ECLI:NL:OGHACMB:2017:166

Uitspraak

BURGERLIJKE ZAKEN 2017 BESCHIKKING NO.

Registratienrs. 73332 en 73333 – H 22/17

Uitspraak: 24 oktober 2017

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN

ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN

BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA

Beschikking in de zaak van:

[APPELLANT],

wonend in Frankrijk,

hierna te noemen: de vader,

oorspronkelijk verzoeker, thans appellant,

gemachtigde: mr. S.N.E. Inderson,

tegen

[GEÏNTIMEERDE],

wonend in Duitsland,

hierna te noemen: de moeder,

oorspronkelijk verweerster, thans geïntimeerde,

gemachtigde: mr. A.C. Small,

partijen zijn de ouders van:

[kind],

geboren op [geboortedatum] in Frankrijk,

hierna te noemen: het kind.

Het verloop van de procedure

1.1.Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (GEA) wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met nummers 73332 en 73333 van 2015 gegeven en op 4 februari 2016 en 3 maart 2017 uitgesproken beschikkingen. De inhoud van die beschikkingen geldt als hier ingevoegd.

1.2.De vader heeft in een als beroepschrift aan te merken ‘akte van hoger beroep’, ingekomen op 11 april 2017, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde beschikkingen. In een ‘beroepschrift’, d.d. 17 mei 2017, met producties, heeft hij het beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikkingen zal vernietigen en opnieuw recht doende, voor zover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad, zal bepalen:

dat de vader het eenhoofdig ouderlijk gezag zal uitoefenen en dat de hoofdverblijfplaats van het kind bij de vader zal zijn;

dat de door de vader te betalen kinderalimentatie nihil zal zijn dan wel EURO 300 per maand;

dat, indien de hoofdverblijfplaats van het kind niet bij de vader zal zijn, hij geen kinderalimentatie zal hoeven te betalen zolang zijn recht op omgang niet wordt gerespecteerd.

1.3.Op 12 september 2017 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De vader is verschenen vergezeld van zijn gemachtigden. Voorts is de gemachtigde van de moeder verschenen. De gemachtigden hebben gepleit aan de hand van overgelegde aantekeningen.

1.4.Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de voorzitter van het Hof medegedeeld dat heden een beschikking wordt uitgesproken.

De gronden van het hoger beroep

Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het ‘beroepschrift’.

Ontvankelijkheid in hoger beroep

3.1.De als beroepschrift aan te merken ‘akte van hoger beroep’ is tijdig ingekomen. Weliswaar bevatte het geen gronden, maar dit is geen beletsel voor ontvankelijkheid (artikel 429o lid 1, vierde zin, Rv).

3.2.Het hoger beroep richt zich zowel tegen de onbevoegdverklaring door het GEA van 3 maart 2017 ten aanzien van de kinderalimentatie als tegen de onbevoegdverklaring door het GEA van 4 februari 2016 ten aanzien van het gezag en de hoofdverblijfplaats.

3.3.De onbevoegdverklaring van 3 maart 2017 ten aanzien van de kinderalimentatie is in elk geval tijdig in hoger beroep aangevochten. In zoverre is de vader in elk geval ontvankelijk in zijn hoger beroep.

3.4.De onbevoegdverklaring van 4 februari 2016 ten aanzien van het gezag en de hoofdverblijfplaats was een eindbeschikking waartegen de vader binnen zes weken na 4 februari 2016 hoger beroep had moeten instellen. De vader heeft echter binnen die termijn vergunning tot het instellen van tussentijds appel verzocht (artikel 263a Rv), welk verzoek door het Hof is afgewezen op 26 april 2016 (HAR 17/2016).

3.5.Naar vaste rechtspraak van het Hof geldt een tijdig verzoek tot vergunning om tussentijds appel te mogen instellen, dat ten onrechte is gedaan omdat het een eindbeschikking of eindvonnis betreft, als een akte van hoger beroep.

3.6.De vader is daarom ook ontvankelijk in zijn appel wat betreft het gezag en de hoofdverblijfplaats.

Beoordeling

Kinderalimentatie

4.1.De Franse rechter heeft op 8 oktober 2013 de door de vader te betalen kinderalimentatie gesteld op EURO 600,– per maand (productie 1 bij inleidend verzoekschrift); de vader was in die Franse procedure niet verschenen. De vader heeft in het inleidend verzoekschrift van 23 april 2015 aan het GEA verlaging van dit bedrag verzocht. Het GEA heeft zich op 4 februari 2016 bevoegd verklaard en op 3 maart 2017 onbevoegd. Tegen deze laatste beslissing richt zich het appel van de vader.

4.2.Ten tijde van het door de vader ingediende inleidend verzoekschrift van 23 april 2015 hadden moeder en kind hun gewone verblijfplaats in Curaçao. De vader had zijn gewone verblijfplaats in Frankrijk, waar hij werkte als piloot.

Naar het ongeschreven internationaal privaatrecht van Curaçao was het GEA van Curaçao bevoegd. Met het oog op het concordantiebeginsel is van betekenis dat in Nederland hetzelfde geldt ingevolge artikel 3 onder a en b van de Alimentatieverordening (Verordening (EG) nr. 4/2009 van de Raad van 18 december 2008 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen), welke bepaling luidt:

In de lidstaten zijn op het gebied van onderhoudsverplichtingen bevoegd:

a) het gerecht van de plaats waar de verweerder zijn gewone verblijfplaats heeft, of

b) het gerecht van de plaats waar de onderhoudsgerechtigde zijn gewone verblijfplaats heeft, of

(…).

Nu het kind niet zijn gewone verblijfplaats in Frankrijk heeft behouden (en evenmin in Curaçao), wordt aan artikel 8 van de Alimentatieverordening niet (analogisch) toegekomen.

De Hoge Raad overweegt in zijn uitspraak van 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2916, NJ 2001/212 als volgt:

‘Terecht gaat de klacht ervan uit dat in het algemeen voor de bevoegdheid van de rechter beslissend is het tijdstip, waarop in eerste aanleg zijn tussenkomst wordt ingeroepen (HR 9 september 1947, NJ 1947, 571; zie ook reeds HR 12 juni 1925, NJ 1925, p. 994). De klacht voert tevens terecht aan dat zulks wil zeggen dat wanneer, beoordeeld naar dat tijdstip, bevoegdheid bestaat, een latere wijziging in de omstandigheden welke die bevoegdheid bepalen, in het algemeen aan die bevoegdheid geen afbreuk meer kan doen, terwijl omgekeerd, als beoordeeld naar dat tijdstip bevoegdheid ontbreekt, een latere wijziging in de omstandigheden welke die bevoegdheid bepalen, haar niet alsnog kan doen ontstaan. Zonder twijfel neemt dit beginsel — door de klacht aangeduid als het ‘perpetuatio fori-beginsel’ een belangrijke plaats in, zulks vooral omdat het de juist in internationale verhoudingen zo belangrijke rechtszekerheid dient. De klacht onderkent evenwel onvoldoende dat het hier, zoals blijkt uit de formulering van voormelde arresten en in de doctrine, zowel hier als elders, wordt aanvaard, gaat om een beginsel, niet om een regel zonder uitzonderingen.’

4.5.In deze uitspraak heeft de Hoge Raad op grond van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 (Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen, ’s-Gravenhage, 5 oktober 1961) een uitzondering aangenomen ten aanzien van het gezag over een kind.

4.6.Inmiddels is onder auspiciën van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 tot stand gekomen (Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen; ’s-Gravenhage, 19 oktober 1996). Sedert 1 mei 2011 heeft dit verdrag medegelding in Curaçao.

Dit Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 bevat eveneens, ditmaal met zoveel woorden, een uitzondering op het perpetuatio fori-beginsel, behoudens evenwel (deels) het geval van het ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren van het kind (kinderontvoering). De artikelen 5 en 7 luiden:

Artikel 5

1 De rechterlijke en administratieve autoriteiten van de Verdragsluitende Staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, zijn bevoegd maatregelen te nemen die strekken tot de bescherming van zijn persoon of vermogen.

2 Onverminderd het bepaalde in artikel 7, zijn in geval van verplaatsing van de gewone verblijfplaats van het kind naar een andere Verdragsluitende Staat de autoriteiten van de Staat van de nieuwe gewone verblijfplaats bevoegd.

Artikel 7

1 In geval van ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren van het kind blijven de autoriteiten van de Verdragsluitende Staat waarin het kind onmiddellijk voor de overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd totdat het kind een gewone verblijfplaats heeft verworven in een andere Staat en

a. enige persoon, instelling of ander lichaam dat gezagsrechten heeft, in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft berust; of

b. het kind in die andere Staat zijn verblijfplaats heeft gehad, gedurende een periode van ten minste een jaar nadat de persoon, de instelling of het andere lichaam dat gezagsrechten heeft, kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind, geen verzoek tot terugkeer, dat binnen die periode is ingediend, nog in behandeling is, en het kind in zijn nieuwe omgeving is geworteld.

2 Het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind wordt als ongeoorloofd beschouwd, wanneer –

a. dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waar het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, en

b. dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van de overbrenging of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.

Het onder a bedoelde gezagsrecht kan in het bijzonder voortvloeien uit een toekenning van rechtswege, een rechterlijke of administratieve beslissing of een overeenkomst die geldig is ingevolge het recht van die Staat.

3 Zolang de in het eerste lid bedoelde autoriteiten hun bevoegdheid behouden, kunnen de autoriteiten van de Verdragsluitende Staat waarheen het kind is overgebracht of waar het wordt vastgehouden slechts ingevolge artikel 11 spoedeisende maatregelen nemen die noodzakelijk zijn voor de bescherming van de persoon of het vermogen van het kind.

Het verzoek van de vader tot wijziging van de door de Franse rechter vastgestelde kinderalimentatie valt echter niet onder het bereik van het verdrag. Men zie de hierna weergegeven artikelen 3 en 4 van het verdrag en in het bijzonder artikel 4 aanhef en onder e, waarin uitdrukkelijk onderhoudsverplichtingen buiten het toepassingsbereik van het verdrag zijn gehouden:

Artikel 3

De in artikel 1 bedoelde maatregelen kunnen met name betrekking hebben op:

a. de toekenning, de uitoefening, de beëindiging of de beperking van ouderlijke verantwoordelijkheid, alsmede de overdracht ervan;

b. gezagsrechten, met inbegrip van rechten betreffende de zorg voor de persoon van het kind, en in het bijzonder het recht om zijn verblijfplaats te bepalen, alsmede het omgangsrecht met inbegrip van het recht het kind voor een beperkte tijdsduur mee te nemen naar een andere plaats dan zijn gewone verblijfplaats;

c. voogdij, curatele en overeenkomstige rechtsinstituten;

d. de aanwijzing en de taken van enige persoon of lichaam, belast met de zorg voor de persoon of het vermogen van het kind, of die het kind vertegenwoordigt of bijstaat;

e. de plaatsing van het kind in een pleeggezin of in een inrichting of de verstrekking van zorg aan het kind door middel van kafala of een overeenkomstig rechtsinstituut;

f. het toezicht door een overheidslichaam op de verzorging van een kind door een persoon die met de zorg voor dat kind belast is;

g. het beheer, de instandhouding of de beschikking over het vermogen van het kind.

Artikel 4

Het Verdrag is niet van toepassing op –

a. de vaststelling of de ontkenning van familierechtelijke betrekkingen;

b. beslissingen inzake adoptie, voorbereidende maatregelen voor adoptie of de nietigverklaring of herroeping van adoptie;

c. de geslachtsnaam en de voornamen van het kind;

d. handlichting;

e. onderhoudsverplichtingen;

f. trusts en erfopvolging;

g. sociale zekerheid;

h. overheidsmaatregelen van algemene aard op het gebied van onderwijs of gezondheidszorg;

i. maatregelen genomen op grond van strafbare feiten begaan door kinderen;

j. beslissingen inzake het recht op asiel en inzake toelating.

4.9.Gelet op het voorgaande, is het Hof van oordeel dat de bevoegdheid van het GEA wat betreft de kinderalimentatie, welke bevoegdheid ten tijde van het inleidend verzoekschrift (23 april 2015) bestond en op 4 februari 2016 ook door het GEA is aanvaard, is blijven bestaan, ook al hebben moeder en kind inmiddels hun gewone verblijfplaats in Duitsland, waarvan het Hof uitgaat. Gelet op het concordantiebeginsel, wordt nog overwogen dat aannemelijk is dat het perpetuatio fori-beginsel voor alimentatiezaken ook in Nederland geldt bij toepassing de Alimentatieverordening.

4.10.De beschikking van het GEA van 3 maart 2017 moet daarom worden vernietigd voor zover het GEA zich onbevoegd heeft verklaard wat betreft het alimentatiewijzigingsverzoek van de vader.

Gezag en hoofdverblijfplaats

4.11.Het GEA heeft op 4 februari 2016 zich onbevoegd verklaard ten aanzien van het gezag over en de hoofdverblijfplaats van het kind. De verzoeken betreffende het gezag en de hoofdverblijfplaats van het kind vallen wel onder het bereik van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996; zie artikel 3, aanhef en onder a en b van het verdrag (hiervóór in rov. 4.8 geciteerd).

4.12.Gelet op artikel 5 lid 2 (hiervóór in rov. 4.7 geciteerd) is thans de Duitse rechter bevoegd, tenzij uit artikel 7 (eveneens geciteerd in rov. 4.7) iets anders volgt.

4.13.Uitgaande van een ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren (kinderontvoering) door de moeder, bedoeld in artikel 7 lid 2, zijn de volgende omstandigheden van belang. De eerste kinderontvoering geschiedde volgens de vader in de tweede helft van 2012, dus inmiddels vijf jaren geleden, toen de moeder en het kind vanuit Frankrijk (aangesloten bij het verdrag) naar Curaçao (aangesloten bij het verdrag) waren vertrokken, buiten de vader om, en niet terugkeerden naar Frankrijk. Op vordering van de vader heeft de kortgedingrechter in Curaçao op 27 november 2012 de moeder bevolen het kind aan de vader over te dragen met het paspoort van het kind, opdat de vader met het kind kon teruggaan naar Frankrijk (productie 4 bij inleidend verzoekschrift). De moeder heeft niet aan dat bevel voldaan.

4.14.Na de echtscheiding bij beschikking van het GEA van Curaçao van 8 januari 2013 (productie 5 bij inleidend verzoekschrift; volgens de vader ingeschreven op 22 januari 2013), heeft de Franse rechter op 8 oktober 2013 in dezelfde uitspraak als waarin de kinderalimentatie is vastgesteld (productie 1 bij inleidend verzoekschrift), in hoger beroep bevestigd op 6 november 2014 (productie 8 bij verweerschrift in eerste aanleg), bepaald dat partijen gezamenlijk het gezag hebben en dat de hoofdverblijfplaats van het kind bij de moeder in Curaçao zal zijn; moeder en kind verbleven kennelijk nog steeds in Curaçao. De Curaçaose kortgedingrechter heeft op 12 augustus 2014 geweigerd aan de moeder vervangende toestemming te geven voor de afgifte van een nieuw paspoort van het kind (productie 5 bij inleidend verzoekschrift). Moeder en kind zijn buiten de vader om op 26 oktober 2015 uitgeschreven uit de basisadministratie persoonsgegevens van Curaçao, met als mededeling dat zij naar de Verenigde Staten van Amerika (aangesloten bij het verdrag) zijn vertrokken. De moeder is hertrouwd en woont thans samen met haar kind en haar echtgenoot in Duitsland (aangesloten bij het verdrag). Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde van de moeder verklaard dat de echtgenoot van de moeder legerkapelaan is. De vader stelt niet bekend te zijn met het adres van moeder en kind in Duitsland.

4.15.De gemachtigde van de vader heeft ter zitting verklaard dat doordat Curaçao niet is aangesloten bij het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 (Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, ‘s-Gravenhage, 25 oktober 1980), door de vader geen actie tot terugbrenging is ondernomen (pleitaantekeningen, onder 9).

4.16.De ratio van artikel 7 lid 1, onderdeel b, van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (dat verband houdt met artikel 12 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980) is dat de rechter van de oorspronkelijke gewone verblijfplaats van het kind bevoegd moet blijven omdat na een kinderontvoering het kind behoort te worden teruggebracht naar het land van de oorspronkelijke gewone verblijfplaats. In het onderhavige geval heeft de vader daartoe geen actie ondernomen (zie rov. 4.14), althans niet na de laatste door de vader gestelde kinderontvoering, te weten die van eind 2015 vanuit Curaçao. Hier komt bij dat een terugbrenging van het kind naar Curaçao thans geen redelijke zin heeft, nu de vader in Frankrijk en de moeder in Duitsland de gewone verblijfplaats heeft. Het GEA en de Voogdijraad in Curaçao zijn, indien geen der ouders in Curaçao verblijft, niet in staat behoorlijk onderzoek te doen in het kader van kwesties omtrent het gezag en de gewone verblijfplaats.

4.17.Al met al staat, gelet op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, artikel 7 lid 1, onderdeel b, van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 niet in de weg aan toepassing van artikel 5 lid 2 van dat verdrag. Het GEA heeft dus in de beschikking van 4 februari 2016 terecht zich onbevoegd verklaard wat betreft het gezag en de hoofdverblijfplaats. In zoverre kan dus deze beschikking worden bevestigd.

4.18.Kennelijk heeft de vader niet meer de omgang aan de orde willen stellen. Zo dit anders is, geldt daarvoor hetzelfde als voor het gezag en de hoofdverblijfplaats. Omgang valt eveneens onder het bereik van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996; zie artikel 3 aanhef en onder b van dit verdrag (geciteerd hiervóór in rov. 4.8). Het GEA is thans dus onbevoegd een omgangsregeling vast te stellen.

4.19.Overigens heeft de gemachtigde van de moeder ter zitting in hoger beroep verklaard dat de moeder geen bezwaar heeft tegen skype-contact tussen kind en vader.

4.20.Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking van 3 maart 2017 moet worden bevestigd. De bestreden beschikking van 4 februari 2016 moet worden bevestigd.

4.21.Aangezien partijen gewezen echtelieden zijn en de procedure verband houdt met hun verbroken relatie, worden de proceskosten gecompenseerd.

Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de bestreden beschikking van 3 maart 2017;

– bevestigt de bestreden beschikking van 4 februari 2016;

– verwijst de zaak naar de EJ-rol van het GEA van donderdag 23 november 2017 om 8:30 uur voor het gelijktijdig nemen van een akte ten aanzien van de kinderalimentatie;

– wijst af het meer of anders in hoger beroep verzochte;

– compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en F.W.J. Meijer, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 oktober 2017 in Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.