, is de overeenkomst geldig. Ook hebben de Didam-regels niet de strekking om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen met nietigheid of vernietigbaarheid te treffen.

Een overheidslichaam dat in strijd met de regels uit het Didam-arrest toch overgaat tot verkoop, handelt in beginsel onrechtmatig jegens een (potentiële) gegadigde. De gegadigde heeft namelijk geen gelijke kans gekregen. Dit kan betekenen dat het overheidslichaam schadeplichtig wordt tegenover de gegadigde. De gegadigde kan als er nog geen overeenkomst is gesloten waarin het overheidslichaam wordt verplicht om te leveren of zolang de levering nog niet heeft plaatsgevonden, onder omstandigheden een vordering instellen tot het verbieden van de verkoop of levering aan de andere partij.

Altijd Didam-procedure doorlopen

De Hoge Raad overweegt tot slot dat het overheidslichaam ruimte heeft om plannen vast te stellen. Wel is het zo dat op het moment dat het plan leidt tot (het voornemen tot) verkoop de Didam-regels zullen moeten worden toegepast. Zelfs als al bij voorbaat vaststaat, of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerkt komt voor de aankoop. Dit dient openbaar te worden gepubliceerd met een motivatie. Dit geldt dus ook op het moment dat het overheidslichaam een plan heeft ontwikkeld waar maar één partij aan kan voldoen.