ECLI:NL:OGEAM:2022:59

Uitspraak

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN

Zaaknummer: SXM202100263

Vonnis van 22 juli 2022

inzake:

JMC REAL ESTATE DEVELOPERS N.V. h.o.d.n. Atop Zink Roof Construction ,

gevestigd in Sint Maarten,

-eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie-,

gemachtigde: de heer R. E. Duncan,

tegen

[DE OPDRACHTGEVER],

wonende in Saint Martin,

-gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie-,

gemachtigde: mr. W.D. Kweekel (voorheen: mr. R.F. Wouters).

Partijen worden hierna ook “JMC” en “[de opdrachtgever]” genoemd.

Het procesverloop

1.1.Het procesverloop blijkt uit:

het op 16 februari 2021 ter griffie van het Gerecht ingediende verzoekschrift met producties;

de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie en voorwaardelijke voorlopige voorziening met producties van 29 juni 2021;

de conclusie van antwoord op de voorwaardelijke provisionele vordering, van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie met een productie van 28 september 2021;

het vonnis in incident van 26 oktober 2021;

de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie tevens eiswijziging/-vermeerdering met een productie van

25 januari 2022;

– de conclusie van dupliek in reconventie van 22 maart 2022.

1.2.De gemachtigden van partijen hebben de zaak op 7 april 2022 bepleit aan de hand van aantekeningen die zij hebben overgelegd.

1.3.Vonnis is nader bepaald op heden.

De feiten

2.1. [De opdrachtgever] besteedt op grond van een schriftelijke overeenkomst van 15 februari 2020 een bouwproject aan dat JMC als bouwer aanneemt. Het bouwproject betreft een op te richten woning met aanhorigheden, waaronder een appartement, op een aan [de opdrachtgever] toebehorend perceel grond te Valley Estate, Ebenezer in Sint Maarten.

De aanneemovereenkomst vermeldt het volgende:

‘(…)

1. The Contractor agrees to provide all the material and labor required to perform the following work for:

a) The finishing of the construction of a dwelling house to be located (…)

i. The finishing contains the finishing of the building complex, including priming and white painting, the installation of windows, doors as well as the placing or installation of tiles, cupboards, cabinets in the kitchen and bathrooms. Also, plumbing, electrical outlets (excluding fixtures) are to be installed.

(…)

b) The Contractor agrees to provide and pay for all materials, tools and equipment required for the prosecution and timely completion of the work. Unless otherwise specified, all materials shall be new and of good quality.

(…)

d) In general, the purpose of the finishing of the construction of the building to be constructed of good quality construction.

(…)

2. The Owner hereby agrees to pay to the Contractor, for the aforesaid materials and labor, the total sum of US$ 473,029.00 (…) for the total construction, according to the attached payment schedule: Attachment D.

3. The Owner will forfeit and pay a late fee of 1.5% per month of the outstanding amount in the event of failure to pay the Contractor a scheduled payment on its due date. (…)

The Contractor agrees that construction will commence on March 1, 2020

(…)

6. Construction will be completed in a total period of six (6) months, from the date of commencement and taking into consideration delays as set forth in article 12 (…).

(…)

7. (…) (…) Any claims for increases in the cost of the work must be presented by the Contractor to the Owner in writing, and written approval of the Owner shall be obtained by the Contractor before proceeding with the ordered change or revision.

(…)

11. The Contractor agrees to obtain insurance to protect himself and the Owner against claims for property damage, bodily injury or death due to its performance of his agreement (“Contractor’s All Risk Insurance”). A copy of such agreement will be handed to the Owner.

(…)

17. In the event of failure of any of the parties to fully comply with its obligations under this agreement, the other party shall have the right – in addition to the right to claim compensation for damages or to have any default remedied – to terminate this agreement by written notice of fifteen (15) days.

18. In the period given within which the demand to remedy is to be complied with expires, this agreement will automatically end, with the defaulting party becoming fully liable to the other party.

(…)’

2.3.Als onderdeel van deze aanneemovereenkomst is een schriftelijk ‘payment schedule’ tot stand gekomen, te ondertekenen door ‘[X], Contractor’n

[X] trad op als contactpersoon namens JMC voor [de opdrachtgever]. Zijn formele functie bij of relatie met JMC volgt niet duidelijk uit het dossier. JMC refereert in haar stukken aan [X] als ‘de ubo van JMC’. De aanneemovereenkomst, namens JMC ondertekend door de ‘Managing Director’, lijkt de handtekening van [X] te bevatten.

en ‘[de opdrachtgever], Customer’. De schedule voorziet in betaling door [de opdrachtgever] in vijf (ongedateerde) fases, beginnend bij de ‘down payment’ en voorts met voor iedere fase een specificatie van de door JMC te verrichten werkzaamheden. Het vermelde totaalbedrag dat [de opdrachtgever] dient te betalen is US $ 379.690,87.

Op 2 oktober 2020 ondertekenen partijen op het kantoor van de gemachtigde van JMC, Duncan, een ‘payment agreement’. Dit document vermeldt:

‘(…)

1.1.
The owner has – with regards to the commencement of the second phase paid the total amount of
US $ 103,098.18
– to the contractor.

1.2.
The contractor will recommence construction – as of the second phase – on
Monday, October 5, 2020.

On the commencement of the third phase, the Owner will make the following payments:

a. US$ 20,000.00 to cover damages incurred by the contractor to mentioned day;

b. US $ 75,938.17 minus US$ 10,000.- as a partial payment for electrical work to be carried out in the rest of the construction – to the contractor, totalling US $ 65,938.17.

The payments to the contractor for the 4th and 5th phases will be paid as previously agreed by parties.

(…)’

Bij e-mail bericht [de opdrachtgever] op 15 december 2020 aan Duncan het navolgende ‘(…)

I have paid up to the 3rd phase of the project and now I am hearing that it was for downstairs only.

The Third phase includes: Pour final roof and water proof. Plaster and tile. (this is still not completed)

When he was ready to pour the final roof, I was told that he is ready and I should get the third phase ready.

This was done on October 16th It was initially $75,938.17 and was reduced to $65,938.17 after removing part of the electrician fee (for which the remaining still has to be deducted).

We signed this in your office.

Now, I hear from Tiler that he is not going to continue because he has not been paid.

On Saturday [X] asked me to pay the Tiler.

I have done so, and will stop all remaining work (finishing work) with A-top construction.

(…)

The remaining amount that had to be deducted from the Electrician work and the amount I paid to the tiler, I will end up taking as my charges, so consider this project done.

(…)’

Bij e-mail bericht Duncan aan [de opdrachtgever] op 18 december 2020 het volgende:

‘(…)

Your immediate termination of the construction agreement, effective December 15, 2020, has been duly noted. As of this date no further construction will be carried out and client will remove all materials unused and employees.

As your termination is without grounds, you are held liable for payment of all outstanding payment and work done to date, as well as client’s profit margin of 20%.

Total outstanding to date is
US$ 123,400.- plus 20% (US$ 24,600.-)
totaling
US$ 147,600.-.
You are hereby summoned to pay this last amount not later than December 21, 2020.

(…)’

Bij brief bericht Wouters, de toenmalige gemachtigde van [de opdrachtgever], op 28 december 2020 aan Duncan:

‘(…)

In contrary to what you state in your email of 18 December 2020, [de opdrachtgever] did not terminate (in Dutch: “opzeggen”) the agreement. He only requested in the light of recent developments a stop. Also, in contrary to what is stated in your email, JMC currently is in default and [de opdrachtgever] has every reason to be dissatisfied with the recent developments regarding the construction as will be explained below.

(…)

Default

The construction agreement between parties (…) is dated February 15th, 2020. The commencement date of the construction work according to article 4 of this Agreement was 1 March 2020. Article 6 of the Agreement states that the work will be completed within six months. Needless to say, that this hard deadline has not been met, since as of the date of this email, only the third phase has been partially finished.

(…)

Besides that, the work is far from being finished, the work on the construction site has been completely stopped because JMC does not pay its subcontractors or its other affiliates and therefore these associates of JMC are not showing up anymore at the construction site, unless [de opdrachtgever] pays them directly. For example, the tiler only was willing to start his tiling work – part of the third phase – if [de opdrachtgever] would pay him directly.

However, [de opdrachtgever] paid to JMC the full third phase which also includes the fees and costs of these associates (see payment schedule but also article 1c of the Agreement). This means that JMC also here violates the Agreement since it does not use the funds paid by [de opdrachtgever] to finance the work on the construction site, while the money is obviously earmarked for that. It also can be considered as a tort (…).

This letter therefore also may be considered as a formal notice period as indicated by article 17 of the Agreement. However, because of the holidays, the final deadline reasonably will not be fifteen days as of the date of this email but will be put on
20 January 2020.
In the event JMC will not comply with this deadline the Agreement will be, as is stated by the same article, terminated (in Dutch: “ontbonden”) partly. In that event the termination will solely pertains to work that is not yet done.

In that event also article 18 of the Agreement applies. [De opdrachtgever] therefore in advance will held JMC liable for any damages that he may suffer because of JMC defaulting. This includes the costs to establish the damages as well as legal interests.

(…)

On 29 October 2020 and on 17 November 2020. [De opdrachtgever] complained about water pouring into the construction via the floor. JMC however so far has ignored this complaint.

(…)

In the event of a termination the costs of fixing this defect will be considered as damages.

(…)

Damages

Without any contractual basis or any other basis or notice, JMC was forced to pay

USD 20,000.00 as an alleged damage compensation, while Parties agreed upon a fine as indicated in article in article 6:92 sub 2 of the Civil Code. These damages also were never substantiated and are disputed. This compensation is illegal and are null and void (…). At least this’ agreement’ is intolerable as meant under article 6:248 sub 2 of the Civil Code.

(…)”

Bij e-mail reageert Duncan op 30 december 2020 afwijzend op deze brief van Wouters:

‘(…)

In his email message of 15 dec. 2020 to me, your client, in definite terms, terminated the construction agreement. I quote some of his terms: “I have done so, and will stop all remaining work (finishing) work with Atop construction”. Also: ”so, consider this project done”. (…)

It is clear that your client’s decision has been to immediately terminate the construction agreement.

(…)

Your client has acknowledge his default in payment and his delay of the project. Losses and damages suffered by client were mutually established and signed to by parties at US$ 20,000.00; no penalties were levied. Your client cannot unilaterally relieve himself of his contractual commitments. Who forced him?

(…)

The matter of a hole and water being able to come through is not a default, but a construction decision.

(…)’

Op deze afwijzende mail reageert Wouters bij e-mail van 5 januari 2021. In deze mail stelt Wouters onder andere:

‘(…)

I read in your email that JMC is not willing to use its opportunity to cure its defaults, to repair the leakages in the construction or to provide any openness about what has happened with the money of [de opdrachtgever] or to provide him with any reasonable financial guarantees. This means that basically your client has cancelled (opzeggen) the agreement as of 18 December 2020 and refuses to further honor it including the guarantee clause.

Please let me know within
24 hours
as of the date of this email, if indeed JMC does not wish to cure its default, repair the leakages or to provide any openness or guarantees. If JMC does not use this opportunity, [de opdrachtgever] will – also to limit his damages – feel forced to work with another contractor. If JMC does not react on this email within 24 hours, [de opdrachtgever] will reasonably assume that JMC indeed has cancelled the construction agreement and does not wish to honor it anymore. In that event he cannot guarantee that JMC can finish the construction in the way as described in my previous email.

(…)

A constructor may not cancel a construction agreement and therefore this action is contra legem. Since JMC cannot cancel the construction agreement, it has to compensate [de opdrachtgever] for his damages.

(…)

Only for as far as necessary, the construction agreement will, in the event JMC does not wish to cure its default or to honor the agreement any further or does not react on this email within 24 hours, partly be terminated (ontbonden) based on the fact that JMC is in default (see previous mail) and because JMC is not willing to cure its defaults or to honor the agreement in general. After all [de opdrachtgever] gave JMC more than enough opportunity to cure its defaults. Also in this event, JMC is entitled to damages. Also in that event JMC can collect its possessions and inspect the building site as stated above.

(…)’

2.10.JMC legt op 1 en 3 februari 2021 conservatoir beslag respectievelijk op het registergoed van [de opdrachtgever] en onder zijn werkgever op zijn loon. Bij incidenteel vonnis van 26 oktober 2021 van het Gerecht is het loonbeslag opgeheven.

De geschillen

3.1.JMC vordert in conventie -zakelijk weergeven- dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [de opdrachtgever] veroordeelt om het bedrag van US $ 147.500,00 aan JMC te betalen, te vermeerderen met de contractuele boeterente van 1,5 % per maand en kosten, waaronder buitengerechtelijke incassokosten van NAf 10.000,00.

3.2.Aan deze vordering legt JMC de stelling ten grondslag dat [de opdrachtgever] op 15 december 2020 de aanneemovereenkomst heeft opgezegd. Uit de bepaling van artikel 7:764 lid 2 BW volgt dan dat [de opdrachtgever] de resterende aanneemsom aan JMC dient te betalen. Daarnaast vordert JMC ‘gedorven’ winst van 20% berekend over de uitstaande bouwsom.

3.3. [De opdrachtgever] vordert in reconventie en na wijziging van de eis -zakelijk weergegeven- dat het Gerecht bij uitvoerbaar te verklaren vonnis:

i. voor recht verklaartn

Dat het Gerecht een en ander ‘voor recht’ moet verklaren staat er niet, maar dat zal het Gerecht wel in het petitum ‘inlezen’ omdat anders dit onderdeel van de vordering onbegrijpelijk is.

dat de artikelen 1.3a en 1.4. van de ‘payment agreement’ en de betalingsdata in de ‘payment schedule’ in combinatie met artikel 1 van de ‘construction agreement’ en, voor zover daarvan sprake is, de afspraak om voor extra graafwerk te betalen, nietig of vernietigd zijn,

“of subsidiair”n

Aangenomen wordt dat met deze formulering niet een keuze wordt voorgelegd (‘of’), maar dat wordt bedoeld dat het Gerecht eerst het primaire onderdeel moet beoordelen en bij afwijzing daarvan het subsidiaire onderdeel.

bepaalt dat artikel 1.3a en voor zover nodig de afspraak voor extra graafwerk achteraf buiten toepassingn

Vanuit een civielrechtelijk perspectief is niet helemaal duidelijk hoe deze woorden moeten worden verstaan: het Gerecht kent het ‘buiten toepassing verklaren’ of het ‘niet toepassen’ alleen vanuit een constitutioneel perspectief: onder andere artikel 119 lid 2 Staatsregeling Sint Maarten en artikel 94 Grondwet Nederland. Die situatie doet zich hier niet voor.

is gebleven;

alle conservatoire beslagen opheft;

JMC veroordeelt om het bedrag van US $ 40.000,00 als onverschuldigd betaald aan [de opdrachtgever] te voldoen, te vermeerderen met rente;

JMC veroordeelt om het bedrag van US $ 34.085,00 ter zake van tegels, dak en aanleg elektriciteit aan [de opdrachtgever] te betalen, te vermeerderen met rente;

primair: JMC veroordeelt om de ter zake het afmaken van de tweede en derde bouwfase het bedrag van US $ 36.570,45 aan [de opdrachtgever] terug te betalen, te vermeerderen met rente;

subsidiair: aanwijzing van een deskundige ter begroting van de schade en meer subsidiair: verwijzing naar schadestaatprocedure ten aanzien van deze terugbetaling;

JMC veroordeelt om het bedrag van US $ 5.690,56 ter zake van de niet afgesloten CAR-verzekering aan [de opdrachtgever] terug te betalen;

JMC veroordeelt om de gederfde huurinkomsten van US $ 16.200,00 aan [de opdrachtgever] te vergoeden, te vermeerderen met rente;

JMC veroordeelt om buitengerechtelijke incassokosten aan [de opdrachtgever] te betalen;

voor recht verklaart dat JMC aansprakelijk is voor de gebreken aangaande de lekkages en andere lekkages en gebreken, met primair: aanwijzing van een deskundige ter begroting van de schade;

subsidiair: verwijzing naar schadestaatprocedure ten aanzien van de gebreken;

JMC veroordeelt in de proceskosten, waaronder nakosten, en te vermeerderen met rente.

3.4. [De opdrachtgever] legt aan de vordering het volgende ten grondslag. Hij stelt voorop JMC onvolledige inlichtingen aan het Gerecht heeft verstrekt. Zo heeft JMC geen inzicht verstrekt over de door Wouters gevoerde correspondentie en de uitleg die aan de mail van 15 december 2020 van [de opdrachtgever] moet worden gegeven. [De opdrachtgever] heeft de aanneemovereenkomst namelijk niet opgezegd, maar ontbonden. De bepaling van artikel 7:764 BW mist derhalve toepassing. Alleen op dit artikel is de vordering van JMC gegrond, zodat die moet worden afgewezen. Omdat JMC geen vordering heeft op [de opdrachtgever], moeten de beslagen worden opgeheven. De vordering onder i. betreft de op 2 oktober 2020 gemaakte afspraken tussen partijen en het extra graafwerk. Niet alleen meent [de opdrachtgever] dat hij de schadevergoeding van US $ 20.000,00 niet aan JMC is verschuldigd, ook meent [de opdrachtgever] dat de afspraak om voorafgaand aan elk fase het hieraan toe te rekenen gedeelte van de aanneemsom te moeten betalen, ongeldig is vanwege strijd met dringend recht vastgelegd in artikel 7:767 BW. Ook het bedrag van US $ 20.000,00 voor extra graafwerkzaamheden had JMC niet in rekening mogen brengen: [de opdrachtgever] beroept zich op de bepaling van artikel 7:753 BW en vordert dit bedrag als onverschuldigd betaald terug. Het bedrag van US $ 34.085,00 (onder iv.) dient JMC aan [de opdrachtgever] te betalen omdat op grond van de aanneemovereenkomst de elektricien, tegelzetter en dakdekker door JMC moeten worden betaald en niet door [de opdrachtgever], die deze kosten wel voor zijn rekening heeft genomen en deze hulppersonen rechtstreeks heeft betaald. Het onder v. gevorderde bedrag van US $ 36.570,45 ziet op de kosten van de tweede en de derde bouwfasen waarvoor JMC is betaald, maar die slechts gedeeltelijk zijn uitgevoerd. Het bedrag van US $ 5.690,56 ziet op de CAR-verzekering die op grond van de aanneemovereenkomst voor rekening van [de opdrachtgever] is gekomen, maar die niet over de relevante periode door JMC is afgesloten; bewijs van een dergelijke verzekering heeft JMC niet in het geding gebracht. Het wel aan [de opdrachtgever] verstrekte document heeft geen betrekking op de bouwperiode. De schade van US $ 16.200,00 aan huurderving is ontstaan doordat JMC de bouwwerkzaamheden heeft gestaakt en weigert die te voltooien. Verder diende de bouw binnen 6 maanden na aanvang op 1 maart 2020 te zijn voltooid hetgeen JMC ook al niet heeft gedaan. Hierdoor heeft [de opdrachtgever] het benedenappartement niet kunnen verhuren. Ook is JMC aansprakelijk om de buitengerechtelijke incassokosten te vergoeden, door het Gerecht te begroten. JMC is voorts aansprakelijk voor de gebreken en lekkages in het bouwsel hetgeen in een verklaring voor recht dient te worden vastgesteld. Wat betreft de omvang van de schade vordert [de opdrachtgever] de benoeming van een deskundige dan wel verwijzing naar de schadestaatprocedure.

3.5.Partijen betwisten elkaars vorderingen.

3.6.Op de stellingen van partijen zal het Gerecht -waar nodig- hierna ingaan.

De beoordeling

4.1.Het Gerecht stelt allereerst vast, onder verwijzing naar de forumkeuze van partijen (artikel 19 van de aannemingsovereenkomst), bevoegd te zijn om kennis te nemen van het geschil op grond van artikel 103a Rv. Daarbij dient de onderlinge samenhang van de vorderingen tot een gezamenlijke behandeling van de vorderingen te leiden.

eiswijziging in reconventie

4.2.JMC maakt bezwaar tegen de eiswijziging/-vermeerdering van [de opdrachtgever]. Volgens JMC is de eiswijziging strijdig met de goede procesorde omdat [de opdrachtgever] niet duidelijk heeft gemaakt wat is veranderd of vermeerderd.

4.3. [De opdrachtgever] voert aan dat de wijzigingen uitvoerig in de conclusie zijn toegelicht en dat de beide vorderingen slechts naast elkaar hoeven te worden gelegd om de verschillen te ontdekken.

4.4.Het Gerecht is van oordeel dat de reconventionele eiswijziging/ -vermeerdering kan worden toegestaan. Niet alleen is de gewijzigde eis inderdaad uitvoerig in de conclusie toegelicht, JMC heeft ook de gelegenheid gehad om bij dupliek in reconventie uitvoerig op deze eis in te gaan. Dat JMC heeft verkozen om dat niet te doen, is een voor haar rekening en risico komende processtrategie. Verder heeft deze gewijzigde eis niet tot vertraging geleid. JMC heeft het pleidooi verzocht en dit hangt ongetwijfeld samen met de beknopte inhoud van haar conclusie van dupliek in reconventie. Daar komt nog bij dat de vorderingen grote gelijkenis met elkaar vertonen en alle onderdelen van de vordering de wanprestatie en/of onrechtmatige handelingen van JMC tot voorwerp hebben ter zake de gebrekkige uitvoering van aanneming en de staking van de bouwwerkzaamheden door JMC. Toelating leidt naar het oordeel van het Gerecht niet tot een strijdige procesorde of schending van artikel 6 EVRM.

4.5.Het Gerecht zal dus recht doen op de gewijzigde eis van [de opdrachtgever].

in conventie en in reconventie

opzegging of ontbinding van de aanneming of pas op de plaats? Beroep op opzegging?

4.6.De discussie tussen partijen ziet voor een substantieel deel op de vraag of de mededeling van [de opdrachtgever] van 15 december 2020 kwalificeert als een opzegging (artikel 7:764 BW) of als een gehele dan wel partiële ontbinding (artikel 6:265 BW). Het Gerecht stelt voorop dat opzegging een eenzijdige beëindiging is die alleen de toekomst raakt en hetgeen reeds ter uitvoering van de overeenkomst is verricht in stand laat. Een (gehele) ontbinding leidt niet alleen tot bevrijding van de verbintenissen voor de toekomst, maar ook tot een verbintenis tot ongedaanmaking van het reeds gepresteerde. Dit geldt ook voor een aanneemovereenkomst. Anders dan JMC beweert, is ontbinding hiervan in beginsel mogelijk en kan dus tot ongedaanmakingsverbintenissen leiden.n

Als ongedaanmaking niet mogelijk is, treedt hiervoor een waardevergoeding in de plaats: zie artikel 6:272 BW. In onderhavige zaak heeft Wouters ten behoeve van [de opdrachtgever] een partiële ontbindingsverklaring uitgebracht.

Ontbinding van een wederkerige overeenkomst is mogelijk ingeval van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit hoofde van deze overeenkomst en -veelal- alleen wanneer de tekortschietende partij in verzuim verkeert. Aan de (voortijdige) opzegging van een aanneemovereenkomst door de aanbesteder/opdrachtgever is het verstrekkende rechtsgevolg van artikel 7:764 lid 2 BW verbonden, terwijl de rechtsgevolgen na een succesvolle ontbinding derhalve van geheel andere aard zijn.

4.7.Het Gerecht stelt vast dat [de opdrachtgever] (de Engelse vertaling van) het woord ‘opzegging’ niet heeft gebruikt en evenmin een vervoeging van het werkwoord ‘opzeggen’. Evenmin heeft [de opdrachtgever] (de Engelse vertaling van) de woorden ‘ontbinding’ of ‘ontbinden’ of een vervoeging daarvan gebruikt. Het Gerecht zal dus de e-mail van 15 december 2020 van [de opdrachtgever] moeten uitleggen. Van belang hierbij acht het Gerecht dat [de opdrachtgever] de zwakkere onervaren partij is die zonder rechtsbijstand dit e-mailbericht verzond aan JMC. Ook overweegt het Gerecht dat de brieven en/of e-mailberichten van zijn advocaat voor de uitleg van de mededeling van [de opdrachtgever] van belang zijn.

4.8.Het Gerecht is van oordeel dat de mededeling van 15 december 2020 van [de opdrachtgever] niet als een opzegging in de zin van artikel 7:764 BW mag worden beschouwd, maar als een ontbindingsverklaring moet worden uitgelegd en wel gericht op partiële ontbinding, te weten voor de toekomst. Deze mededeling vindt namelijk zijn grondslag in de tekortkomingen in de nakoming van de aanneemovereenkomst door JMC. [De opdrachtgever] maakt in zijn mededeling hiervan ook expliciet gewag. In zijn mededeling maakt [de opdrachtgever] duidelijk dat JMC haar afspraken over de derde bouwfase niet nakomt: JMC beschouwt de derde bouwfase als afgerond terwijl slechts een fractie van het werk is uitgevoerd. Voorts moet [de opdrachtgever] de kosten van de tegelzetter voor zijn rekening nemen, terwijl die op grond van de aanneemovereenkomst voor JMC zijn. De mededeling van 15 december 2020 hangt dan ook zozeer samen met deze daarin door [de opdrachtgever] aangevoerde tekortkomingen van JMC, dat deze verklaring als een ontbindingsverklaring moet worden beschouwd en ook door JMC als zodanig moest worden opgevat. Daartoe speelt ook mee dat [de opdrachtgever] destijds al meermaals schriftelijk (en wellicht vaker mondeling) bij JMC had geklaagd over aanhoudende lekkage, zo volgt uit overgelegde WhatsAppberichten, waarop JMC geen actie heeft ondernomen.n

Berichten van 29 oktober en 17 november 2020. Overigens heeft ICE in haar inspectierapport van 18 januari 2021 geconstateerd dat de door JMC op het gehele bouwwerk gehanteerde methode ‘insufficient for proper water proofing’ is. Ook verder merkt ICE op dat ’the quality of the construction is below standards’ en dat er zorgen zijn aanzien van de retaining wall.

Vervolgens heeft de advocaat van [de opdrachtgever] JMC tot tweemaal toe duidelijk gemaakt dat deze e-mail van 15 december 2020 van [de opdrachtgever] niet als een opzegging moet worden beschouwd, maar als een ontbindingsverklaring, en in verband daarmee -zekerheidshalve- JMC alsnog -tot tweemaal toe- de gelegenheid geboden om de aanneemovereenkomst op correcte wijze na te komen en dus uitvoering te geven aan de aanneemovereenkomst. De stelling van JMC dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om de gebreken te herstellen terwijl [de opdrachtgever] daartoe verplicht was op grond van artikel 7:759 BW, kan niet worden gevolgd. Dit artikel mist toepassing, nu JMC het werk niet heeft opgeleverd. Voor zover JMC zou hebben aangevoerd of bedoeld dat [de opdrachtgever] niet mocht ontbinden omdat JMC geen gelegenheid kreeg tot herstel, overweegt het Gerecht dat ook dat niet opgaat. Gelet op de feitelijke gang van zaken –niet alleen de omstandigheden genoemd in de brief, maar ook de perikelen rondom de bouwstop en de ‘payment agreement’ (waarover hierna onder 4.9 meer)- kon niet van [de opdrachtgever] worden gevergd dat hij JMC nog tot het werk zou toelaten. Die omstandigheid leidt er voorts toe dat JMC in verzuim is getreden, ook zonder formele ingebrekestelling zoals bedoeld in artikel 6:83 BW.n

Zie hiertoe onder meer ECLI:NL:HR:2019:1581: ‘Verzuim kan ook zonder ingebrekestelling intreden. Art. 6:83 BW noemt drie gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar dit is geen limitatieve opsomming. Mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, kan onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.’

Dat [de opdrachtgever] bij monde van zijn advocaat JMC later alsnog in de gelegenheid heeft gesteld om het werk te voltooien en de gebreken te herstellen, maakt dat niet anders. Dat JMC dan op eclectische wijze vasthoudt aan haar standpunt dat de aanneming is opgezegd en dat zij geen uitvoering zal geven aan de overeenkomst, is eigenlijk een bevestiging van haar eigen wanprestatie. Zij kan de aanneming in verband met haar eigen betalingsonmacht kennelijk niet meer in overeenstemming met de tot stand gekomen voorwaarden jegens [de opdrachtgever] nakomen.n

Zo schrijft JMC ook zelf in haar processtukken: “Zij [JMC] kwam in financiële problemen omdat zij haar werknemers – die zij in dienst moest houden – moest doorbetalen en kon onderaannemers en leveranciers niet betalen.”, nr. 5 van de conclusie van repliek in conventie.

De uitleg van zijn mededeling van 15 december 2022 als een opzegging biedt JMC de uitweg om van haar eigen verplichtingen verlost te raken en daarbovenop de resterende aanneemsom te innen.

4.9.Hieraan voegt het Gerecht nog toe dat de e-mail van 15 december 2020 is verzonden nadat [de opdrachtgever] tijdens een bijeenkomst op het kantoor van de gemachtigde van JMC op 2 oktober 2020 ertoe is bewogen om (i) schadevergoeding van US $ 20.000,00 te betalen, maar waarvoor geen enkele rechtsgrond bestondn

Het Gerecht komt daar in het vonnis nog terug: zie onder 4.22 en 4.23.

en (ii) aanneemsommen betreffende de bouwfasen 3, 4, en 5 vooruit te betalen in plaats van achteraf na afronding van de diverse bouwfasen, zoals de wet dicteert.n

Het Gerecht komt ook op deze kwestie nog terug: zie onder 4.24.

Nadat [de opdrachtgever] met deze afspraken aanzienlijk is benadeeld, poogt JMC wederom [de opdrachtgever] in het ootje te nemen door bouwfase 3 uit te kledenn

Na inning van de aanneemsom van bouwfase 3.

en [de opdrachtgever] bovendien op te laten draaien voor de kosten van onderaannemers.n

Die dus voor rekening dienen te komen van JMC.

Dat is voor [de opdrachtgever] kennelijk de druppel geweest waarna hij de mail van 15 december 2020 verzond.

4.10.Het Gerecht kan geen andere conclusie trekken dan dat JMC misbruik maakt van de e-mail van de leek [de opdrachtgever] door volledig voorbij te gaan aan de feitelijke gebeurtenissen en deze louter in haar eigen voordeel te verdraaien.

4.11.In verband daarmee overweegt het Gerecht dat als al moet worden uitgegaan van een opzegging van de aanneemovereenkomst -en dus niet van een ontbindingsverklaring- het vasthouden aan de opzegging onder de hiervoor geschetste omstandigheden zozeer in strijd is met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, dat JMC [de opdrachtgever] niet aan de opzegging mag houden.

4.12.Het Gerecht is dan ook van oordeel dat aan JMC geen vorderingsrecht op grond van artikel 7:764 lid 2 BW toekomt, zodat haar vordering die op deze grondslag is gebaseerd moet worden afgewezen. JMC heeft geen andere gronden aangevoerd.

4.13.Overigens is ook op een andere grond de conventionele vordering zoals door JMC geformuleerd niet toewijsbaar. JMC neemt gemakshalve maar aan dat zij recht heeft op de resterende aanneemsom. Dit standpunt miskent dat hierop besparingen in mindering moeten worden gebracht (artikel 7:764 lid 2 BW). Weliswaar stelt JMC -bij herhaling- simpelweg dat er geen besparingen zijn, maar dat is onvoldoende gelet op hetgeen [de opdrachtgever] hiertegenover stelt. Het Gerecht wijst onder andere op sub 112, en verder, van de conclusie van antwoord waarin uitvoerig uit de doeken wordt gedaan welke besparingen JMC ten deel vallen na de beëindiging van de aanneemovereenkomst, maar waarop JMC in het geheel niet ingaat. Dit terwijl moeilijk verstelbaar is dat er geen besparingen zouden zijn, nu vast staat dat geen aanvang is gemaakt met de laatste bouwfasen.n

Overigens schreef Duncan al op 18 december 2020 dat ‘client will remove all materials unused and employees’ (zie onder 2.6); daaruit volgt reeds dat is bespaard op ongebruikte materialen.

Hierdoor schendt JMC de op haar rustende mededelingsplichtn

Vergelijk toelichting op artikel 7:764 BW: M.F. Murray, Tekst en toelichting op het Burgerlijk Wetboek, deel 2, 2016, p. 1881 – 1882.

waarmee JMC het Gerecht belemmert de omvang van de eventuele vordering ex artikel 7:764 lid 2 BW vast te stellen.

4.14.Hieraan voegt het Gerecht tot slot nog toe dat zonder toelichting is gelaten op welke grond JMC naast de resterende aanneemsom ook nog eens 20% winstopslag van [de opdrachtgever] zou kunnen vorderen. Immers, in de (overeengekomen en) resterende aanneemsom is reeds de winstopslag begrepen; dat blijkt ook uit de in de specificatie van de ‘payment schedule’ opgenomen post ‘Profit + Risk’. JMC zegt hierover slechts dat de gevorderde winstopslag heel gebruikelijk is. Dat moge zo zijn, maar het is geenszins gebruikelijk om deze afzonderlijk van de aanneemsom en volgens JMC kennelijk ná de opdracht in rekening te brengen, zonder dat daarover overeenstemming is bereikt. Om naast de resterende aanneemsom ook nog 20% winstopslag te vorderen, is dus dubbelop en sowieso niet toewijsbaar.

4.15.Kortom, de vordering in conventie zal worden afgewezen.

4.16.Hierna zal het Gerecht de verscheidene onderdelen van de reconventionele vordering beoordelen.

opheffing beslagen

4.17.Het Gerecht stelt vast dat het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag ten onrechte geen melding maakt van de brieven van Wouters, de toenmalige advocaat van [de opdrachtgever], waarin nadrukkelijk is gesteld dat geen sprake is van een opzegging van de aanneming, maar dat de e-mail van 15 december 2020 een ontbindingsverklaring inhoudt en dat JMC in de gelegenheid wordt gesteld om de aanneming te voltooien. Deze essentiële informatie had JMC niet aan het Gerecht mogen onthouden. JMC heeft de bepaling van artikel 18c Rv geschonden door slechts de e-mail van 15 december 2020 over te leggen, en de brieven van Wouters dus niet. Reeds op deze grond dienen alle beslagen te worden opgeheven. Daartoe zal het Gerecht hierna overgaan.

4.18.Hier komt nog bij dat het Gerecht hiervoor heeft geoordeeld dat JMC geen vorderingsrecht op [de opdrachtgever] toekomt, zodat ook op deze grond het Gerecht de beslagen zal opheffen. JMC heeft ook geen stellingen betrokken dat ondanks een eventuele afwijzing de beslagen in verband met hoger beroep onaangeroerd moeten blijven.

geldigheid bepalingen 1.3a en 1.4 van ‘payment agreement’ en kosten extra graafwerk

4.19.De ‘payment agreement’ is tot stand gekomen nadat JMC haar bouwwerkzaamheden had stilgelegd. Dat deed JMC omdat [de opdrachtgever] een betalingsachterstand zou hebben gehad. Dit document is tot stand gekomen op het kantoor van de gemachtigde van JMC. [De opdrachtgever] is in persoon verschenen, terwijl JMC dus bijstand had van haar gemachtigde. Deze vaststelling is van belang omdat deze omstandigheden een verklaring geven voor de totstandkoming van de inhoud van dit document.

4.20Het Gerecht zal in verband met dit onderdeel van de vordering dienen te beoordelen of daadwerkelijk een betalingsachterstand (’wanbetaling’ zelfs in de woorden van JMC) bestond nu deze omstandigheid wordt aangedragen om de bouw stil te leggen (de eerste stillegging). Het stilleggen van de bouw zou voorts volgens JMC tot vertragingsschade hebben geleid die zij heeft begroot op US $ 20.000,00. Dit bedrag heeft [de opdrachtgever] aan JMC betaald.

4.21.Allereerst zal het Gerecht de aanneemsom vaststellen. Voor de beoordeling van de overeengekomen aanneemsom is de ‘payment schedule’ van belang. Gelet op dit document waarin de verscheidene bouwfasen worden beschreven met de hiertegenoverstaande aanneemsommen stelt het Gerecht vast dat de aanneemsom niet US $ 473.029,00 moet zijn geweest, maar US $ 379.690,87. Dat blijkt voorts uit een aan de ‘payment schedule’ gehecht document waarin in detail de te verrichten werkzaamheden worden vermeld met de daarvoor verschuldigde aanneemsommen. Ook dit overzicht gaat uit van een totale aanneemsom van US $ 379.690,87. JMC heeft deze documenten bij het verzoekschrift in het geding gebracht en geen verklaring kunnen geven voor het verschil tussen de bedragen en waarom het meerdere toch verschuldigd zou zijn. [De opdrachtgever] heeft uitgelegd dat de hogere som eerst was afgesproken ten behoeve van de te verkrijgen financiering, maar later werd aangepast en dat vervolgens die aanpassing -zijnde een lagere totale aanneemsom- abusievelijk niet in de overeenkomst is verwerkt. Die uitleg is plausibel nu de aanneemovereenkomst de (hogere) aanneemsom rechtstreeks koppelt aan de ‘payment schedule’. Hier heeft JMC niets tegenin ingebracht. Het Gerecht gaat daarom uit van een aanneemsom van US $ 379.690,87.

4.22.Nu de eerste stillegging de reden is geweest voor de totstandkoming van de ‘payment agreement’, is dus van belang om vast te stellen of, en zo ja, welke betalingsachterstand [de opdrachtgever] had. Het Gerecht stelt vast dat JMC geen enkel document in het geding heeft gebracht waarin deze zogenoemde wanbetaling wordt onderbouwd en/of waaruit blijkt dat en waarom JMC haar werk op die grond opschort. Alleen de ‘payment agreement’ maakt hiervan melding maar waarop deze afspraken zijn gegrond, blijft onduidelijk. Ook ter zitting kwam de argumentatie van JMC niet verder dan dat [de opdrachtgever] de ‘payment schedule’ niet of niet tijdig nakwam, zonder dit enigszins concreet te maken. [De opdrachtgever] voert aan, met verwijzing naar diverse betaalbewijzen, dat hij helemaal geen betalingsachterstand had. Hij wijst er bovendien op dat JMC voorafgaand aan de afronding van de tweede fase op grond van het dwingendrechtelijke voorschrift van artikel 7:767 BW hiervan geen betaling kon verlangen: eerst na afronding van een bouwfase dient een consument-aanbesteder een aannemer te betalen en niet vooraf.n

Artikel 7:767 BW schrijft met betrekking tot consumentenwoningbouw dwingend voor dat de opdrachtgever slechts kan worden verplicht tot betalingen die bij benadering overeenstemmen met de voortgang van de bouw, behoudens dat kan worden bedongen dat een bedrag van niet hoger dan 10% van de aanneemsom vooraf in depot wordt gestort bij een notaris of advocaat of dat vervangende zekerheid wordt gesteld.

Hiertegen heeft JMC geen verweer gevoerd, en verwijst wederom slechts naar de ‘payment agreement’. Dat enkele document is onvoldoende om vast te stellen dat de betalingsverplichtingen niet zijn nagekomen, zodat het Gerecht de stelling dat [de opdrachtgever] zich schuldig had gemaakt aan ‘wanbetaling’ passeert. De stelling dat JMC de ondernemers niet kon betalen omdat [de opdrachtgever] een betalingsachterstand had, snijdt daarmee dus geen hout en passeert het Gerecht eveneens.

4.23.Op grond van het voorgaande gaat het Gerecht ervan uit dat [de opdrachtgever] geen betalingsachterstand had toen JMC haar werkzaamheden staakte. JMC mocht dan ook de bouw niet stilleggen (de eerste stillegging). Waar JMC beweert dat [de opdrachtgever] aansprakelijk is voor de door de vertraging veroorzaakte schade begroot op US $ 20.000,00, is deze bewering onjuist en voorts misleidend. Niet alleen was geen sprake van (vertraging veroorzaakt door) een betalingsachterstand, maar is ook volstrekt onduidelijk gebleven waaruit de door JMC gestelde schade zou bestaan.n

Overigens is in de aanneemovereenkomst een contractuele boete (‘late fee’) van 1,5% opgenomen, terwijl niet duidelijk is geworden op welke grond JMC in afwijking daarvan aanspraak maakt op (het fors hogere bedrag van) US $ 20.000,00. In deze procedure vordert JMC bovendien allebei: zowel de US $ 20.000,00 als de boete van 1,5%.

[De opdrachtgever] heeft kennelijk wel vertrouwd op de juistheid van deze bewering, want hij heeft dit bedrag aan JMC betaald. Het Gerecht trekt dan ook de conclusie dat [de opdrachtgever] de ‘payment agreement’ op grond van deze (misleidende) mededeling van JMC heeft getekend en hieraan gevolg heeft gegeven door betaling van het bedrag van US $ 20.000,00 (artikel 1.3a). [De opdrachtgever] heeft ten aanzien van deze ‘payment agreement’ en betaling zoals hiervoor is gebleken evenwel gedwaald. Nu de betreffende bepaling uit de ‘payment agreement’ op grond van dwaling buitengerechtelijk is vernietigd, namelijk bij e-mail van 28 december 2020,n

In de mail schrijft Wouters hierover: “This compensation is illegal and/or null and void”.

kan aan deze afspraak derhalve geen rechtsgevolg worden verbonden. Hetgeen ter uitvoering van deze afspraak is uitgevoerd, dient ongedaan te worden gemaakt. [De opdrachtgever] kan dan ook met succes het bedrag van US $ 20.000,00 als onverschuldigd betaald van JMC terugvorderen.

4.24.Mutatis mutandis geldt zulks ook voor de afspraak die erop ziet dat de bouwfasen vooraf moeten worden betaald (artikel 1.4 van de ‘payment agreement’ met betrekking tot de vierde en vijfde fase). Een dergelijke afspraak strijdt met de hiervoor aangehaalde dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:767 BW. Deze afspraak is dus nietig. Aan deze afspraak kan dus geen rechtsgevolg worden verbonden. Voor zover [de opdrachtgever] aan deze afspraak uitvoering heeft gegeven, kunnen zijn betalingen met succes worden teruggevorderd. Vast staat dat geen werkzaamheden van deze fasen zijn verricht.

4.25.Resteert nog de beoordeling van het extra graafwerk waarvoor het bedrag van US $ 20.000,00 in rekening is gebracht en dat [de opdrachtgever] ook heeft betaald. Hiervoor geldt het volgende. Het gaat hier niet om door [de opdrachtgever] gewenst meerwerk, zodat artikel 7:755 BW geen toepassing vindt. Wel gaat het om na het sluiten van de aanneemovereenkomst door de aannemer extra uitgevoerd graafwerk dat aan [de opdrachtgever] is gefactureerd. Voor de beoordeling is dan ook in beginsel artikel 7:753 BW beslissend, dat bepaalt onder welke omstandigheden kostenverhogende omstandigheden –zoals extra werkzaamheden- kunnen leiden tot een verhoging van de overeengekomen aanneemsom.n

In het eerste lid van artikel 7:753 BW is bepaald dat indien na het sluiten van de aannemingsovereenkomst kostenverhogende omstandigheden ontstaan of aan het licht komen zonder dat zulks aan de aannemer kan worden toegerekend, de rechter op vordering van de aannemer de overeengekomen prijs geheel of gedeeltelijk aan de kostenverhoging zal kunnen aanpassen, mits de aannemer bij het bepalen van de prijs geen rekening heeft behoeven te houden met de kans op zulke omstandigheden. In het tweede lid is vervolgens bepaald dat de aannemer de prijs ook zonder tussenkomst van de rechter mag aanpassen, indien de kostenverhoging het gevolg is van door de opdrachtgever verschafte onjuiste gegevens welke voor de prijsbepaling van belang zijn, tenzij de aannemer de onjuistheid van de gegevens vóór het vaststellen van de prijs had moeten ontdekken. Het derde lid van artikel 7:753 BW stelt een aanvullend vereiste voor de toepassing van de eerste leden: op de aannemer rust de plicht om de opdrachtgever zo spoedig mogelijk te waarschuwen voor de noodzaak van een prijsverhoging als gevolg van kostenverhogende omstandigheden.

Een beroep op dit artikel zal JMC niet baten, reeds omdat niet is gesteld of gebleken dat JMC haar waarschuwingsplicht heeft nageleefd (artikel 7:753 lid 3). Artikel 7:753 BW is van regelend recht en als partijen hiervan hebben willen afwijken met artikel 7 van de aanneemovereenkomst, geldt het volgende. In dit artikel is bepaald dat JMC ‘claims for increases in the cost of the work’ schriftelijk aan [de opdrachtgever] moet voorhouden en pas na schriftelijke toestemming mag overgaan tot uitvoering daarvan. Van zo’n schriftelijk voorstel is niet gebleken, noch van schriftelijke toestemming. Een rechtsgrond om het bedrag van US $ 20.000,00 ter zake van extra graafwerk aan [de opdrachtgever] te factureren, is dus niet aan te wijzen. Ook dit bedrag kan [de opdrachtgever] dus met succes vorderen van JMC, nu met haar de aanneemovereenkomst is gesloten.

4.26.Opmerking verdient dat het betoog van JMC dat deze graafwerkzaamheden door [X] in privé zijn verricht, niet kan worden gevolgd voor zover JMC daarmee meent dat zij daarmee niets te maken heeft. [X] was immers steeds het aanspreekpunt van JMC voor [de opdrachtgever] en als aangenomen zou worden dat hij de werkzaamheden niet verrichte namens JMC, dan moet hij worden beschouwd als onderaannemer van JMC – die dus ook door JMC moet worden betaald. Anders dan JMC stelt, is zulk graafwerk namelijk als “ground work, excavation, backfilling, compacting, levelling” wel degelijk opgenomen in de ‘payment schedule’ en daarmee inbegrepen in de overeengekomen aanneemsom.

geldvordering van US $ 40.000,00

4.27.Nu de beide bedragen US $ 20.000,00 toewijsbaar zijn, te weten het bedrag ter zake de schadevergoeding van US $ 20.000,00 en het bedrag van het extra graafwerk van $ 20.000,00, is het bedrag van US $ 40.000,00 toewijsbaar.

geldvordering van US $ 34.085,45

4.28.Dit bedrag ziet op de door [de opdrachtgever] aan de hulppersonen van JMC betaalde bedragen.n

[De opdrachtgever] specificeert: US $ 8.000,00 voor de tegelzetter, US $ 2.600,00 voor het dak en plafond, en US $ 23.485,00 voor de elektricien.

Op grond van de aanneemovereenkomst dient niet [de opdrachtgever] aan deze derden te betalen, maar JMC. Betalingsonmacht speelde JMC kennelijk parten. JMC werpt nog op dat zij de declaraties van die derden niet bij [de opdrachtgever] in rekening heeft gebracht zodat zij niet ‘dubbel betaald’ is, maar miskent daarmee dat die kosten reeds in de aanneemsom zijn verdisconteerd. Dit betekent dan ook dan [de opdrachtgever] onverplicht de rekeningen van deze derden heeft betaald, terwijl JMC deze last dient te dragen.

4.29.Ook dit onderdeel van de vordering zal het Gerecht hierna toewijzen.

betalingen van de tweede en derde bouwfase van US $ 36.570,45/ benoeming deskundige/ schadestaatprocedure

4.30.Uit hetgeen hiervoor is vastgesteld, volgt dat JMC ook op 18 december 2020 de bouwwerkzaamheden heeft stilgelegd (de tweede stillegging). Het Gerecht wijst op de mail van deze datum van de gemachtigde van JMC. Welke werkzaamheden toen nog niet waren verricht maar waarvoor wel was betaald, is niet helemaal duidelijk. Wel duidelijk is dat JMC weigerde verdere uitvoering te geven aan de aanneemovereenkomst -na kennelijke intrekking van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van 15 december 2020 van [de opdrachtgever]- en aan de sommaties de gebreken te herstellen en verder te bouwen. JMC heeft tot en met 6 januari 2021 de tijd gekregen om de bouw weer aan te vangen, hetgeen JMC dus niet heeft gedaan. Vervolgens is de overeenkomst buitengerechtelijk -partieel- ontbonden, in elk geval met ingang van 20 januari 2021 (vergelijk de mail van 28 december 2020 van Wouters). De schade ingevolgde de tekortkomingen van JMC en ontbindingsschade ex artikel 6:277 BW kan in een schadestaatprocedure worden begroot. Immers, welke schade [de opdrachtgever] ingevolge de tekortkomingen en ontbinding lijdt, kan het Gerecht thans niet begroten: partijen hebben hiervoor onvoldoende inlichtingen verstrekt. Het Gerecht zal dan ook volstaan met het uitspreken van een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat. In het kader van die procedure kunnen deskundigen zo nodig hun bijdragen leveren aan de begroting van deze schade.

CAR-verzekering / US $ 5.690,56

4.31.Niet bestreden is dat een bedrag door [de opdrachtgever] is betaald voor het afsluiten van de CAR-verzekering door JMC. Niet aan [de opdrachtgever] is verstrekt het CAR-verzekeringsdocument over de periode vanaf aanvang van de bouw tot en met de staking van de bouwwerkzaamheden door JMC. Dat heeft JMC ook niet aangevoerd. Dit betekent dat moet worden aangenomen -ook omdat JMC voldoende in de gelegenheid is gesteld om het relevante document in het geding te brengen- dat JMC geen CAR-verzekering had afgesloten over de bouwperiode waarin de aansprakelijkheid van JMC ontstond. Dat de verzekering niet relevant was omdat/en dat er geen schade is veroorzaakt waarvoor de verzekering dekking zou bieden, zoals JMC stelt, gaat voorbij aan de kern van de discussie: het gaat er immers om dat JMC op grond van de overeenkomst was verplicht tot het sluiten van die verzekering en daarvoor ook door [de opdrachtgever] is betaald.

4.32.JMC dient dit bedrag dan ook aan [de opdrachtgever] uit hoofde van de tekortkoming in de nakoming van JMC te vergoeden en zal hiertoe worden veroordeeld. Daarbij gaat het Gerecht uit van een bedrag van US $ 5.239,21 (en niet US $ 5.690,56), zoals vermeld in de ‘payment schedule’.

gederfde huurinkomsten van US $ 16.200,00

4.33.De bouw had uiterlijk zes maanden na aanvang moeten zijn voltooid. Ingevolge de onrechtmatige stakingen van de bouw door JMC is die blijven steken ergens in de tweede en/of derde bouwfase. Niet bestreden is dat het benedenappartement voor de verhuur was bestemd, maar dat [de opdrachtgever] daar zelf moest gaan wonen omdat het bovenste gedeelte niet voltooid was. Hierdoor kon [de opdrachtgever] het appartement dus niet verhuren. JMC weerspreekt evenwel dat [de opdrachtgever] het appartement verhuurt of is gaan verhuren en dat [de opdrachtgever] met de verhuur het bedrag van US $ 16.200,00 had kunnen verdienen. Aan dit verweer heeft [de opdrachtgever] geen stellingen meer gewijd.

4.34.Het Gerecht acht onvoldoende aannemelijk geworden dat [de opdrachtgever] tot het bedrag van US $ 16.200,00 schade heeft geleden door derving van huurinkomsten. Het Gerecht is immers niet ingelicht over reeds gesloten huurovereenkomsten of over gegadigden die het appartement hadden willen huren voor het bedrag van US $ 1.350,00 per maand. Bij deze stand van zaken zal het Gerecht dit onderdeel van de vordering afwijzen.

aansprakelijkheid voor lekkages en gebreken

4.35.Zowel de door [de opdrachtgever] ingeschakelde deskundige (ICE) als de door JMC ingeschakelde deskundige (House of Designz) meent dat de bouw van de opstal niet zonder gebreken heeft plaatsgevonden. Hierop is JMC reeds in december 2020 en in januari 2021 gewezen en JMC is zelfs gesommeerd deze gebreken te herstellen, zonder dat JMC daaraan gehoord heeft gegeven.

4.36.Het Gerecht gaat er dus met partijen van uit dat JMC een opstal heeft gebouwd dat gebreken vertoont, die onder meer lekkages veroorzaken. JMC heeft de gebreken niet hersteld. Het Gerecht is dan ook van oordeel JMC jegens [de opdrachtgever] op grond van een tekortkoming in de nakoming van de aanneemovereenkomst aansprakelijk is voor de herstelkostenn

Zie ook hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.30.

en eventueel gevolgschade. Het Gerecht is echter onvoldoende ingelicht om de schade te begroten zodat partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld om in een schadestaatprocedure hierover verder debatteren. De gevorderde verklaring voor recht zal hierna worden gegeven.

buitengerechtelijke incassokosten

4.37.De in reconventie toe te wijzen buitengerechtelijke incassokosten zullen worden berekend in overeenstemming met het toepasselijke procesreglement: 1,5 x het toepasselijke liquidatietarief.

4.38.De kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade worden niet nadrukkelijk in het petitum vermeld. Deze kosten kunnen in de schadestaatprocedure worden begroot.

proceskosten in conventie en in reconventie

4.39.Als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij zal JMC zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld, die als volgt kunnen worden begroot:

in conventie

salaris gemachtigde NAf 9.000,00 (3 x tarief 8 van NAf 3.000,00)

in reconventie

salaris gemachtigde NAf 4.500,00

4.40.De wettelijke rente en de in reconventie gevorderde nakosten zijn toewijsbaar.

Het vonnis zal waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5. De beslissing

Het Gerecht:

in conventie

5.1.wijst af de vordering;

5.2.veroordeelt JMC in de proceskosten tot op heden aan de zijde van [de opdrachtgever] begroot op NAf 9.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening;

5.3.verklaart het vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

5.4.verklaart voor recht dat de bepalingen van 1.3a en 1.4. van de ‘payment agreement’ ongeldig zijn;

5.5.heft op alle in opdracht van JMC ten laste van [de opdrachtgever] gelegde conservatoire beslagen;

5.6.veroordeelt JMC om het bedrag van US $ 40.000,00 aan [de opdrachtgever] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag na heden tot aan de dag der algehele voldoening;

5.7.veroordeelt JMC om het bedrag van US $ 34.085,00 aan [de opdrachtgever] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag na heden tot aan de dag der algehele voldoening;

5.8.veroordeelt JMC om schadevergoeding uit hoofde van de ontbinding van de aanneemovereenkomst alsmede uit hoofde van de gebreken aan de door JMC gebouwde opstal aan [de opdrachtgever] te betalen op te maken bij staat;

5.9.veroordeelt JMC om het bedrag van US $ 5.239,21 aan [de opdrachtgever] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag na heden tot aan de dag der algehele voldoening;

5.10.veroordeelt JMC om de buitengerechtelijke incassokosten van NAf 4.500,00 aan [de opdrachtgever] te vergoeden;

5.11.veroordeelt JMC in de proceskosten aan de zijde van [de opdrachtgever] tot op heden begroot op NAf 4.500,00, te vermeerderen met de nakosten van NAf 250,00, zonder betekening en NAf 400,00 na betekening van dit vonnis alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening;

5.12.verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad met uitzondering van de verklaring voor recht;

5.13.wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.T.M. Luijks, rechter, en op 22 juli 2022 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.