Didam II: Wat te doen als de overheid de Didam-regels schendt?

Didam I

In 2021 oordeelde de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2021:1778) dat een overheidslichaam bij de verkoop van een onroerende zaak aan alle geïnteresseerden een gelijke kans moet geven om deze te kopen. In dat arrest heeft de Hoge Raad nadere regels opgesteld, de zogenoemde Didam-regels.

De Hoge Raad baseerde deze op artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek en oordeelde op grond hiervan dat de overheid bij privaatrechtelijk handelen, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet mag schenden. Dit houdt in dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel, moet naleven.

Het gelijkheidsbeginsel vereist – in deze context – dat een overheidslichaam bij de verkoop van onroerende zaken gelijke kansen biedt aan alle gegadigden. Dit betekent dat álle gegadigden de mogelijkheid moeten krijgen om mee te doen. Om dit te waarborgen, moet het overheidslichaam zorgen voor een passende mate van openbaarheid. Dit betekent dat het overheidslichaam duidelijkheid moet scheppen over de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Deze informatie moet tijdig en voorafgaand aan de selectieprocedure bekend worden gemaakt, zodat gegadigden hiervan op de hoogte kunnen zijn. Daarnaast moet het overheidslichaam, binnen de grenzen van zijn beleidsruimte, objectieve, toetsbare en redelijke criteria opstellen waarmee de koper wordt geselecteerd.

Een selectieprocedure is niet nodig als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. In dat geval moet het overheidslichaam tijdig het verkoopvoornemen openbaar maken en motiveren waarom slechts één gegadigde geschikt is.

Didam II

Na Didam I was onduidelijk vanaf welk moment de Didam-regels gelden en wat de rechtsgevolgen zijn voor overeenkomsten die daarvóór in strijd met deze regels waren gesloten. In de literatuur werd gespeculeerd over de mogelijke nietigheid of vernietigbaarheid van dergelijke overeenkomsten en in de lagere rechtspraak leidde deze onduidelijkheid tot verschillende uitkomsten. Het arrest van 15 november 2024 geeft duidelijkheid.

De Hoge Raad oordeelt dat de Didam-regels ook van toepassing zijn op handelen dat heeft plaatsgevonden vóór Didam I. Deze regels zijn namelijk gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaraan overheidslichamen altijd waren gebonden. Overeenkomsten die in strijd met de Didam-regels zijn gesloten, zijn echter niet nietig of vernietigbaar. Volgens de Hoge Raad leidt het schenden van de Didam-regels niet tot strijd met een dwingende wetsbepaling en zijn deze niet bedoeld om de geldigheid van rechtshandelingen aan te tasten. Overeenkomsten die vóór het Didam-arrest zijn gesloten, blijven ondanks de schending van de regels dus rechtsgeldig.

Wat is dan wél het rechtsgevolg van handelen in strijd met de Didam-regels? De Hoge Raad oordeelt dat een overheidslichaam dan in beginsel onrechtmatig handelt tegenover een gegadigde die geen gelijke kans heeft gekregen. Dit kan ertoe leiden dat een overheidslichaam schadeplichtig is, maar het vorderen van schadevergoeding is geen eenvoudige taak. Een gegadigde moet aantonen dat hij schade heeft geleden doordat hij de onroerende zaak niet kon kopen, én dat hij een reële kans had om de selectieprocedure te winnen, als deze was georganiseerd. Het gaat om kansschade, wat het verkrijgen van schadevergoeding bemoeilijkt, zoals ook uit de aanbestedingspraktijk blijkt.

Ook kan een gegadigde, zolang het overheidslichaam geen leveringsverplichting heeft of levering nog niet heeft plaatsgevonden, onder bepaalde omstandigheden bij de rechter vorderen dat het overheidslichaam wordt verboden om de verkoop of levering aan een ander door te zetten.

Conclusie

Didam II brengt duidelijkheid over de toepassing van de Didam-regels; deze gelden ook voor overeenkomsten gesloten vóór Didam I. Hoewel deze overeenkomsten rechtsgeldig blijven, kan een overheidslichaam aansprakelijk worden gesteld voor schade als deze regels niet zijn nageleefd. Het behalen van succes bij het vorderen van kansschade is echter een flinke uitdaging.