ECLI:NL:OGHACMB:2018:248

Uitspraak

Burgerlijke zaken over 2018 Vonnis no.:

Registratienummers: AR 74652/2015

CUR2018H00121

Uitspraak: 27 november 2018

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

V O N N I S

in de zaak van:

De vereniging

VERENIGING VAN APOTHEKERS EIGENAREN,

gevestigd in Curaçao,

oorspronkelijk eiseres,

thans appellante,

gemachtigden: mrs. A. Huizing en E.J.J. Huizing,

tegen

de openbare rechtspersoon

SOCIALE VERZEKERINGSBANK CURAÇAO,,

gevestigd in Curaçao,

oorspronkelijk gedaagde,

thans geïntimeerde,

gemachtigde: mr. R.A.P.H. Pols.

De partijen worden hierna VAE en SVB genoemd.

Het verloop van de procedure

1.1.Bij akte van appel van 21 juli 2017 is VAE tijdig in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 12 juni 2017 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (AR 74652/2015), verder: het Gerecht.

1.2.Bij op 1 september 2017 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft VAE vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw recht doende de vorderingen van VAE alsnog zal toewijzen, met veroordeling van SVB in de proceskosten in beide instanties.

1.3.Bij op 10 januari 2018 ingekomen memorie van antwoord heeft SVB de grieven bestreden en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van VAE in de kosten van het hoger beroep.

1.4.Op de daartoe nader bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd.

1.5.Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.

De feiten

2.1.De apothekers zijn (thans) allen verenigd in de VAE.

2.2.SVB is een publiekrechtelijke rechtspersoon die is opgericht in 1960 en die thans belast is met de uitvoering van een vijftal landsverordeningen, waaronder de Landsverordening basisverzekering ziektekosten (P.B. 2013, hierna: ‘Lv BVZ’).

2.3.In het Landsbesluit Medisch Tarief Sociale Verzekeringen 1959 (PB 1959, no. 194) is bepaald dat de vergoeding van apothekers voor het verstrekken van geneesmiddelen aan ZV/OV-verzekerden plaatsvindt op basis van een dispenseerloon per verrichting. Dit landsbesluit bevat geen afzonderlijke bepaling over vergoeding van incontinentiemateriaal.

2.4.Sedert 1 januari 1977 vindt de vergoeding van apothekers voor het verstrekken van geneesmiddelen aan SVB- en PP-patiënten en van werknemers in dienst van de Nederlandse Antillen plaats overeenkomstig een afspraak d.d. 3 januari 1977 tussen de toenmalige Minister van Economische Zaken en (de voorgangers van) de VAE. Die afspraak hield in dat de apothekers een procentuele vergoeding volgens een glijdende schaal ontvingen, bovenop de vergoeding van de kostprijs (hierna: procentuele vergoeding).

2.5.SVB heeft deze procentuele vergoeding sinds 1977 ook toegepast op de honorering van diensten verricht door apothekers, zoals het verstrekken van hulpmiddelen – niet zijnde geneesmiddelen – waaronder incontinentiemateriaal.

2.6.Op 31 augustus 2001 is het Landsbesluit Medisch Tarief Sociale Verzekeringen 2001 (PB 2001, no. 100, hierna: ‘MTSV’) uitgevaardigd, dat op 1 september 2001 in werking trad, maar feitelijk in 2005 is ingevoerd. Daarbij is het Medisch Tarief Sociale Verzekeringen 1959 ingetrokken. Met dit landsbesluit veranderde de systematiek van vergoedingen aan apothekers in die zin dat de receptregelvergoeding ging gelden. De receptregelvergoeding geldt niet voor incontinentiemateriaal.

2.7.Op 1 februari 2013 is Lv BVZ in werking getreden. De invoering van de Lv BVZ heeft blijkens de Memorie van Toelichting het oogmerk om met een nieuwe wettelijke basisverzekering voor ziektekosten de kwaliteit van de zorg te verbeteren, de toegankelijkheid van de zorg te vergroten, de kosten van de zorg te beheersen en een verschuiving van ziekte en zorg naar gedrag en gezondheid te bewerkstelligen. Voorts wordt een harmonisatie van de verbrokkelde regelgeving ter zake de toegang tot voorzieningen van de gezondheidzorg beoogt. De kring van verzekerden betreft in ieder geval de SVB en de PP-patiënten. Voorts is er rekening gehouden met de verzekerden binnen de publieke fondsen PP- en ZV, SGTZ en FZOG.

Per 1 maart 2015 heeft SVB het verstrekkingenpakket ter zake van incontinentiemateriaal gestandaardiseerd, in die zin dat wordt uitgegaan van een maximale vergoedingsprijs per stuk en een maximale hoeveelheid per verzekerde per maand. Dit is aangekondigd per brief van 10 februari 2015 van SVB aan alle apothekers met als onderwerp: ‘Incontinentiemateriaal’, waarin onder meer staat:

“De Sociale Verzekeringsbank (SVB) streeft naar het betaalbaar en toegankelijk houden van de zorg die voortvloeit uit de Basisverzekering. In het kader van een transparant en eenduidig beleid gaat de SVB over tot het simplificeren van het verstrekkingenpakket incontinentiemateriaal middels standaardisatie. Hierbij wordt uitgegaan van een maximum prijs per eenheid (stuk) incontinentiemateriaal.”

2.9.Dit systeem impliceert dat voor vergoeding van een dispenseerloon of marge volgens het procentuele model niet langer plaats is. Declaraties op die basis worden sindsdien door SVB afgewezen.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.VAE heeft in eerste aanleg gevorderd dat voor recht zou worden verklaard dat de vergoeding voor apotheken voor het afleveren van incontinentiemateriaal aan BVZ patiënten wordt berekend aan de hand van het procentuele vergoedingssysteem zoals overeengekomen op 3 januari 1977. Voorts is gevorderd dat SVB wordt bevolen tot nakoming van deze overeenkomst.

3.2.Het Gerecht heeft de vorderingen afgewezen en VAE veroordeeld in de proceskosten.

De beoordeling in hoger beroep

4.1.Ook in hoger beroep gaat het om de vraag of SVB jegens VAE is gehouden verstrekkingen van incontinentiemateriaal volgens het procentuele systeem te vergoeden. Volgens VAE is dat het geval omdat de met de Minister afgesproken en voor SVB bindende regeling uit 1977 (nog) niet rechtsgeldig is vervangen door een andere regeling. Voorts lijkt VAE te betogen dat SVB zich (ook) zelf jegens VAE heeft gecommitteerd tot toepassing van de regeling, zodat sprake is van een overeenkomst of bindende toezegging, en stelt zij dat het jegens haar een onrechtmatige daad oplevert en/of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om van de regeling af te wijken..

4.2.Het in deze kwestie relevante wettelijk kader, zoals dat thans van kracht is, ziet er als volgt uit.

4.3.In de Lv BVZ zijn in artikel 3.1 zogenaamde ‘verstrekkingen’ opgenomen die onder de dekking van de basisverzekering ziektekosten vallen. Onder f. van genoemd artikel is opgenoemd: kunst- en hulpmiddelenzorg. De aard, de inhoud, de omvang en de voorwaarden van deze verstrekkingen is ingevolge lid 2 van artikel 3.1 verder uitgewerkt bij Landsbesluit verstrekkingen basisverzekering ziektekosten (PB 2013, no 6; hierna: ‘Lb ham). In het Lb ham is onder paragraaf 7 de kunst- en hulpmiddelenzorg nader uitgewerkt, voor incontinentiemateriaal onder artikel 7.10.

4.4.In artikel 7.1 van de Lv BVZ is bepaald dat de Uitvoeringsorganisatie, krachtens artikel 4.1 Lv BVZ is dat SVB, voor de uitvoering van de Landsverordening zorgcontracten sluit met medische beroepsbeoefenaren en zorginstellingen krachtens welke deze gelden als zorgaanbieders in de zin van deze Landsverordening.

4.5.In het verlengde daarvan bepaalt artikel 7.5 lid 1 Lv BVZ dat bij Landsbesluit, houdende algemene maatregelen, regels worden gesteld met betrekking tot de door de zorgaanbieders voor verleende zorg in rekening gebrachte tarieven.

Ten tijde van het in werking treden van de Landsverordening waren (nog) geen zorgcontracten gesloten. Dit heeft de wetgever ook onderkend en ondervangen met de overgangsbepaling van artikel 12.6 lid 1 Lv BVZ. In de memorie van toelichting staat daaromtrent te lezen:

“Op het moment van inwerkingtreding van deze landsverordening bestaat tussen de Uitvoeringsorganisatie en de zorgaanbieders geen contractuele relatie op grond van deze landsverordening. Ten einde vooralsnog een basis te geven aan de financiële relatie wordt tevens bij deze landsverordening bepaald dat de zorgaanbieders zullen worden aangemerkt als medewerkende in de zin van de Regeling Medewerking aan de Sociale Verzekeringen 1960.”

In een andere overgangsbepaling, artikel 12.6 lid 3 Lv BVZ, staat het volgende:

“In afwijking van artikel 7.5, eerste lid, behoudt zolang ter zake geen voorzieningen krachtens deze landsverordening zijn getroffen, het Landsbesluit Medisch Tarief Sociale Verzekeringen 2001 zijn geldigheid. Voor zover tarieven zijn opgenomen in de regeling Tarieven Huisartsen en Medisch Specialisten, Curaçao 1986 die niet zijn opgenomen in het Landsbesluit Medisch Tarief Sociale Verzekeringen 2001 blijven die tarieven van kracht zolang geen nieuwe tarieven krachtens artikel 7.5 tot stand zijn gebracht.”

4.8.Reguliere geneesmiddelen die ook al onder het MTSV in het verzekerde pakket waren opgenomen, worden op dit moment vergoed op basis van de tarieven die zijn opgenomen op de door SVB gehanteerde farmaceutische lijst, volgens SVB zijn dat steeds de laagst gehanteerde tarieven in de markt. Daarover wordt dan steeds de in voornoemd Landsbesluit voorziene receptregelvergoeding betaald van NAf 7,00.

Wat betreft het incontinentiemateriaal staat in de Memorie van Toelichting “onder het Kopje Uitbreiding van het basispakket met niet noodzakelijke zorg” (op blz. 7) over de verstrekkingen het volgende:

“kunst- en hulpmiddelen welke worden gedragen in, aan of op het lichaam vallen onder bepaalde voorwaarden in de basisverzekering ziektekosten. Hiertoe moet door de Uitvoeringsorganisatie een indicatielijst met tarieven worden opgesteld.”

In de bij dit landsbesluit behorende nota van toelichting staat op blz. 21 onder b precies hetzelfde als het hierboven geciteerde uit de Memorie van Toelichting.

4.10.Tegen die achtergrond moet als volgt worden geoordeeld.

4.11.Uit de onder 4.9 aangehaalde passage, bezien in het licht van het wettelijk stelsel, volgt dat de SVB bevoegd was om de tarieven vast te stellen zoals die bij vergoeding van incontinentiemateriaal zouden worden gehanteerd. Dat het hier nog niet om de in artikel 7.5 Lv BVZ voorziene, bij Landsbesluit houdende algemene maatregelen vast te stellen, tarieven gaat, betekent niet dat SVB deze gestandaardiseerde tarieven niet zou mogen toepassen.

4.12.De hamvraag is echter of SVB ook bevoegd was de procentuele vergoeding (als dispenseer- en verpakkingsvergoeding) te laten vervallen of dat zij, zoals VAE met een beroep op de artikelen 7.1, 7.5 en 12.6 lid 3 Lv BVZ verdedigt, in afwachting van de in artikel 7.5 Lv BVZ bedoelde besluitvorming door de Minister of een overeenkomst tussen partijen gehouden was de systematiek van de procentuele vergoedingen te blijven toepassen.

Dat standpunt van VAE vindt geen steun in het wettelijke stelsel zoals het zich in de afgelopen decennia heeft ontwikkeld.

Daarbij is in de eerste plaats van belang dat de in rov. 2.3 genoemde regeling waarop de overeenkomst met de Minister uit 1977 was gebaseerd, en die kennelijk (stukken waaruit dat blijkt zijn niet overgelegd) is “doorgetrokken” naar en “van toepassing verklaard” op (onder meer) incontinentiemateriaal reeds in 2001 was ingetrokken en vervangen door een regeling, het MTSV, die een wezenlijk andere opzet kende: geen dispenseerloon als percentage van de inkoopprijs maar een vaste receptregelvergoeding. Vanaf, in elk geval, dat moment ontbeerde de door SVB gevolgde praktijk om incontinentiemateriaal te vergoeden volgens de procentuele methode, het zogenaamde ‘Molentje’, een wettelijke basis en werd deze, nu met het intrekken van het Landsbesluit uit 1959 en de komst van het nieuwe Landsbesluit Medisch Tarief Sociale Verzekeringen 2001 ook het “akkoord van 1977” was vervallen, ook niet langer gedekt door een Ministerieel besluit, zoals VAE lijkt te betogen.

4.14.Toen in 2013 een regeling werd ingevoerd waarbij het incontinentiemateriaal, anders dan bij de twee eerdere regelingen uit 1959 en 2001, wèl binnen het verzekerde pakket was komen te vallen, is getuige het citaat in rov. 4.7 onderkend dat voor die toegevoegde artikelen een regeling nodig was die (mede) in tariefstelling zou voorzien. Daarbij heeft de wetgever noch in de wettekst noch in de toelichting ervan blijk gegeven dat voor deze artikelen een absolute of procentuele vergoeding zoals de receptregel-vergoeding of het dispenseerloon wenselijk werd geacht. Evenmin wordt overwogen dat er al een vergoedingsregeling was: de op dat moment al tientallen jaren bestaande praktijk wordt in het geheel niet genoemd en in de overgangsbepaling van artikel 12.6 lid 3 worden alleen het MTSV en de regeling Tarieven Huisartsen en Medisch Specialisten, Curaçao 1986 vermeld als de regelingen die vooralsnog hun gelding behouden.

4.15.Er is gelet op dit alles onvoldoende reden om aan te nemen dat de wetgever heeft gemeend dat ook de buitenwettelijke praktijk van ‘het Molentje’ moet worden voortgezet en deze onder de overgangsbepaling van artikel 12.6 lid 3 Lv BVZ heeft willen brengen. Ook bij een redelijke wetsuitleg kan die bepaling niet zo worden gelezen dat deze ook betrekking heeft op een praktijk/regeling inzake artikelen die onder het MTSV niet voor vergoeding in aanmerking kwamen.

4.16.De door VAE in het geding gebrachte brief van SVB van 28 maart 2016 waaruit volgens VAE zou blijken dat SVB slechts een adviserende rol heeft, legt, zo volgt reeds uit bovenstaande, geen gewicht in de schaal. SVB heeft bovendien terecht naar voren gebracht dat de brief dateert van vóór de invoering van de Lv BVZ en daarnaast over een ander onderwerp gaat, namelijk de indexering van de receptregelvergoeding.

4.17.De conclusie uit dit alles moet zijn dat de primaire grondslag van de vordering van VAE ondeugdelijk is. Anders dan VAE stelt gold op 1 maart 2015 geen (wettelijke of Ministeriële) regeling die eerst door een andere regeling vervangen diende te worden, maar was er slechts sprake van een praktijk en dat die praktijk tot nader order moet worden gevolgd, kan uit de wettelijke regeling niet worden afgeleid. Bezien vanuit het wettelijk systeem had VSB dus hooguit de vrijheid maar niet de verplichting om incontinentiemateriaal volgens het procentuele model te vergoeden en stond het haar dus ook vrij om de vergoedingssystematiek te wijzigen door niet alleen de tarieven te standaardiseren maar ook het dispenseerloon te laten vervallen.

4.18.Ook het beroep op nakoming heeft geen succes. Dat, hoe en wanneer precies SVB aan VAE een toezegging heeft gedaan dat zij ‘het Molentje’ ook bij incontinentiemateriaal zou toepassen heeft VAE niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld. Zou echter worden aangenomen dat een dergelijke toezegging is gedaan, of dat deze uit de jarenlang, ook na 2001 nog, gevolgde praktijk kan worden afgeleid, dan geldt dat VAE deze overeenkomst of toezegging tot buitenwettelijke vergoeding redelijkerwijs niet zo heeft mogen opvatten dat SVB de overeenkomst niet kon opzeggen, onderscheidenlijk de toezegging niet weer kon intrekken. Het ging immers om een vergoeding zonder wettelijke grondslag waarvan (ook) SVB kennelijk meende dat die op dat moment wenselijk en financieel haalbaar was, maar waarvan op enig moment ook zou kunnen blijken dat dat niet langer het geval was. Een wezenlijke verandering van omstandigheden was dan in elk geval de invoering van het stelsel van de Lv BVZ waarbij SVB werd belast met de uitvoering van regeling die naast unificatie ook kostenbeheersing als belangrijke doelstelling had. Vanaf (in elk geval) dat moment, en gelet op de hierna in rov. 4.20-4.23 vermelde omstandigheden, kon SVB de overeenkomst zonder meer opzeggen, zonder een langere opzegtermijn of overgangsperiode dan zij in acht heeft genomen

4.19.Resteert de vraag of de door SVB conform, althans zonder schending, van de wettelijke regels, genomen beslissing desondanks als onrechtmatig is aan te merken en/of onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is jegens VAE.

4.20.VAE heeft in dat kader, in onder meer haar toelichting op de grieven III en IV, aangevoerd dat zij is geconfronteerd met een eenzijdige wijziging door SVB van willekeurige aard die ernstige financiële consequenties heeft voor de bedrijfsvoering van de apotheken. Dit laatste omdat de apotheken wel voorlichting dienen te geven aan klanten over incontinentiemateriaal, terwijl zij daar door de huidige maximering van tarieven niets meer aan kunnen verdienen, aldus VAE.

4.21.SVB heeft daartegenover in de eerste plaats aangevoerd dat de regeling uit 1977 een pervers verdienmodel in stand hield. Immers, de procentuele vergoeding voor de apotheken was hoger naarmate de inkoopprijs hoger was. De SVB heeft voorts naar voren gebracht dat het haar na de invoering van de receptregelvergoeding in 2005 was opgevallen dat de inkoopprijzen die de apotheken declareerden voor incontinentiemateriaal exorbitant stegen en daarmee dus ook de procentuele vergoeding uit gemeenschapsgeld. Na invoering van de Lv BVZ bestond er de mogelijkheid en ook de noodzaak om hierin verandering te brengen, aldus SVB. Voorts voert SVB aan dat het met de huidige maximale prijzen nog steeds mogelijk is voor apotheken om onder deze prijzen in te kopen, zodat nog steeds een winstmarge is te behalen door de apotheken.

4.22.Wat er verder zij van de stelling dat de apothekers een pervers verdienmodel in praktijk brachten, de mogelijkheid om dat te doen zou naar het Hof voorkomt ook zijn weggenomen met het maximeren van de te declareren inkoopprijzen. Daartoe hoefde strikt genomen het dispenseerloon volgens het procentuele stelsel niet te verdwijnen, en kennelijk geldt dat stelsel bij andere artikelen ook nog steeds.

Anderzijds kan het Hof de apothekers niet volgen in hun stellingname dat het onaanvaardbaar is dat SVB aan hun marges tornt. Blijkens de toelichting bij de Lv BVZ is met de nieuwe regeling naast eenvormigheid en vereenvoudiging ook een bezuiniging beoogd en was aan SVB de taak opgedragen om de kosten te beheersen om zo de algemene zorgverzekering betaalbaar te houden. In dat verband mogen ook van de apothekers offers worden verwacht en kunnen zij er niet van uitgaan dat bepaalde gunstige regelingen eeuwig blijven bestaan. Kennelijk zijn er ook apothekers die deze gedachte onderschrijven en zich niet tegen de nieuwe tarieven verzetten.

Het valt ook niet in te zien waarom, zoals VAE lijkt te menen, SVB zou moeten garanderen dat op het incontinentiemateriaal hoe dan ook een winstmarge zit. De keuze voor een compleet assortiment en uitgebreide dienstverlening, zoals die door de apothekers uit zowel maatschappelijke als commerciële overwegingen zal zijn gemaakt, kan ertoe leiden dat ook niet rendabele artikelen moeten worden gevoerd. Dat is in de detailhandel niet ongebruikelijk. Die kosten moeten dan op andere wijze worden terugverdiend. Dat de klanten het incontinentiemateriaal in de apotheek niet altijd rechtstreeks van het schap naar de kassa brengen, maar dat soms advies en begeleiding nodig zijn, wil het Hof aannemen, maar dat deze kosten niet kunnen worden bestreden uit de marges op andere artikelen (waaronder geneesmiddelen en verbandmateriaal), en dat daarmee zelfs de exploitatie onder druk komt te staan, heeft VAE in het geheel niet onderbouwd. Zij geeft geen enkel inzicht in de kosten die met de voorlichting zijn gemoeid en licht ook niet toe waarom het niet mogelijk is om door gezamenlijke inkoop onder de maximum verkoopprijs in te kopen.

De grieven I tot en met IV stuiten op het voorgaande af.

Grief V heeft geen zelfstandige betekenis zodat bespreking achterwege blijft.

4.25.Omdat VAE geen bewijs heeft aangeboden van concrete feiten die, indien bewezen tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, wordt aan haar algemene bewijsaanbod voorbijgegaan.

4.26.De conclusie is dat nu alle grieven falen, het bestreden vonnis moet worden bevestigd. VAE zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

bevestigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt VAE in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de SVB gevallen en tot op heden begroot op NAf 476,76 aan betekeningskosten en NAf 6.000,- aan salaris voor de gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, S.E. Sijsma en M.B. van den Enden, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 27 november 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.