ECLI:NL:OGHACMB:2013:CA3152

Uitspraak

Burgerlijke zaken 2013 Beschikking no.:

Datum beschikking: 29 mei 2013

Registratienummer: EJ 62019/2013

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Beschikking in de zaak van:

de naamloze vennootschap

M & A FINANCIAL SERVICES N.V.,

gevestigd in Curaçao,

verzoekster,

hierna te noemen: M&A,

procederend bij haar directeur P.E. Muller (hierna te noemen: Muller),

tegen:

de besloten vennootschap

TC B.V.,

gevestigd in Curaçao,

verweerster,

hierna te noemen: TC,

niet verschenen,

met als belanghebbenden:

1. de naamloze vennootschap

B & B Consultancy N.V.,

gevestigd in Curaçao,

hierna te noemen: B&B,

procederend bij haar directeur J.S.A. Bokma-Brewster,

2. de stichting particulier fonds

DE NIEUWE WERELD PRIVATE FOUNDATION,

gevestigd in Curaçao,

hierna te noemen: de Nieuwe Wereld,

niet verschenen,

3. de naamloze vennootschap

VAN MENS EN WISSELINK N.V.,

gevestigd in Nederland,

hierna te noemen: VMW,

niet verschenen,

4. Judith Salome Alexandria BOKMA-BREWSTER,

wonende in Curaçao,

hierna te noemen: Brewster,

procederend in persoon,

5. Roelof VOS,

wonende in Nederland,

hierna te noemen: Vos,

gemachtigde: mr. Th. Aardenburg,

6. Manuel CANDAL IGLESIAS,

wonende in Venezuela,

hierna te noemen: Candal,

gemachtigde: mr. Th. Aardenburg,

7. Franklin BAKHUIS,

wonende in Curaçao,

hierna te noemen: Bakhuis,

procederend in persoon.

1. Verloop van de procedure

1.1 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het Hof op 4 april 2013, heeft M&A een verzoek tot enquête gedaan bij TC. Op 23 april 2013 heeft M&A producties bij het verzoekschrift ingediend. Het verzoek tot enquête strekt ertoe dat het Hof een onderzoek instelt bij TC wegens gevoerd wanbeleid door de bestuurders Brewster, Vos en Candal.

1.2 Op verzoek van Brewster heeft het Hof de mondelinge behandeling van het verzoek tot enquête uitgesteld tot een nader te bepalen datum.

1.3 Bij e-mailbericht van 15 mei 2013 heeft M&A verzocht conform het bepaalde in artikel 2:276 lid 3 onderdeel c BW om als voorlopige voorziening een tijdelijke bestuurder voor TC aan te stellen.

1.4 M&A heeft op 21 mei 2013 een nadere toelichting van het verzoek en aanvullende producties ingediend ten behoeve van de mondelinge behandeling van het verzoek.

1.5 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 mei 2013. Verschenen zijn M&A, B&B, Brewster, Vos en Candal bij hun gemachtigde en Bakhuis. Met uitzondering van Bakhuis, die zich als toehoorder heeft opgesteld, hebben partijen hun standpunten naar voren gebracht en toegelicht, M&A mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Ook zijn vragen van het Hof beantwoord. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt, welk proces-verbaal zich bij de stukken bevindt.

1.6 Beschikking is aangezegd, waarvan de uitspraak is bepaald op heden.

2. Feiten

Ten behoeve van de beoordeling van het verzoek van M&A tot het treffen van een voorlopige voorziening, stelt het Hof – in verband met de bij de uitspraak in dit geding gewenste spoed en met de inhoud van de te nemen beslissing: slechts – de volgende feiten vast.

2.1 TC (bij de oprichting genaamd Taxand Curaçao B.V., hierna te noemen: Taxand Curaçao) is een besloten vennootschap naar het recht van Curaçao, opgericht op 31 december 2010. Op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 24 augustus 2012 is besloten om de naam te wijzigen van Taxand Curaçao in TC.

2.2 Het nominale kapitaal van de vennootschap bestaat uit 9000 aandelen, verdeeld in 1500 aandelen A, 1500 aandelen A1, 3000 aandelen B en 3000 aandelen C. Aandeelhouders bij de oprichting waren M&A (1500 aandelen A), B&B (1500 aandelen A1), de Nieuwe Wereld (3000 aandelen B) en VMW (3000 aandelen C). De Nieuwe Wereld en VMW hebben in oktober 2012 hun aandelen overgedragen aan B&B. Door M&A wordt de geldigheid van deze aandelenoverdracht betwist.

2.3 In de akte van oprichting werden Muller (enig directeur van M&A) en Brewster (enig directeur van B&B) aangesteld als directeuren van Taxand Curaçao. Van 1 januari 2011 tot en met 16 april 2012 hield Brewster zich bezig met het beheer van de financiën van Taxand Curaçao. Vervolgens heeft Muller dit van Brewster overgenomen. Muller heeft op 1 juni 2012 ontslag genomen als directeur. Brewster heeft dit gedaan op 14 augustus 2012. Op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 24 augustus 2012 is Bakhuis benoemd tot directeur. Hij heeft ontslag genomen op 17 oktober 2012. Er zijn daarna geen nieuwe bestuurders benoemd.

2.4 In de akte van oprichting werden Vos (namens VMW) en Candal (namens de Nieuwe Wereld) aangesteld als commissarissen. Vos en Candal hebben in oktober 2012 ontslag genomen als commissaris. Dit ontslag was het gevolg van de aandelenoverdracht van de Nieuwe Wereld en VMW aan B&B. Er zijn daarna geen nieuwe commissarissen benoemd.

2.5 Doelstelling van de vennootschap is het voeren van een belastingadviesbureau. Taxand Curaçao was een samenwerkingsverband van de belastingadviesbureaus VMW, ook genoemd: Taxand Nederland, en Taxand Venezuela (middels de Nieuwe Wereld), met de in Curaçao, Bonaire en Sint Maarten praktijk voerende belastingadviesbureaus M&A en B&B.

2.6 Op 9 september 2010 hebben Taxand Nederland, Taxand Venezuela, M&B (Hof: M&A en B&B) en B&B een Draft Letter of Intent (hierna: de LOI) gesloten. De bedoeling daarvan is om Taxand Curaçao op te richten als ‘member firm’ van Taxand per 1 januari 2011. Artikel 3 van de LOI luidt:

“3. Parties will contribute in addition to Taxand Curaçao the following:

a. M & B its entire current businesses and;

b. Taxand VZ [Hof: Taxand Venezuela] en Taxand NL [Hof: Taxand Nederland] jointly their knowledge of the Taxand network. Taxand VZ has incurred in investments in the creation of the legal entity, registry of the trademark Taxand, intangible infrastructure (including e.g. advertising, preparation of technical information, website, legal domicile, profession infrastructure as needed with the assistance of Taxand NL.”

Artikel 5 van de LOI luidt:

“5. With regard to the sharing of the profits, parties will be agree upon in the shareholders agreement.”

Op 27 december 2010 hebben M&A en B&B de Shareholders agreement Taxand Curaçao (hierna: de SA) gesloten. Artikel 5 van de SA luidt:

“Article 5: With respect to the dividend, the parties have agreed the following: With regard to profit of Taxand Curacao, M&A, B&B, De Nieuwe Wereld and VMW Taxand agree that M&A and B&B will receive each 30% of the yearly net profit and De Nieuwe Wereld and VMW Taxand each 20% of the yearly net profit. In case the yearly net revenue exceeds an amount of Euro 1 mio, the profit share will be set at one third for De Nieuwe Wereld and VMW Taxand each and from the beginning of that fiscal year and 1/6 for M&A and 1/6 B&B with respect to the amount in excess of Euro 1 mio as agreed in the LOI of September 9, 2010. The LOI is attached as attachment 5. M&A and B&B will however receive each a minimum monthly fee of ANG. 12.500,– as prepayment for the profit share and each a monthly fee of ANG. 2.500 as remuneration for being managing director. These amounts may be increased through either indexation and/or if the profit of Taxand allows for a higher minimum monthly fee. Net revenue is to be defined as gross revenue minus fee adjustments.”

2.7 Taxand Curaçao was lid van de ‘global Taxand organisation’, gevestigd in Luxemburg. Met de Global Board of Taxand zijn afspraken gemaakt, onder andere over het voeren van de naam ‘Taxand’. De naamswijziging van Taxand Curaçao in TC is tot stand gekomen omdat Taxand Curaçao de naam ‘Taxand’ niet meer mocht gebruiken van de Global Board of Taxand.

2.8 Tot de bedrijfsactiviteiten van Taxand Curaçao behoorde het verlenen van diensten aan cliënten van M&A en B&B. Een belangrijke cliënt van B&B was het land Sint Maarten. Met het land Sint Maarten heeft B&B een dienstverleningsovereenkomst gesloten. Deze dienstverleningsovereenkomst is uitgevoerd in 2011 en een gedeelte van 2012. Volgens het daartoe strekkende Landsbesluit van 17 januari 2011 komen de kosten verbonden aan deze dienstverleningsovereenkomst neer op vier uren per dag op basis van een dagtarief ad Naf. 1.400,- neerkomend op Naf. 17.500,- (50 uren) per maand. Voorts participeerde Taxand Curaçao vanaf december 2011 tot begin 2012 in het Tax Reform Project St. Maarten, een opdracht van het land Sint Maarten om het belastingstelsel van Sint Maarten te herzien. In dit project fungeerde Alvarez & Marsal (Taxand Verenigd Koninkrijk, hierna: A&M) als hoofdaannemer en VMW en Taxand Curaçao als onderaannemers.

2.9 TC heeft thans geen bedrijfsactiviteiten meer. M&A heeft per 1 juni 2012 de samenwerking met Taxand Curaçao verbroken en haar bedrijfsactiviteiten weer ondergebracht in M&A, terwijl B&B haar bedrijfsactiviteiten heeft ondergebracht in Dutch Caribbean Tax Services N.V. (hierna: DCTS), opgericht op 2 oktober 2012. Enig directeur van DCTS is Brewster.

2.10 Taxand Curaçao hield kantoor in een bedrijfsruimte aan het adres Schouwburgweg 3 te Willemstad, Curaçao, die zij huurde vanaf 1 januari 2011 van Muller en zijn echtgenote P.M.C. Muller-Middelhof (hierna te noemen: Muller-Middelhof). Door Muller is de huur op of omstreeks 31 mei 2012 opgezegd.

2.11 Bij vonnis in kort geding van 30 augustus 2012 heeft het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: GEA) de vordering van Muller en Muller-Middelhof tot betaling van elektriciteit in verband met de huur van voornoemde bedrijfsruimte toegewezen en Taxand Curaçao veroordeeld tot betaling van NAF. 5.131,37, vermeerderd met wettelijke rente. Voorts heeft het GEA de vordering van M&A tot betaling van management fee 2011, management fee 2012, UTS en Digicel toegewezen en Taxand Curaçao veroordeeld tot betaling van NAF. 29.407,27, vermeerderd met wettelijke rente. Tot slot heeft het GEA Taxand Curaçao veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Muller en Muller-Middelhof en M&A. Taxand Curaçao heeft niet voldaan aan deze veroordelingen.

3. Beoordeling

3.1 Zoals het Hof eerder heeft overwogen (Hof 29 juni 2012, LJN: BX0420, rov. 3.3), stelt het Hof bij de beoordeling van het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen voorop dat in dit stadium van het geding (voordat op het verzoek tot het doen instellen van een onderzoek is beslist) van deze, in artikel 2:276 BW aan het Hof gegeven bevoegdheid slechts met de nodige terughoudendheid gebruik kan worden gemaakt, indien daartoe – in verband met de toestand van de rechtspersoon (of in het belang van het eventuele onderzoek) – voldoende zwaarwegende redenen bestaan. In de eerste plaats moet daarbij zijn komen vast te staan dat, in dit geval, het belang van M&A en/of het belang van TC vereist dat de desbetreffende voorlopige voorziening(en) wordt of worden getroffen, terwijl tevens voorlopig moet zijn gebleken van gegronde redenen om aan een juist beleid van TC te twijfelen. Voorts zal het Hof voldoende rekening moeten houden met, en een billijke afweging moeten maken van, de belangen van alle (ook de andere) betrokken partijen.

3.2 Als gronden voor het verzoek conform het bepaalde in artikel 2:276 lid 3 onderdeel c BW om als voorlopige voorziening een tijdelijke bestuurder voor TC aan te stellen, heeft M&A – zakelijk weergegeven – aangevoerd (i) dat B&B c.q. Brewster meermalen zonder daartoe bevoegd te zijn gelden heeft onttrokken aan TC en dat zij vreest voor verdere malversaties, (ii) dat TC vorderingen heeft op B&B c.q. Brewster, op A&M en op VMW, welke vorderingen door TC niet worden geïnd, (iii) dat TC in gebreke blijft M&A vergoedingen te betalen voor inbreng cliëntenportefeuille en geleverd werk en in gebreke blijft M&A dividend over 2011 en januari tot en met mei van 2012 uit te keren en dat TC niet voldoet aan voormeld vonnis van het GEA van 30 augustus 2012, en (iv) dat de huidige situatie zonder bestuurder hoe dan ook niet in het belang van de vennootschap is.

3.3 Het Hof zal hieronder waar nodig op de standpunten van partijen ingaan.

3.4 Met betrekking tot grond (i) stelt M&A ten eerste dat Brewster eind september 2012, toen zij geen bestuurder meer was van TC, de kredietlijn van TC bij de Girobank met NAF. 75.000,- heeft uitgebreid en dit bedrag ook grotendeels aan haar ten goede is gekomen. Ter onderbouwing van deze stelling heeft M&A bank statements van de Girobank overgelegd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Brewster erkend een overeenkomst met Girobank te hebben getekend voor die uitbreiding en het geld te hebben gebruikt om haar personeel van DCTS te betalen. Ten tweede stelt M&A dat Brewster in maart 2013 gelden van de rekening van TC bij de RBC bank heeft opgenomen, onder overlegging van bank statements van de RBC bank. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Brewster erkend dit te hebben gedaan.

3.5 Brewster heeft in verband met de uitbreiding van de kredietlijn van TC bij de Girobank gesteld dat de schuld van TC later is overgenomen door DCTS en in verband met de gelden die zij heeft opgenomen van de rekening van TC bij de RBC bank dat zij werkt met ‘standing orders’ en dat het gelden van haar cliënten betreft die per abuis nog naar de rekening van TC, in plaats naar de rekening van DCTS, zijn overgemaakt.

3.6 Wat daar verder ook van zij – Brewster heeft het door haar gestelde in het geheel niet onderbouwd – op grond van het voorgaande kan worden vastgesteld dat Brewster bankrekeningen van TC heeft gebruikt voor haar eigen doeleinden, al dan niet als directeur van B&B en DCTS, en dat zij dit nog recent heeft gedaan. Gezien de gang van zaken acht het Hof de vrees van M&A dat dit in de toekomst opnieuw zal kunnen gebeuren, niet ongerechtvaardigd.

3.7 Met betrekking tot grond (ii) zal het Hof eerst de stelling van M&A bespreken dat TC een vordering heeft op B&B c.q. Brewster, welke vordering door TC niet wordt geïnd. Voor de beoordeling daarvan is van belang dat tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat tussen M&A en B&B niet in geschil is dat zij bij het aangaan van hun samenwerkingsverband zijn overeengekomen dat zij hun cliëntenportfolio zouden inbrengen in Taxand Curaçao en voortaan hun bedrijfsactiviteiten zouden verrichten in deze vennootschap. Daarbij heeft M&A erop gewezen dat in de LOI in artikel 3 is bepaald dat M&A en B&B met hun ‘entire current businesses’ dienen bij te dragen aan Taxand Curaçao en dat in de SA naar de LOI wordt verwezen. Voorts is onomstreden dat dit betekent dat vanaf 1 januari 2011, de datum van oprichting van Taxand Curaçao, M&A en B&B verplicht waren hun volledige omzet in te brengen in Taxand Curaçao.

3.8 Op grond van de door M&A overgelegde stukken en het tijdens de mondelinge behandeling verhandelde staat vast dat B&B deze verplichting niet volledig heeft nageleefd en Brewster onder meer substantiële bedragen die B&B heeft ontvangen uit hoofde van de dienstverleningsovereenkomst met Sint Maarten niet heeft doorbetaald aan Taxand Curaçao. Dit blijkt reeds uit de overgelegde jaarrekening van Taxand Curaçao over het jaar 2011, die door Brewster, Muller, Vos en Candal is goedgekeurd, waarin mede om deze reden een rekening-courant stand van NAF. 298.046,- van B&B met Taxand Curaçao is opgenomen. Brewster heeft gesteld dat deze schuld is afgewikkeld bij de aandelenoverdracht van de Nieuwe Wereld en VMW aan B&B. Aan deze stelling gaat echter het Hof voorbij. Het had op de weg van Brewster gelegen om die stelling inzichtelijk te maken, hetgeen zij niet heeft gedaan. Het Hof acht dan ook aannemelijk dat TC een vordering heeft op B&B c.q. Brewster, welke vordering door TC niet wordt geïnd. In het midden kan blijven of, zoals M&A stelt en Brewster betwist, Brewster ook in 2012 omzet van B&B niet heeft ingebracht in Taxand Curaçao, waardoor de schuld van B&B c.q. Brewster aan TC fors zou zijn opgelopen, tot ongeveer NAF. 700.000,- volgens M&A.

3.9 Ten aanzien van de stelling van M&A dat TC een vordering heeft op A&M en op VMW overweegt het Hof als volgt. Naar het Hof begrijpt, betreft deze vordering een vergoeding voor Taxand Curaçao voor geleverd werk in het Tax Reform Project St. Maarten. Volgens M&A betrof dit een opdracht van US$ 11.000.000,- (in het eerste jaar), hetgeen steun vindt in een overgelegd e-mailbericht van 7 mei 2012 van de toenmalige Minister van Financiën van Sint Maarten, H. Shigemoto, waarin deze schrijft dat de regering van Sint Maarten meer dan NAF. 4.000.000,- heeft gespendeerd aan het project. M&A heeft aangevoerd dat doordat Muller Brewster had beschuldigd van fraude, A&M een bedrag van circa US$ 200.000,- dat bestemd was voor Taxand Curaçao waarschijnlijk heeft overgemaakt naar de bankrekening van VMW. TC heeft daarom een vordering van circa US$ 200.000,- op A&M en op VMW, aldus M&A. Het Hof acht hetgeen M&A daartoe heeft aangevoerd echter onvoldoende concreet om te kunnen aannemen dat een dergelijke vordering bestaat. Daarbij heeft het Hof ook in aanmerking genomen dat de gemachtigde van Vos en Candal tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat in elk geval een declaratie van Taxand Curaçao is uitbetaald door A&M en dat een tweede declaratie is afgewezen, omdat er twijfels over de juistheid van de declaratie waren.

3.10 Met betrekking tot grond (iii) staat op grond van voormeld vonnis van het GEA van 30 augustus 2012 vast dat TC verschillende bedragen verschuldigd is aan M&A en Muller en Muller-Middelhof, waaronder management fee 2011 (NAF. 5.250,-) en management fee 2012 (NAF. 13.250,-) voor M&A. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Brewster ook bevestigd dat nog geen dividend is uitgekeerd. Uit overgelegde e-mailcorrespondentie tussen Muller en Brewster komt naar voren dat Muller Brewster heeft aangeboden om een regeling te treffen ten aanzien van de veroordelingen in het vonnis van het GEA van 30 augustus 2012 en het dividend voor M&A over 2011 en januari tot en met mei van 2012, en dat Brewster daarop niet is ingegaan. Muller heeft herhaaldelijk verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders te houden, hetgeen Brewster heeft afgehouden.

3.11 Gezien hetgeen hiervoor in rov. 3.6, rov. 3.8 en rov. 3.10 is overwogen, is het duidelijk dat het in het belang van TC en van M&A als minderheidsaandeelhouder is dat een bestuurder wordt benoemd bij de vennootschap (grond iv). Hier komt bij dat tijdens de mondelinge behandeling M&A en B&B te kennen hebben gegeven dat een vruchtbare samenwerking tussen hen niet meer mogelijk is en dat zij slechts nog wensen over te gaan tot de financiële afwikkeling van het door hen aangegane samenwerkingsverband. Gebleken is dat de verhoudingen tussen Muller en Brewster ernstig verstoord zijn, waardoor zij niet meer tot besluitvorming in TC hebben kunnen komen.

3.12 Het verzoek van M&A om als voorlopige voorziening een tijdelijke bestuurder voor TC aan te stellen is niet op verzet gestuit bij de andere betrokken partijen. Brewster heeft geen bezwaar gemaakt tegen aanstelling van een tijdelijk bestuurder bij TC, met dien verstande dat haar voorkeur uitgaat naar een mediator/vereffenaar. Muller heeft zich dienaangaande op het standpunt gesteld dat Brewster en VMW de aan TC verschuldigde bedragen moeten betalen, zodat M&A het haar toekomende dividend kan worden uitgekeerd. De voormalige commissarissen Vos en Candal zijn van oordeel dat zij buiten het onderhavige verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening staan.

3.13 Bij de hiervoor beschreven stand van zaken is naar het voorlopig oordeel van het Hof sprake van gegronde redenen om aan een juist beleid bij TC te twijfelen. De gronden die M&A ten grondslag heeft gelegd aan het verzoek om een tijdelijk bestuurder voor TC aan te stellen, zoals aanwezig geacht, leveren voldoende zwaarwegende redenen op om een voorlopige voorziening te treffen. In het belang van TC en van M&A als minderheidsaandeelhouder acht het Hof aanstelling van een tijdelijk bestuurder geboden. Rekening houdend met het feit dat het onderhavige verzoek van M&A niet op verzet bij de andere betrokken partijen is gestuit, leidt een belangenafweging niet tot een andere uitkomst.

3.14 Het Hof merkt nog het volgende op over de taak van de aan te stellen tijdelijk bestuurder. Voorop staat dat in overwegende mate de taak van de tijdelijk bestuurder inhoudt dat hij, op basis van zijn (voorlopige) waardering van de stand van zaken bij TC, besluiten neemt en maatregelen treft gericht op het belang van TC en de met haar verbonden onderneming, dat hem daarbij een ruime beoordelingsmarge toekomt en dat hem daartoe voorts alle in de wet en in de statuten van TC aan een bestuurder toegekende bevoegdheden ter beschikking staan. In de gegeven omstandigheden (zie rov. 2.9 en rov. 3.11) mag de tijdelijk bestuurder het ook tot zijn taak rekenen om een financiële afwikkeling van het door M&A en B&B aangegane samenwerkingsverband te bewerkstelligen, daaronder begrepen het optreden als vereffenaar van TC.

3.15 De slotsom is dat het verzoek van M&A zal worden toegewezen als hierna vermeld.

BESLISSING

Het Hof:

stelt, bij wijze van voorlopige voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden mr. C. de Bres, advocaat ingeschreven bij het Hof, aan als bestuurder van TC;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van TC en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.P. de Haan, L.C. Hoefdraad en H. de Doelder, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 29 mei 2013.